Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1147/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5395/2020 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.147/2022

Fecha de sentencia: 16/09/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5395/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: rsg

Nota:

R. CASACION núm.: 5395/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1147/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 16 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 5395/2020interpuesto por DOÑA Adela, representada por la procuradora doña María Teresa Fernández Tejedor y bajo la dirección letrada de doña Rosalía Martín Acero, contra la sentencia 510/2020, de 2 de julio, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación nº 937/2019, interpuesto frente a la sentencia nº 142/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 57/2019. Ha comparecido como parte recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Adela interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid el recurso contencioso-administrativo 57/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de diciembre de 2017, del Comité de Evaluación de carrera profesional para diplomados universitarios del SUMMA 112, por la que se resuelve publicar el listado definitivo de carrera profesional.

SEGUNDO.-Dicho recurso fue desestimado por la sentencia 142/2019, de 5 de junio, contra la que interpuso el recurso de apelación 937/2019 ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se tramitó y en el que se dictó la sentencia desestimatoria 510/2020, de 2 de julio.

TERCERO.-Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de doña Adela ante dicha Sala, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala, por auto de 18 de septiembre de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personadas doña Adela como recurrente y la Comunidad Autónoma de Madrid como recurrida, la Sección de admisión de esta Sala acordó, por auto de 27 de enero de 2022, lo siguiente:

'Primero.Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D.ª Adela contra la sentencia de 2 de julio de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 937/2019 .

'Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si el personal sanitario funcionario de carrera que presta servicios sanitarios en centros integrados en el Sistema Nacional de Salud tiene derecho a la carrera profesional sanitaria, o si, por el contrario, previamente debe contar, con la condición de personal estatutario mediante un procedimiento de integración directa de carácter voluntario.

'Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación los arts. 40 y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, los arts. 37 y 38 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, el art. 40 y Disposición Adicional Quinta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otra u otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA. '

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

SEXTO.-La representación procesal de doña Adela evacuó dicho trámite mediante escrito de 21 de marzo de 2022, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), pretende junto con la anulación de la sentencia impugnada, que se dicte sentencia con este concreto pronunciamiento:

'...[que se reconozca]...su derecho a la carrera profesional, incluida su progresión en los distintos niveles, de forma plena y se reconozca igualmente su derecho a percibir el complemento del nivel de carrera profesional correspondiente'.

SÉPTIMO.-Por providencia de 28 de marzo de 2022 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó el letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la representación que le es propia, solicitando, en resumen, que se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la resolución recurrida, por los motivos contenidos en su escrito presentado el 19 de mayo de 2022

OCTAVO.-Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 22 de julio de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el 13 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar tal acto.

Fundamentos

PRIMERO.- LOS TÉRMINOS DEL PLEITO Y DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que toma de la sentencia dictada en primera instancia:

1º Doña Adela, ahora recurrente en casación, demandante en la instancia y apelante, presta servicios como enfermera en el SUMMA 112 dependiente del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS). Es funcionaria de carrera de la Comunidad Autónoma de Madrid, pertenece al Cuerpo de Diplomados en Salud Pública, escala Técnico Sanitaria integrada en la de Emergencias Sanitarias y como funcionaria de carrera tenía reconocido el nivel III de carrera profesional.

2º Por Orden 575/2014 se convocó un proceso para la integración voluntaria del personal sanitario funcionario como personal estatutario del SERMAS, proceso en el que decidió no participar, perdiendo tal opción.

3º Percibe así un complemento compensatorio y extraordinario en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional que percibe el personal estatutario del SERMAS.

2. El litigio surge porque el nivel III de carrera profesional, que tiene reconocido como funcionaria, no se le homologó en el ámbito del SERMAS con el nivel de carrera del personal estatutario. En particular y según la sentencia de primera instancia, en su demanda pretendió lo siguiente:

'que se declare la nulidad de la actuación administrativa impugnada así como el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en que se reconozca su derecho a que le sea homologado el nivel de carrera profesional III alcanzado, así como al abono de las cantidades adeudadas por tal concepto, bien sea a través del complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario, bien a través del complemento de carrera profesional. Todo ello con efectos desde que se ha reactivado la carrera profesional para el personal estatutario'

3. Desestimada la demanda en primera instancia, se desestimó también su recurso de apelación por la sentencia ahora impugnada en casación con base en los siguientes razonamientos, expuestos en síntesis:

1º Parte de la diferencia entre el régimen del personal funcionario y el personal estatutario de los Servicios de Salud, diferencia que expone con remisión a la exposición de motivos de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (en adelante, EMPSS) y que confirma el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP).

