Sentencia Administrativo Nº 1139/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2005 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 364/2005

Partes: Augusto C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 1139

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 364/2005, interpuesto por D. Augusto , representado por el Procurador D. JORDI-ENRIC RIBAS FARRÉ, contra el TRIBUANLA ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D.Jordi Enric Ribas Farré, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 18 de noviembre de 2004, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa núm. NUM000 , interpuesta contra acuerdo de fecha 11 de abril de 2002, dictado por la Administración de Mataró de la Delegación Provincial de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el que se declara a D. Augusto responsable subsidiario de la deuda tributaria contraída por la entidad S.C.-2, S.A., en virtud de lo dispuesto en párrafo 2º del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre , y dada su condición de administrador de la deudora en el momento del cese de la sociedad, exigiéndole el pago de un total de 13.710.661 pta. (82.402,73 €).

La resolución del TEARC, que es ahora objeto de revisión jurisdiccional ante esta Sala, desestima la citada reclamación y confirma el acto administrativo impugnado, al considerar -en resumen- que la falta de alegaciones (el reclamante dejó transcurrir el plazo reglamentario sin aportar escrito de alegaciones y proposición de prueba, caducando el trámite y continuando el procedimiento conforme al artículo 61 del RPREA, aprobado por R.D. 391/1996 ) privaba al Tribunal de los elementos de juicio, deducidos de los argumentos del recurrente, que se hubieren utilizado para combatir los razonamientos del acuerdo impugnado, y que en el ejercicio de sus funciones revisoras, sólo podía llegar a una resolución estimatoria cuando del conjunto de actuaciones practicadas pudiera deducir razonablemente las causas que evidencian la ilegalidad del acuerdo recurrido, cosa que -entendió el TEARC- no ocurría en el caso.

SEGUNDO: La parte recurrente interesa en la demanda articulada en la presente litis el dictado de una sentencia estimatoria, que con expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada, deje sin efecto y eficacia alguna en lo que hace al recurrente D. Augusto la declaración de responsabilidad subsidiaria por las deudas contraídas por la entidad S.C.-2, S.A. objeto de reclamación, anulando los actos de ejecutivos contra el patrimonio del actor en el supuesto que se hubieren realizado e indemnizándole adecuadamente por los perjuicios que dichas actuaciones hayan podido generarle .

Como justificación de sus pretensiones, alega la demanda, en apretada síntesis, los siguientes motivos:

1.- Prescripción de las deudas tributarias reclamadas anteriores a la fecha de 4 de abril de 1997, por aplicación del plazo de prescripción de 4 años, al haberse notificado al recurrente el expediente de derivación de responsabilidad en fecha de 4 de abril de 2001 y no haber existido frente al actor ningún acto interruptivo de la prescripción con anterioridad a ese momento.

2.- Inaplicabilidad, por lo que hace al recurrente, de lo prevenido en el art. 40.1 de la LGT , al no insinuarse siquiera en el expediente que el actor omitiera los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas", ni que consintiere el incumplimiento por parte quienes de él dependiera o que adoptara acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, y en particular, improcedencia de derivar la responsabilidad en relación a las deudas generadas con anterioridad al mandato del recurrente (iniciado el 12 de junio de 1998) y que se generaron por actos u omisiones realizadas por los anteriores administradores de la sociedad y a los que, en su caso, resultaría aplicable el art. 40.1, párrafo 1º, de la LGT .

