Sentencia Administrativo Nº 1141/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 741/2012 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1141/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R.APELACIÓN Nº 741/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SOLEDAD GAMO SERRANO

___________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de Don Isaac , Don Javier y escuela inicial don Julio César Montañez Torres contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de MALAGA , con fecha 13 de abril de 2011 y como parte apelada CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Osuna , en la representación acreditada, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Málaga, recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Salud, con fecha 11 de mayo de 2004 de la Junta de Andalucía, registrándose el recurso con el número 351/2004.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimado parcialmente el recurso, anulando la resolución de archivo impugnada sin que hubiera lugar a declarar su derecho a obtener autorización para la apertura de la oficina de farmacia.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 741/2012.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.1 de los de Málaga que vino a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Aseguramiento, Financiación y Planificación, de 11 de mayo de 2004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Delegado Provincial de Salud de Málaga de 29 de enero de 2004, que vino a archivar la solicitud de autorización formulada, por el hoy apelante, para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Fuengirola (Málaga) por no ajustarse a derecho; si bien estimo dicho Juzgador la imposibilidad de que en la misma sentencia se declara el derecho a obtener la autorización para la apertura de farmacia teniendo en cuenta el carácter revisor y/o de la jurisdicción contencioso-administrativo.

Por su parte la parte apelante fundamenta su pretensión, en esta segunda instancia en venir a mantener la procedencia de que exista un pronunciamiento en cuanto al fondo y se revoque la sentencia acordando conceder la autorización para la apertura de la oficina de farmacia.

La Junta de Andalucía mantiene, en primer lugar, la carencia de objeto por pérdida sobrevenida del mismo el ajuste a derecho de la sentencia apelada y solicita, subsidiariamente la desestimación del recurso de apelación.

Por su parte la Consejería de Salud invoca en primer lugar la carencia de objeto del recurso por pérdida sobrevenida del mismo y en cuanto al fondo en cuanto al fondo mantiene el ajuste a derecho de la sentencia apelada y solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Pues bien una vez centrados los términos del debate hemos de comenzar por abordar la cuestión relativa a la eventual desestimación del recurso por pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso de apelación que postula la Administración apelada con fundamento en la circunstancia de que lo más que podría alcanzarse en el recurso contencioso- administrativo es la retroacción de las actuaciones al momento anterior al inicio del procedimiento administrativo para la adjudicación de una oficina de farmacia en un procedimiento de concurrencia y de haberse convocado concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia mediante Orden de 8 de abril de 2010, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 79 de 26 de abril de 2010, en desarrollo de lo prevenido en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía , concurso que incluye oficinas en la UTF en cuestión y en el que han participado las dos recurrentes.

Debiendo al respecto señalar que esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos idénticos al que se nos plantea, entre otros en la sentencia dictada en el recurso de apelación 204/2014 en términos que pasamos a reproducir: La resolución de esta concreta cuestión aconseja recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se limita a incluir entre los supuestos de terminación anormal del proceso -esto es, distintos del dictado de la correspondiente Sentencia-, los de desistimiento, allanamiento, acuerdo y reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones del demandante ( artículos 74 a 77), disponiendo para este último supuesto concreto de terminación del proceso el artículo 76 de la Ley jurisdiccional que '1. Si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera. 2. El Secretario judicial mandará oír a las partes por plazo común de cinco días y, previa comprobación de lo alegado, el Juez o Tribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En este último caso dictará sentencia ajustada a Derecho'.

Distinto del reconocimiento total de pretensiones que contempla el artículo 76 de la Ley jurisdiccional -asimilable a la satisfacción extraprocesal a que hace referencia el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, circunscrito a aquellos supuestos en los que, entablado el proceso, la Administración demandada procede a reconocer totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, es el más genérico concepto de carencia sobrevenida de objeto que, junto con aquel, regula el artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley jurisdiccional ) en los siguientes términos: 'Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas'.