2º Invoca la disposición adicional quinta, párrafo primero, del EMPSS, que para la homogeneización del personal estatutario y del personal funcionario, prevé que las Administraciones sanitarias puedan establecer que los funcionarios públicos que presten servicio en los centros, instituciones o servicios de salud, adquieran directa y voluntariamente la condición de personal estatutario, en la categoría y con titulación equivalente.

3º Según el artículo 2.3 del EMPSS, su régimen es aplicable también al personal sanitario funcionario que preste servicios en el Sistema Nacional de Salud en lo que no se oponga a su normativa específica y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario.

4º La conclusión es que se mantiene un régimen diferenciado, en materia de carrera profesional, para el personal estatutario y para el personal funcionario, adscritos todos a los Servicios de Salud, por lo que rechaza que la relación de servicios del personal estatutario sea una 'relación funcionarial' y que, por ello, al personal funcionario deba aplicarse la regulación de la carrera profesional prevista en el EBEP, desconociendo expresamente la salvedad que prevé el artículo 2.3 del EMPSS.

5º Invoca además la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 23 de diciembre de 2011 (recurso de casación 2763/2009), que declaró conforme a Derecho la exclusión del personal funcionario del régimen de carrera profesional previsto en el EMPSS para el personal estatutario y que para acceder a esa carrera profesional, el personal funcionario asuma 'el compromiso de estatutarización'.

6º En este caso -añade la sentencia impugnada- la apelante no acreditó haber participado en el proceso de integración en el régimen del personal estatutario convocado por Orden 575/2014, de 17 de junio, del Consejero de Sanidad, luego al seguir siendo personal funcionario de carrera queda sujeta a su específico régimen de carrera profesional.

7º Esta conclusión no se contradice con la sentencia 293/2019, de 6 de marzo, de esta Sala y Sección (recurso de casación 2595/2017) invocada por la apelante, pues es ajena a lo ahora litigioso ya que resuelve cuestiones relativas a funcionarios interinos y laborales temporales.

SEGUNDO.- ALEGATOS DE LAS PARTES

1. Contra la sentencia impugnada doña Adela interpuso recurso de casación en el que alega, en síntesis, lo siguiente:

1º La sentencia impugnada infringe la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (en adelante, LOPS) en cuanto al régimen de carrera profesional y los artículos 40 y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley de Cohesión). Estas normas consagran el derecho de todos los profesionales al reconocimiento de su desarrollo profesional, sin limitarlo a un determinado tipo de nombramiento o colectivo, por lo que no existen razones objetivas para discriminar entre el personal estatutario fijo y personal funcionario de carrera: todos son funcionarios sanitarios.

2º Invoca el Acuerdo sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios, de 5 de diciembre de 2006, celebrado entre la Administración autonómica y las Organizaciones Sindicales, aplicable tanto al personal estatutario como al funcionario de carrera y al personal laboral fijo y aprobado por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad madrileña de 25 de enero de 2007. Invoca también lo previsto en la Instrucción de 7 de febrero de 2007, sobre reconocimiento excepcional de carrera profesional a diplomados sanitarios, sin la que sentencia examine ni aplique ni el Acuerdo ni la Instrucción.

3º Con base en ese Acuerdo, alega que no pretende '...la plena identificación entre regímenes jurídicos [el del personal estatutario y el funcionario de carrera] que sabemos que son diferentes, pero sí queremos que se aplique el acuerdo de carrera en sus propios términos y no a través de una interpretación gravemente dañosa y abusiva para la recurrente'.

4º De esta manera sostiene que la disposición transitoria tercera del Acuerdo prevé que el personal funcionario fijo que solicite voluntariamente su inclusión en la carrera profesional objeto del acuerdo, será integrado en el nivel correspondiente con los efectos económicos procedentes, si bien todo se condiciona a la efectiva integración en el régimen estatutario cuando se convoquen los procesos voluntarios de estatutarización.