3.- Inaplicabilidad de lo prevenido en el art. 40.1, párrafo 2º, de la LGT a las deudas generadas durante el mandato del recurrente (IVA del 2/T de 1998), y subsidiariamente respecto de aquellas generadas con anterioridad a su mandato que no se encuentren totalmente prescritas al incoarse el expediente de derivación, ya que: 1) de un lado, es totalmente incierto el cese efectivo de la actividad social de la compañía desde 1998, con carácter definitivo e irreversible, en que se funda el acuerdo de derivación, como lo prueba la existencia de embargos de créditos positivos con posterioridad a 1998 y la existencia de facturación en el año 1999 a Sanitas, S.A. y, en el año 2000, a Sanitas, S.A. y Roblesa, S.A., sino que lo que se produjo fue una drástica reducción de la actividad social, no por decisión de la compañía, sino imputable a la propia Administración que privó a esta de los medios idóneos para su desarrollo, al embargar y enajenar la maquinaria, haciendo hincapié en que tales bienes eran inembargables y finalmente se realizaron negligentemente por un precio irrisorio; 2) de otro, tampoco es cierto que el recurrente no realizara las actuaciones que legalmente le correspondía verificar y especialmente en lo que se refiere a las deudas tributarias objeto de derivación, ya que puso en conocimiento de los socios la situación, sin que los mismos adoptaran medida alguna en tal sentido, como lo demuestra que no se haya adoptado acuerdo de liquidación, añadiendo que en cualquier caso de la negada inactividad no se habría derivado el perjuicio preciso para la exigencia de responsabilidad al actor, pues un eventual acuerdo de disolución o presentación de procedimiento concursal no hubiera convertido en solvente o parcialmente solvente a la compañía, atendida su situación económico financiera tras la subasta de su único activo.

4.- Improcedencia de la reclamación de sanciones, ya que tal como la norma indica (no dice cuál), la responsabilidad subsidiaria por deudas no incluirá nunca las sanciones.

TERCERO: Conviene de inicio, como venimos haciendo en numerosas sentencias, rechazar ya la tesis de la defensa y representación de la Administración demandada en el sentido que la falta de alegaciones en la vía económica administrativa supone una desviación procesal que ha de comportar un fallo desestimatorio, en definitiva, una decisión de no pronunciamiento sobre el fondo, Así, por todas, en nuestra sentencia núm. 1086/2007, de 29 de octubre de 2007 , hemos dicho:

"Por su parte, el Abogado del Estado opone la concurrencia de desviación procesal, al plantearse en sede jurisdiccional cuestiones nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, como consecuencia de que la parte no evacuó el trámite de alegaciones en vía económico administrativa.

El recurso contencioso administrativo ha ostentado tradicionalmente un carácter revisor, que ha quedado definitivamente limitado por la vigente Ley de la Jurisdicción, al permitir el control de la inactividad material y de la vía de hecho de la Administración; de forma que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un auténtico proceso y no una nueva instancia de la vía administrativa y, por ende, pueden aducirse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en dicha vía, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto administrativo expreso o presunto, con las excepciones anteriores, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa (SSTS de 11 de febrero de 1995, 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

(...) este Tribunal ha tenido ocasión de sostener en anteriores resoluciones que la falta de alegaciones en vía económico administrativa no puede suponer que cualquier petición que se esgrima posteriormente en sede jurisdiccional deba ser calificada de desviación procesal, dado que la pretensión se integra y delimita no sólo con aquello que se pide, sino también con los presupuestos de hecho que la determinan, de manera que pudiera apreciarse desviación procesal si no coinciden en una y otra vía los presupuestos de hecho que sustentan la petición de anulación del acto, lo que no resulta predicable simplemente por la circunstancia de que no se expusieron alegaciones, ni por tanto hechos, ante el TEAR, que no obstante hubiera podido pronunciarse sobre todas las cuestiones, aun no alegadas, a la vista del expediente administrativo, conforme al artículo 40 del Reglamento de las reclamaciones de este orden, tal y como la propia resolución reconoce".