La STS 10 febrero 2009 incide en la distinción entre uno y otro supuesto, poniendo de manifiesto que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de 'cualquier otra causa' como sería el caso de cesación de los efectos del acto impugnado por un posterior acto administrativo de signo contrario o consecuente a su anulación en el seno de un proceso distinto.

Por su parte la STS 23 septiembre 2010 , con cita de las SSTS 19 y 21 mayo 1995 , 25 septiembre 2000 , 19 marzo y 10 mayo 2001 y 2 julio 2010 , recuerda que 'La desaparición del objeto del recurso ha sido considerada en muchas ocasiones, como uno de los modos de terminación del procedimiento contencioso-administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, porque la derogación sobrevenida de la norma, priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia'.

TERCERO- En el supuesto concreto aquí examinado, debe partirse necesariamente de la consideración de que, como destaca el Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por las demandantes, esta Sala ha concluido en numerosas ocasiones en la improcedencia de que un eventual fallo estimatorio en procedimientos entablados contra resoluciones que deniegan la apertura de nuevas oficinas de farmacia comporte la adjudicación directa.

Basta con citar, a título ejemplificativo, la Sentencia dictada por la Sección funcional tercera de esta Sala en fecha 22 de julio de 2013 (apelación 1147/2010 ), en la que se contiene la siguiente argumentación: ' ... debemos recordar, como ya hemos dicho en otras muchas sentencias, que procede, pues, entrar en el examen de dicha pretensión, que sin embargo, como afirma la mencionada resolución expresa de la alzada administrativa, en ningún caso puede reconocerse por exigir su sometimiento al correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva basado en el previo acuerdo administrativo sobre la necesidad de la apertura de nuevas farmacias adoptado de conformidad con los criterios de ordenación establecidos. En efecto, según viene resolviendo la Sala, a esta conclusión se llega a la vista del marco procedimental en el que se insertaba la solicitud de la apelante, marco que, en efecto, quedaba regido básicamente por las nuevas reglas de ordenación y planificación farmacéutica y por los principios de concurrencia, publicidad y mérito, y la necesaria garantía de la intervención de otros posibles interesados, exigencias todas ellas vigentes tras la Ley 16/1997, de 25 de abril, y desde luego, con la Ley 22/2007 , de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía. A tales principios, como rectores de estos procedimientos se refiere también el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de noviembre de 2003 (casación 7444/2000 ), y de 9 de febrero (casación 6203/2006 ) y 1 de diciembre de 2009 (casación 12/2007 ), habiendo sido recogidos también por la Sala en numerosas Sentencias, como las de 31 de octubre de 2003 (apelación 200/2003 ) o 20 de julio de 2007 (apelación 780/2005 ), mostrando ciertamente la inexistencia de un derecho pleno y consolidado del solicitante en relación con la apertura de oficina de farmacia alguna, y manifestando asimismo la insuficiente virtualidad de dicha solicitud para dar efectivo inicio al procedimiento'.

También la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Ley 22/2007 a solicitudes deducidas con anterioridad a su entrada en vigor, afirmando al respecto, por citar alguna, la Sentencia de 24 de junio de 2013 (recurso 330/2011 ) que ' QUINTO. En este sentido, la Sala viene también rechazando las objeciones que se plantean en relación con la aplicación de la Ley 22/2007 a procedimientos que a su entrada en vigor no se encontraran terminados por resolución de fondo, de acuerdo con la disposición transitoria 1.ª de dicha Ley , resolución que, en efecto, no existió en el caso.

Tampoco puede entenderse que la aplicación de esa Ley haya podido afectar a derechos ya nacidos con anterioridad a su entrada en vigor y, más concretamente, a un derecho pleno y consolidado del solicitante en relación con la apertura de oficina de farmacia alguna. Todo ello, según viene diciendo la Sala al pronunciarse en relación con el silencio administrativo derivado de este tipo de solicitudes, según puede verse en numerosas Sentencias, como las de 31 de octubre de 2003 (apelación 200/2003 ) o 20 de julio de 2007 (apelación 780/2005 ), con postura coincidente con la del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de noviembre de 2003 (casación 7444/2000 ), y de 9 de febrero (casación 6203/2006 ) y 1 de diciembre de 2009 (casación 12/2007 -).