5º La recurrente alega que solicitó la carrera profesional en 2007 y desde entonces percibe un complemento compensatorio idéntico en cuantía al fijado para el personal estatutario, luego en Madrid sí se ha desarrollado el régimen de carrera profesional para el personal funcionario de carrera. Respecto de la 'obligatoriedad' de la estatutarización a la que se refiere la sentencia impugnada, admite que no participó en procesos para tal fin, lo que no justifica que le deniegue su derecho a la carrera profesional.

6º Se infringe el artículo 40.2 del EMPSS, referido a la carrera profesional y su regulación es por entero aplicable ya sea a personal estatutario fijo como al personal funcionario fijo, lo que se confirma con lo previsto en su artículo 2.3, luego el EMPSS configura la relación del personal estatutario como funcionarial, sin que pueda haber un trato diferenciado entre los sanitarios, según el tipo de personal de que se trate.

7º Se infringe el Real Decreto 640/2014 por el que se regula el registro estatal de profesionales sanitarios y la Orden SSI/890/2017, de 15 de septiembre, cuyo fin es el reconocimiento formal y el abono de las cantidades correspondientes al nivel de experiencia, formación, compromiso con la actividad y, en su caso, pese a llevar más de treinta años de servicios, aparece en ese registro sin un nivel de desarrollo profesional.

2. La Administración recurrida se opone al recurso de casación con base en estos razonamientos expuestos también en síntesis:

1º Niega que respecto del personal estatutario se discrimine a la recurrente por ser personal funcionario sanitario, ya que ambos colectivos están sometidos a un régimen jurídico diferente por contar con condiciones profesionales distintas, derivadas de la potestad de autoorganización de la Administración.

2º El personal funcionario tiene su regulación específica, por lo que no está incluido en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 (sic), que regula la carrera profesional del personal estatutario madrileño; de esta manera a la recurrente se le pudo aplicar la carrera profesional del personal estatutario si se hubiese incorporado a dicho régimen, lo que rechazó al no optar por la incorporación. La recurrente pretende que se le aplique, además del régimen de carrera que le corresponde como funcionaria, el del personal estatutario, lo que había rechazado.

3º No es aplicable la Instrucción de 7 de febrero de 2007 porque en ella se está a lo establecido en la disposición transitoria tercera, prevista para las categorías a las que se refiere el Acuerdo (que cabe entender -añadimos ahora- que se refiere al de 25 de enero de 2007 por la remisión que hace dicha defensa a la sentencia de primera instancia).

4º Como personal sanitario funcionario le es aplicable el Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno, sobre condiciones de trabajo del personal funcionario de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 33 contempla un futuro modelo de carrera profesional que se articulará en las leyes que desarrollen el EBEP, en aplicación de sus artículos 17 y 20.

5º Tras reproducir otra sentencia de la Sala de apelación, de 17 de marzo de 2014 - que una vez localizada es la sentencia 166/2014, dictada por la Sección Séptima en el recurso de apelación 944/2013 -, sostiene que el derecho a la carrera profesional reconocido por el artículo 40.2 del EMPSS debe entenderse según el régimen al que esté sujeto cada tipo de personal, y la recurrente no está incluida en el artículo 2.3 del EMPSS porque no está incluida en el Acuerdo (sic) especifico de carrera profesional que le vincula, ni lo pide.

6º Finalmente destaca que lo impugnado en la instancia es el acto del Comité de Evaluación que excluye a la recurrente del proceso de evaluación, luego no cabe reconocer la integración en el nivel solicitado pues la resolución de reconocimiento sería posterior según el Acuerdo de 2007.

TERCERO.- JUICIO DE LA SALA

1. Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero, la cuestión de interés casacional objetivo se ciñe a determinar si el personal sanitario funcionario de carrera que presta servicios sanitarios en centros integrados en el Sistema Nacional de Salud tiene derecho a la carrera profesional sanitaria, o si, por el contrario, previamente debe adquirir la condición de personal estatutario mediante un procedimiento de integración directa y voluntaria.

2. En el auto de admisión de 27 de enero de 2022 se decía que sobre tal cuestión ya se había pronunciado esta Sala, en concreto en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 23 de diciembre de 2011 (recurso de casación 2763/2009), lo que no obsta para que al cabo de los años y con el actual sistema casacional, esta Sala vuelva sobre tal cuestión bien sea -añadimos- para confirmar, modificar o apartarse de lo declarado en esa sentencia aislada.