El mismo criterio general se sigue en la reciente STC 75/2008, de 23 de junio de 2008 , cuyos fundamentos jurídicos hemos de reproducir ampliamente, dada su contundencia y vinculatoriedad (art. 5.1 LOPJ ):

"...la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó el recurso contencioso-administrativo, sin pronunciarse sobre el fondo de los motivos alegados por la recurrente, por considerar que el fracaso de la vía económico-administrativa es imputable a la propia conducta procesal de aquélla, al haberse limitado a formular su reclamación económico-administrativa sin realizar alegación alguna ni en el escrito de interposición ni en el trámite posterior de alegaciones, esto es, por haber planteado la reclamación económico-administrativa como un mero trámite formal para acceder al proceso contencioso-administrativo, convirtiéndolo así en una "reclamación contenciosa per saltum", lo que determina su "decaimiento", según se afirma en la Sentencia impugnada, "ya que el procedimiento contencioso-administrativo no se dirige exclusivamente contra la resolución inicial sancionadora, sino y fundamentalmente contra la resolución del [Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias] que valora si la resolución sancionadora se ha ajustado o no a la legalidad; y a la vista de lo que antecede, es evidente que tal resolución no ha infringido normativa alguna, ni ha aplicado desviadamente ningún precepto ni doctrina aplicable al caso, y de hecho ni siquiera se alega, remitiéndose toda la argumentación al contenido de la decisión sancionadora".

La ratio decidendi de la Sentencia impugnada descansa así en una anticuada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y de la que hoy acoge la propia Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), concepción que ha producido el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 5 , por todas).

4. En efecto, como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, corresponde al Tribunal Constitucional "rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial" con quebranto del principio pro actione (SSTC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3; 160/2001, de 5 de julio, FJ 5; y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 5 ).

Tal acontece en el presente supuesto, toda vez que no cabe olvidar que la reclamación económico-administrativa contra actos de naturaleza tributaria (cuya resolución compete a los Tribunales Económico-Administrativos, que, pese a su denominación, son auténticos órganos administrativos integrados por funcionarios públicos) constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo (en rigor, una carga procesal del demandante cuya indiscutible legitimidad constitucional ha sido recordada por este Tribunal reiteradamente: SSTC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 5; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4; 12/2003, de 28 de enero, FJ 5; y 275/2005, de 7 de noviembre, FJ 4 , por todas), y que el art. 56.1 LJCA permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, "hayan sido o no planteados ante la Administración".

La actuación procesal de la demandante, consistente en definitiva en el planteamiento en su demanda de alegaciones contra el acuerdo sancionador del Delegado Especial de Asturias de la Agencia Tributaria no suscitadas en la vía económico- administrativa (aunque sí, en buena parte, en el previo recurso de reposición ante el propio Delegado), está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA (SSTC 17 En efecto, frente al acuerdo sancionador la demandante presentó recurso de reposición, debidamente argumentado, que fue expresamente desestimado por acuerdo del Delegado Especial de la Agencia Tributaria, siendo entonces interpuesta la reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, que dictó resolución desestimatoria con fecha 28 de junio de 2002, quedando así agotada la vía administrativa. Que la demandante, tras cumplir la carga procesal de interponer la preceptiva reclamación económico-administrativa previa al recurso contencioso-administrativo renunciase a formular alegaciones en el procedimiento económico-administrativo (perdiendo así la oportunidad de que el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias hubiera, eventualmente, estimado sus alegaciones y dictado, en consecuencia, resolución favorable a sus intereses) no autoriza al órgano judicial a eludir, como lo ha hecho, un pronunciamiento de fondo sobre los motivos aducidos en la demanda para fundamentar la pretensión anulatoria del acto sancionador, teniendo en cuenta el propio tenor del art. 56.1 LJCA .

En suma, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha rechazado el examen de las alegaciones planteadas en el recurso contencioso-administrativo por la demandante de amparo acudiendo, como ya señalamos, a una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley, cercenando con ello injustificadamente el derecho fundamental de la demandante a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Procede por ello el otorgamiento del amparo y la anulación de la Sentencia recurrida, con retroacción de actuaciones al momento anterior de dictarse la misma, para que se pronuncie una nueva resolución respetuosa con el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva".

Es claro pues que, aún cuando la falta de presentación de alegaciones fuera imputable a la parte actora, en aplicación de doctrina constitucional ello no habría de impedir un pronunciamiento de fondo.

