Sentencia Administrativo Nº 114/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 798/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00114/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 798/2.007

Registro General nº 3.984/2.007

SENTENCIA Nº 114

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 789/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Sergio , representado por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Andosilla, y asistido del Letrado D. Carlos Sánchez de Vivar Álvarez contra la Sentencia nº 97 de fecha 15 de marzo de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 131/2.005 contra el Decreto del Director General de Gestión Urbanística de fecha 14 de abril de 2.005 , por el que se requería al hoy apelante para que en el plazo procediera a la demolición de las obras abusivamente realizadas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 194.2º y 195.3 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid . Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido de la Letrada Consistorial Sra. Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Andosilla en nombre y representación de D. Sergio contra resolución de la Subdirector General de Gestión Urbanística -Área de Gobierno de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras del Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de abril de 2.005, en virtud de la cual se acuerda requerir al citado recurrente para que proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas (Expediente núm. NUM000 ), declarando que dicha resolución es conforme a derecho".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por D. Sergio , representado por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Andosilla se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de enero de dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 97 de fecha 15 de marzo de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 131/2.005, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Andosilla en nombre y representación de D. Sergio contra resolución de la Subdirector General de Gestión Urbanística -Área de Gobierno de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras del Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de abril de 2.005, en virtud de la cual se acuerda requerir al citado recurrente para que proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas (Expediente núm. NUM000 ), declarando que dicha resolución es conforme a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 131/2.005 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Director General de Gestión Urbanística de fecha 14 de abril de 2.005 , por el que se requería al hoy apelante para que en el plazo procediera a la demolición de de las obras abusivamente realizadas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 194.2º y 195.3 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia los artículo 194 y 194 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid no son aplicables al caso de autos, en virtud de la Disposición Adicional Quinta de dicha norma, ya que los hechos fueron denunciados el día 23 de julio de 2.001 , y al dictarse la resolución de fecha 30 de julio de 2.001, en el expediente nº NUM001 , no estaba aun vigente.

2º.-Que en el expediente administrativo sólo consta el Informe de un Policía Local, que no es técnico en la materia, en el que denuncia la existencia de un cerramiento y acondicionamiento de terraza que comporta aumento de edificabilidad, cuando lo procedente era que se hubiera personado un Técnico del Servicio de Inspección Urbanística.

3º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia si existió solicitud de licencia para legalizar las obras, no existió solo un acto comunicado. Que la parte mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2.006 solicitó la ampliación del expediente administrativo al expediente nº NUM002 , en el que solicitó la licencia. Que dicha petición fue desestimada por el Juez de Instancia.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada debemos indicar que existen tres hitos o momentos en los que el paso del tiempo tiene influencia decisiva en la tramitación de los Expedientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

El primer plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas.

En relación a este primer plazo tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

CUARTO.- Una vez que es posible el inicio del Expediente para el restablecimiento de la restauración urbanística perturbada, el transcurso del tiempo, vuelve a tener una importancia decisiva.

Así el citado 42.2º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en la nueva redacción dada por la misma en la Ley 4/1.999 , dispone que "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. El plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea". El plazo de caducidad en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada venía establecido en la Ley 8/1.999, de la Comunidad de Madrid, y actualmente en los artículo 194.7º y 195.4 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece un plazo de 10 meses para la caducidad de estos procedimiento.

El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición.

En el caso de autos el día 23 de julio de 2.001 la Policía Municipal presenta denuncia contra el hoy apelante por la realización de obras consistentes en levantar el suelo de la terraza, cerrar la terraza con obra de construcción, levantar el parquet, alicatar baño y cocina, hacer en terraza tabique con ladrillo y unir terraza con salón, empezando a tirar el muro que lo separa. Presenta acto comunicado pero no se ajusta a lo que está realizando. El Ayuntamiento incoa el expediente nº NUM001 , y en fecha 30 de julio de 2.001, acuerda requerir al hoy apelante para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare las obras. Transcurren mas de 10 meses sin que en dicho expediente se dicte orden de legalización, por lo que el mismo caducó, aunque formalmente la Administración no dictó tal resolución.

Así las cosas en fecha 28 de junio de 2.004, cuando todavía no habían transcurrido mas de cuatro años desde la total terminación de las obras, la Administración incoa el expediente nº NUM000 y dicta nuevo requerimiento de legalización, este si ya al amparo y en plena vigencia de la Ley 9/2.001 , y posteriormente dicta la orden de demolición que es el objeto del recurso de apelación.

Por último, debe indicarse que una vez dictada la orden de demolición el transcurso del tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Así operar un nuevo plazo de prescripción, y no de caducidad, y cuyo plazo es de cinco años desde que se dictó la orden de demolición, y ello en aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Alega la parte que en el expediente administrativo sólo consta el Informe de un Policía Local, que no es técnico en la materia, en el que denuncia la existencia de un cerramiento y acondicionamiento de terraza que comporta aumento de edificabilidad, cuando lo procedente era que se hubiera personado un Técnico del Servicio de Inspección Urbanística.

La denuncia del Policía Municipal, recoge la constatación de unos hechos que son percibibles por cualquier persona sin necesidad de disponer de especiales conocimientos técnicos. Tal denuncia, que incluso puede ser cursada por un particular, solo ha servido para requerir a la parte de legalización de las obras, no se ha efectuado ningún pronunciamiento sobre si las obras comportan aumento de edificabilidad o no, o sobre si son legalizables, la Administración al constatar en sus archivos informáticos que no existía licencia ordenó la demolición.

SÉPTIMO.- Por último la parte alega que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia si existió solicitud de licencia para legalizar las obras, no existió solo un acto comunicado. Que la parte mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2.006 solicitó la ampliación del expediente administrativo al expediente n_ NUM002 , en el que solicitó la licencia. Que dicha petición fue desestimada por el Juez de Instancia.

Si la parte solicitó licencia que legalizara las obras, tal extremo era fácilmente acreditable mediante la presentación de la copia sellada de la solicitud.

Por otra parte, no consta que se recurriera la providencia en la que se denegó reclamar el expediente administrativo nº NUM002 , ni que posteriormente como medio de prueba solicitara su remisión, por lo que solo es imputable a la parte el que no se haya acreditado la existencia de licencia que legalice las obras. No habiéndose legalizado las obras la orden de demolición es ajustada a derecho.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 798/2.007, interpuesto por D. Sergio , representado por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Andosilla contra la Sentencia nº 97 de fecha 15 de marzo de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 131/2.005, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.