El mecanismo coincide con el asumido por la propia Ley 22/2007, cuyo artículo 41.1 establece que '..el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia se realizará de oficio..', determinación que reitera la disposición final 2.ª de la Ley para el período inicial carente de desarrollo reglamentario, en el que '..habilita a la persona titular de la Consejería competente en materia de salud para, mediante orden, convocar y resolver un único concurso publico..'.

Como puede verse, la ley autonómica ha optado también por el sometimiento de la decisión de apertura a la previa tramitación de un procedimiento iniciado de oficio, de modo que, independientemente de los criterios que han de guiar la decisión de dicho procedimiento, lo cierto es que la solicitud del recurrente no podía habilitar por sí sola su iniciación, la cual, fundamentalmente, se somete a las necesidades evidenciadas a través de la planificación farmacéutica y de su instrumento básico concretado en la definición de las correspondientes unidades territoriales farmacéuticas en los términos establecidos por el artículo 23 de la Ley 22/2007 '.

CUARTO.- En el supuesto objeto de análisis, aunque no cabe partir de la premisa de la aplicabilidad de la Ley 22/2007 a la solicitud de autorización en su momento deducida -y denegada- al amparo de la anterior normativa constituida por la Ley 16/1997, ya se ha dicho que, según criterio acogido por esta Sala en anteriores resoluciones, también esta última Ley se regía por el principio de concurrencia, de forma y manera que, aunque lo que instan las apelantes, además del correspondiente pronunciamiento revocatorio de la Sentencia recurrida por parte de esta Sala, no es, en definitiva, sino la concesión de la autorización de apertura de oficina de farmacia denegada por el acto administrativo impugnado y que la ulterior convocatoria de concurso no comporta tal clase de efecto, sino la mera posibilidad futura e incierta de que la apertura sea autorizada a las recurrentes tras la prosecución del correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva, a idéntico resultado habría de llegarse de ser dictada una eventual Sentencia estimatoria, pues el alcance de ese posible fallo estimatorio jamás podría alcanzar a la adjudicación directa de la oficina de farmacia , de modo que la convocatoria de concurso para la adjudicación de oficinas de farmacia se ajusta a lo que habría de efectuar la Administración demandada en ejecución de Sentencia, de ser la misma estimatoria del recurso.

En tal sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en fecha 27 de octubre de 2014 (apelación 183/2012 ), en la que se argumenta que el reconocimiento del derecho de la actora al otorgamiento de la autorización de una oficina de farmacia no le corresponde por el sólo hecho de haberla solicitado, sino que exige ser sometido al correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva, a cuya iniciación debe limitarse el pronunciamiento estimatorio de la demanda.

QUINTO.- Luego de conformidad con lo anteriormente señalado en los fundamentos de derecho que anteceden y con independencia de los avatares del nuevo concurso -que, hay que precisar, se producirían igualmente de continuar la sustanciación del presente recurso y ser reconocido el derecho, con revocación de la Sentencia apelada, a la apertura de nueva oficina de farmacia , pues el procedimiento que la Administración habría de seguir al efecto en ejecución de Sentencia igualmente podría adolecer de defectos de tipo formal y/o sustantivo- entiende la Sala que el recurso ha devenido carente de objeto o de utilidad práctica, lo que ha de traducirse en este trámite del procedimiento e instancia en el correspondiente pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Atendidas las causas por las que se impone la desestimación del recurso anteriormente expresadas no se estima procedente realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Osuna Jiménez contra la sentencia descrita en el fundamento jurídico primero que venimos a confirmar.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional imponer las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-