CUARTO: Aunque no se alega propiamente como motivo de recurso, sino en el sentido que "se tenga en cuenta en orden a la comisión de algún tipo de error en la redacción de la presente demanda y especialmente, a los efectos de imponer a la Administración recurrida las oportunas sanciones que procedan", se aduce con carácter previo en la demanda que el expediente administrativo se encuentra incompleto, por lo que conviene señalar que tal circunstancia no ha comportar per se la estimación del recurso, sino que habrá que valorar la trascendencia de tal omisión en relación a cada uno de los motivos de recurso, y en particular, respecto a la mención relativa a la inexistencia de notificación al deudor principal de la declaración de fallido, hay que decir que en ningún caso produciría la anulación pretendida, cuando es pacífico que después de los procedimientos ejecutivos llevados a cabo por la Hacienda Pública, relativos a todos los bienes de la compañía, quedó pendiente de pago la cantidad por la que se deriva la responsabilidad.

QUINTO: La primera cuestión que se suscita en la demanda hace referencia a la prescripción de la acción de la Administración para derivar la responsabilidad.

A este respecto, en nuestra Sentencia 930/2005 , respecto de la alegación de prescripción de la responsabilidad subsidiaria de los administradores por el transcurso de cinco años contados desde el fin del período voluntario de pago del tributo hasta la fecha de notificación del acuerdo de incoación del expediente de responsabilidad subsidiaria, hemos expresado que aunque la realización del presupuesto de hecho de la responsabilidad constituye al responsable en obligado al pago, esa obligación no puede hacerse efectiva en ese momento; consecuentemente, el acto de derivación de la acción administrativa tiene un doble efecto: meramente declarativo en cuanto a la existencia de la obligación, y constitutivo respecto de su exigibilidad.

La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como resulta de los artículos 64 b) y 65 LGT , pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios. De lo expuesto se desprende que el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la "actio nata" y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo.

Existen pues, dos períodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT .

En consecuencia, con arreglo a lo expuesto, no puede prosperar en el caso de autos la prescripción alegada de parte de la deuda, fundada exclusivamente en haberse ganado la misma con anterioridad al inicio del expediente de derivación por carecer de efectos interruptivos para el declarado responsable los actos realizados por la Administración con el obligado principal, y a la vista del expediente administrativo no aprecia la Sala -ni concretamente lo alega la actora- que al derivarse la responsabilidad se encontraban prescritas las deudas para la deudora principal, y en tal sentido ha de bastar señalar las fechas notificación de los apremios y demás actuaciones ejecutivas seguidas con el obligado principal.

SEXTO: En cuanto al fondo del asunto, el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 de abril , aplicable por razones temporales, regula la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las personas jurídicas en los siguientes términos:

"Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves o cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas.

Lo previsto en este precepto no afectará a lo establecido en otros supuestos de responsabilidad en la legislación tributaria en vigor".

En consecuencia, este precepto establece dos supuestos de derivación de responsabilidad: 1) infracciones tributarias cometidas por las personas jurídicas administradas y 2) cese de la actividad por la sociedad.

La demanda articulada en la presente litis se ocupa en negar los requisitos para la declaración de responsabilidad subsidiaria de los administradores, en lo que hace al actor, en virtud del primer párrafo del art. 40.1 de la LGT 230/1963. Sin embargo, en el presente caso, la declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador no se funda en tal párrafo primero, sino en el segundo del mismo precepto legal, que contiene como hemos dicho un supuesto por completo distinto.

La responsabilidad subsidiaria de los administradores societarios prevista en el párrafo 2º del art. 40.1 de la Ley General Tributaria aplicable al caso (Ley 230/1963, de 28 de diciembre de 1963 ) se refiere a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades. En el mismo sentido, señala actualmente la letra b) del art. 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003 , la responsabilidad subsidiaria de los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

La hipótesis de la norma se basa en una cesación fáctica, no transitoria, de las actividades de la persona jurídica con obligaciones tributarias pendientes por cualquier causa que no sea el acuerdo de disolución y liquidación, situación ésta del cese a partir de la cual se hace posible la exigencia de responsabilidades en vía administrativa, a través de lo que podría calificarse como extensión de la autotutela, a los administradores que no realicen las gestiones necesarias para que la persona jurídica haga frente a sus obligaciones tributarias pendientes, liquidadas o no, y sin que, a diferencia de lo preceptuado por el primer párrafo del indicado precepto, se requiera la previa comisión de infracción tributaria alguna por parte de la sociedad.

De esta forma, el verdadero origen de la esta responsabilidad radica no tanto en el incumplimiento del deber de disolver la sociedad, como en la conculcación de las obligaciones como administrador en lo que se refiere al pago o extinción de las deudas tributarias de la sociedad, constituyéndose el cese en el presupuesto fáctico que determina a partir del cual la Administración pública puede tutelar sus posiciones ante el incumplimiento del administrador.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2005 , al interpretar el repetido segundo párrafo del precepto transcrito en un supuesto de responsabilidad subsidiaria en materia de tributos locales, sostiene lo siguiente:

«La doctrina interpreta el precepto que nos ocupa en el sentido de entender que comprende el cese de hecho caracterizado por la falta completa o prácticamente completa de actividad social y que el supuesto de responsabilidad que recoge el precepto se vincula a la falta de diligencia del administrador que omite el cumplimiento que le es debido para el abono de las deudas tributarias pendientes haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria.

La Administración tributaria, y en concreto la Hacienda Municipal, es competente para derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente inactiva de hecho (haya cesado en su actividad) y que el administrador sea quien material y/o formalmente tenga esta condición al tiempo del devengo de las deudas tributarias. La prueba de estos hechos debe estar en el expediente administrativo para la derivación de responsabilidad. La decisión de derivación debe quedar, en todo caso, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Los Tribunales Superiores de Justicia al resolver recursos en los que se aplicaba el art. 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria han entendido que, a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley 10/1985 , cabe derivar la responsabilidad contra los administradores de una sociedad por haber cesado la sociedad en su actividad, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores para que la derivación sea posible. Para la exigencia de esta causa de imputación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) El hecho determinante de la derivación de responsabilidad es el cese de la actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes. Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalista, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos.

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes y no prescritas de las empresas a la fecha de efectuarse la derivación.

c) Declaración de fallida en el cumplimiento de sus obligaciones de la sociedad sujeto pasivo. Cumplidos los requisitos expuestos, existe título suficiente para derivar la responsabilidad de la empresa contra su administrador o administradores».

SÉPTIMO: La demanda articulada en la presente litis niega que concurriera el presupuesto de hecho del cese en la actividad y se añade en la misma demanda que fue la actividad negligente de la Agencia Tributaria la que provocó el impago final.

Aplicando la doctrina antes expuesta, este alegato no es compartido por la Sala. Obvio es que, tratándose el cese en las actividades de un dato fáctico, siempre será de difícil concreción en su fecha exacta, cuando no va acompañada de una ordenada liquidación y disolución de la sociedad. Pues bien, contrariamente a lo alegado por el recurrente, el hecho incontrovertido de que la declarante diera de baja a los trabajadores y que dejara de presentar sus declaraciones tributarias desde el año 1998 (incluidas operaciones con terceros), son más que meros indicios, cuando además -como señala el acuerdo de derivación- se une a ello que la sociedad desde el año 1996 no presenta sus cuentas anuales en el Registro mercantil y los clientes de la entidad manifiestan que las actuaciones que realizaban con ésta lo hacen con otra sociedad. Si bien -como señala el recurrente- cabe una prueba en contrario, esa prueba no se ha producido, sino que por el contrario lo actuado viene a confirmar la apreciación de la Administración Tributaria, cuando frente a ese apeciado cese de actividades se defiende que se trato únicamente de una "drástica reducción de la actividad social", pero que la sociedad "siguió facturando aunque lógicamente con menor intensidad y valiéndose de otros medios para ello", pero sin concretar medida alguna, ni tampoco esos supuestos medios. En efecto, amén de poner la prueba practicada de relieve que consta la baja en el IAE en el domicilio de la calle Santaló 11 en fecha de agosto de 1997, de la amplia documental practicada cerca de las entidades médicas resulta que la sociedad S.C.-2, S.A., no constaba en la mayoría como proveedora y, en cuanto a Fiact, que dejó de serlo en marzo de 1998, lo que concuerda con que a mediados de ese año se diera de baja a la última trabajadora. Únicamente Sanitas S.A. refiere una factura del año 2000, lo que unido a los créditos que ya resultaban del expediente administrativo, supone una facturación a partir de mediados de 1998 del todo insignificante o anecdótica, que en nada altera la consideración del cese de las actividades, que se desprende asimismo del conjunto de la testifical practicada, por cuanto de la respuesta a las preguntas 15ª y 16ª resulta que en junio de 1998 la sociedad no tenía casi bienes, ni desde esa fecha tenía trabajadores de tipo alguno, por lo que no se comprende como podía desarrollar su actividad, siendo significativo que a la pregunta de si la sociedad siguió desarrollando su objeto social después de junio de 1998, el testigo responda lacónicamente que "hizo varios intentos y subcontrataciones facturando a varios clientes".

OCTAVO: Sentado que se produjo el dato puramente fáctico del cese de la sociedad, así como de que la reclamante era administrador único de la misma en ese momento, a partir del artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley General Tributaria con relación a la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cabe patrocinar tal y como viene a verificar la Administración demandada, la responsabilidad subsidiaria del recurrente como administrador, en la medida que se aprecia cuando menos una actitud negligente del recurrente, en el cumplimiento sus obligaciones.

Debe significarse que, aunque que el órgano competente para adoptar el acuerdo de disolución es la Junta General de conformidad con lo establecido en los artículos 260 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , el hecho que realmente tiene trascendencia en el supuesto contemplado es que, en primer término, según lo previsto en el último de los preceptos citados son los administradores los que deben convocar a la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución, extremo este de fácil prueba documental y que no podemos entender suficientemente acreditado por la testifical practicada, que se manifiesta en términos genéricos; mas en cualquier caso, la diligencia no se agota con la convocatoria de la Junta, sino que, en segundo término, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, y en el presente caso no se alega, ni consta, que el interesado administrador, en el momento en que la entidad cesó en su actividad, promoviera la disolución de la misma. Y no obsta a la expresada responsabilidad que el hecho de haberse promovido tal liquidación tampoco hubiera mejorado la situación económico-financiera de la entidad, pues amén de no desprenderse del precepto el requisito que en definitiva viene a sostenerse por la actora de que la insolvencia sea por causa de la conducta del administrador, la ausencia de una ordenada y puntual liquidación siempre supone un perjuicio para la Hacienda Pública, ya que en última instancia la falta de apertura de un procedimiento de disolución y liquidación impide que entren en juego otras responsabilidades que actúan a modo de garantía del crédito tributario como la subsidiaria de los liquidadores o la que establece el artículo 89.4 de la Ley General Tributaria .

La falta de promoción por parte del administrador de las actuaciones necesarias para proceder a la liquidación de la sociedad, cualesquiera que fueran las causas del cese de la actividad social, se traduce en el incumplimiento de las obligaciones inherentes al desempeño del cargo de administrador, con el consiguiente deber de soportar las responsabilidades legalmente establecidas en caso de incumplimiento, en particular por lo que se refiere a las obligaciones tributarias pendientes, a tenor de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, sin que del precepto contenido en el párrafo segundo del art. 40.1 LGT sea posible discriminar entre deudas contraídas con anterioridad a su nombramiento como administrador, frente a las contraídas con posterioridad, ni pueda excusarse la responsabilidad en que el valor de realización embargados por la Administración de los bienes que inferior al valor real de los bienes ejecutados.

Cabe añadir, por fin, la eventual concurrencia de otros responsables subsidiarios no excluye la responsabilidad del recurrente y que cualesquiera controversias que se sostengan por el recurrente frente a otros administradores no son oponibles a la Hacienda Pública acreedora, sin perjuicio de las relaciones y pleitos internos que puedan suscitarse en otras sedes.

NOVENO: Por último, se alega por la parte actora la improcedencia de la deuda tributaria que se le exige correspondiente a sanciones. Aún cuando no cita concretamente el precepto en que funda su alegato, es claro que se refiere al art. 37 LGT , que en la redacción aplicable al caso, que tras establecer en su apartado 1 que "La ley podrá declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente", dispone en su apartado 3 que "La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones".

A ello se opone en Abogado del Estado invocando -sorprendentemente, por lo que se dirá- la resolución del TEAC exigiéndose de 15 de diciembre de 2004 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2004 . Ambas resoluciones, sin embargo, se refieren a supuestos de derivación de responsabilidad del primer párrafo del art. 41.1 LGT , cuando en el caso nos hallamos ante una derivación al amparo del párrafo segundo de dicho apartado, como bien advierte en Abogado del Estado en otro pasaje de su escrito de contestación a la demanda. Si bien de la parte de la resolución de TEAC de15 de diciembre de 2004 transcrita en el escrito de demanda pudiera parecer que se refiere a todos los supuestos de derivación de responsabilidad del art. 41.1 LGT , queda claro del texto íntegro de la resolución (y de otra de la misma fecha) que no es así. Es mas, y de ahí que sorprenda la invocación, la propia resolución alegada por el Abogado del Estado sostiene la tesis de la demandante cuando literalmente dice: "...respecto a la segunda causa, es decir, el cese de actividad de la sociedad administrada: a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; y b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas, exceptuadas las sanciones" (el subrayado es propio). Y no podía ser de otro modo por cuanto ya el resolución de 8 de febrero de 2001, el TEAC proclamaba lo siguiente:

"Pasando al fondo de la cuestión debatida, este Tribunal debe reproducir igualmente su doctrina en relación con la responsabilidad subsidiaria exigida por el órgano gestor y que según manifiesta reiteradamente y se comprueba por las deudas exigidas a los interesados, en las que se ha excluido el importe de apremios y sanciones, se fundamenta en el párrafo segundo del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria ( RCL 1963, 2490 y NDL 15243 ) . Para este supuesto, y como mantiene este Tribunal, la imputación de responsabilidad subsidiaria requiere: 1º) el CESE de la empresa o entidad deudora en sus actividades; 2º) la existencia de obligaciones tributarias pendientes en el momento del CESE de actividades del deudor; 3º) la imputación de la responsabilidad por esas obligaciones pendientes a quienes fuesen administradores de la sociedad en ese mismo momento. A diferencia de lo prevenido en el párrafo primero del mismo epígrafe, no se requiere la comisión de infracciones (leves o graves) tributarias por la entidad deudora ni la negligencia o dolo por parte de los administradores: quienes desempeñen ese cargo en el momento de cesar la deudora en la actividad serán siempre («en todo caso», dice la Ley) responsables, pero esa responsabilidad se extenderá únicamente a las obligaciones tributarias pendientes" (de nuevo el subrayado es propio).

En el mismo sentido las resoluciones del TEAC de 22 de marzo y 26 abril de 2001, donde se añade:

"...el tercer supuesto, recogido en el párrafo segundo del mismo artículo 40.1 de la Ley General Tributaría , es el de los administradores que tengan esta condición en el momento de cesar la persona jurídica en sus actividades, pero no lo tuvieran cuando se devengaron las obligaciones tributarias pendientes en el momento del cese: con toda lógica igualmente, la Ley exige a los administradores en este supuesto únicamente las «obligaciones tributarias pendientes» pero no las sanciones, ya que no sería justo (e iría contra el principio de personalidad de las penas) sancionar por una conducta punible a quien no fue responsable de tal conducta".

Es seguramente por la aplicación de tal doctrina por el TEAC, que la cuestión planteada en esta litis no haya sido directamente abordada por esta Sala, no obstante el criterio de esta Sala y Sección ya se desprendiera a sensu contrario de las numerosas sentencias relativas a supuestos de declaración de responsabilidad subsidiaria al amparo del párrafo primero del art. 40.1, párrafo primero, de la LGT/1963 .

Así, hemos dicho en la sentencia núm. 1070/05, de 29 de septiembre de 2005, y reiterado en la núm. 984/2006 , de 11 de octubre, o la núm. 203/2007, de 1 de marzo:

"Se invoca por la actora que la deuda tributaria que se le exige corresponde a sanciones, la cual queda excluida en virtud del art. 37.3 LGT aplicable al caso, a cuyo tenor "la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones".

Sobre el particular debe apuntarse que la interpretación propuesta por la actora no tiene en cuenta que la apuntada redacción del art. 37.3 LGT procede de la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de febrero, y la redacción del art. 50.1 LGT aplicable al caso tuvo su origen en la modificación llevada a cabo por la ley 10/1985, de 25 de abril , que no resultó alterada por la ley 25/95, de 20 de julio, constituyendo en definitiva el primer precepto citado una norma general de aplicación a los responsables subsidiarios frente al carácter específico que tiene la responsabilidad subsidiaria recogida en el segundo precepto señalado, justificada por la intervención activa u omisión de los Administradores responsables en la comisión por las personas jurídicas que administran, de las infracciones tributarias que determina la responsabilidad subsidiaria de aquéllos o, lo que es lo mismo, por su participación en la comisión de tales infracciones tributarias, por lo que necesariamiente deviene improsperable el presente motivo de impugnación".

Las razones para considerar en aquellos supuestos que la aparente contradicción entre los artículos 37.3 y 40.1 , primer párrafo, de la LGT debía resolverse en favor de este segundo precepto, no concurren como es patente en el supuesto previsto en el párrafo del artículo 40.1 , cuya interpretación armónica con la regla general del art. 37.3 y 89.4 LGT no ofrece dificultades, dada la distinta dicción del primer y segundo párrafo del art. 41.1 en cuanto al alcance de la responsabilidad, que en este segundo supuesto no comprende las sanciones.

Esta interpretación ha sido mantenida entre otras, en Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2001 , del TSJ de Cantabria de 12 de julio de 2001, del TSJ de Castilla y León de 9 de febrero de 2001, del TSJ de La Rioja de 14 noviembre de 2000, del TSJ de Castilla-La Mancha de 5 de junio de 2000 o del TSJ de Extremadura de 17 de octubre de 2000. Y las dudas que pudieran subsistir al respecto han quedado desvanecidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2007 , que en su fundamento de derecho tercero declara:

"Por todo ello, esta Sala considera ahora, acogiendo la posición mantenida por la propia Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional (sentencias de 8 y 19 de febrero de 2001, recursos núms. 98/2000 y 823/2000 respectivamente, y sentencia de 18 de abril y 1 y 14 de julio de 2005, rec. num. 586/2002, 551/2003 y 190/2003 ), que la responsabilidad no se extiende a las sanciones con carácter general; el art. 37.3, en la redacción que le dio la Ley 25/1995 , constituye una norma de general aplicación a los responsables subsidiarios frente al carácter específico que tiene la responsabilidad subsidiaria recogida en el art. 40.1, párrafo 1º , justificada por la intervención activa u omisiva de los administradores en la comisión de las infracciones tributarias por las personas jurídicas que administran".

DÉCIMO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo en los términos que resultan de las anteriores consideraciones; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo número 364/2005, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de fecha 18 de noviembre de 2004 a la que se contrae la presente litis, que anulamos, por no hallarse ajustada a derecho, únicamente en cuanto a que la subsistente derivación de responsabilidad a que se refiere no ha de comprender las sanciones; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.