3. La sentencia ahora impugnada en casación ya invocó ese precedente nuestro y, sin embargo, pese a que tal invocación forma parte de sus razonamientos y que el auto de admisión invita a las partes, en especial a la recurrente, a pronunciarse sobre tal precedente, esa parte la ignora; es más, en puridad su recurso de casación se limita en lo sustancial a incidir en lo sostenido en primera y segunda instancia.

4. Pues bien, lo que se plantea en este recurso es lo concretado como cuestión de interés casacional, y sobre tal cuestión esta Sala declaró en el precedente citado que es conforme a Derecho y no es discriminatorio que cada grupo profesional quede sujeto a su específico régimen jurídico en cuanto a la carrera profesional; en concreto sostuvimos lo siguiente, expuesto en síntesis:

1º Que la regulación de un régimen específico para el personal que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud lo preveía ya la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, lo que llevó a promulgar el EMPSS en el que se regula el régimen del personal estatutario, diferenciado del régimen funcionarial general.

2º Que al personal funcionario que presta servicio en los centros, instituciones o servicios de salud del Sistema Nacional de Salud se le da la posibilidad de integrarse voluntariamente en la condición de personal estatutario, tal y como prevé la disposición adicional quinta del EMPSS.

3º Que tratándose de colectivos de empleados públicos con regímenes distintos y con diferentes procesos de selección, 'las diferencias de trato establecidas respecto de quienes no quieran estatutarizarse, en cuanto a la carrera profesional aplicable (entre ellas, las diferencias retributivas y los distintos plazos establecidos para el encuadramiento en los distintos niveles), no pueden considerarse discriminatorias porque tienen una justificación objetiva y razonable'.

4º La exigencia de estatutarización del personal funcionario, es decir, de integración en el régimen del personal estatutario fijo responde a lo previsto en la disposición adicional quinta del EMPSS, disposición de la que se deduce que esa integración es la forma legalmente prevista para que el personal funcionario que preste servicios en los centros, instituciones o servicios de salud sea homogeneizado con el resto de los profesionales sanitarios del Sistema Nacional de Salud.

5. No hay razón alguna para apartarnos ni para matizar lo ya declarado, luego a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos lo siguiente:

1º Que el personal funcionario que presta servicios en los centros, instituciones o servicios de salud, tiene derecho a la carrera profesional según su concreto régimen jurídico funcionarial.

2º Que para que le sea aplicable el régimen de carrera profesional del personal estatutario fijo deben integrarse voluntariamente en el régimen del personal estatutario mediante un procedimiento de integración directa.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES

1. Conforme a lo expuesto, se confirma la sentencia impugnada. En lo que es el meollo del litigio, la propia parte recurrente admite la diferencia de régimen aplicable a los funcionarios sanitarios de carrera respecto de los estatutarios y de sus alegatos se deduce que su discrepancia se centra, más bien, en las exigencias derivadas de la disposición adicional quinta, párrafo primero, del EMPSS que prevé lo siguiente:

'Al objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal de cada uno de los centros, instituciones o servicios de salud, y con el fin de mejorar la eficacia en la gestión, las Administraciones sanitarias públicas podrán establecer procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario, en la categoría y titulación equivalente, de quienes presten servicio en tales centros, instituciones o servicios con la condición de funcionario de carrera o en virtud de contrato laboral fijo.'

2. La parte recurrente no cuestiona que la sentencia de instancia tenga probado que no concurrió al proceso de integración convocado por la Orden 575/2014, de 17 de junio, del Consejero de Sanidad al amparo de la disposición adicional quinta antes citada, con lo que falla el requisito condicionante de lo pretendido, esto es, que se le aplique el régimen de carrera profesional del personal estatutario.

3. Al desatender esa carga no cabe invocar la aplicación directa y en su favor del Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 adoptado por la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias de la Comunidad de Madrid, aprobado por Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno. Ese Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, Anexo II, modifica el de 27 de noviembre de 2006, referido al 'modelo de carrera profesional de diplomados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid' y coherentemente con la disposición adicional quinta del EMPSS en él se estipuló lo siguiente en su disposición transitoria tercera:

'El personal funcionario y laboral fijo de las categorías recogidas en el ámbito de aplicación de este Acuerdo, que tras la entrada en vigor del mismo, solicite voluntariamente la inclusión en esta carrera profesional, será integrado en el nivel correspondiente, percibiendo a cuenta las cuantías fijadas para dicho nivel, si bien, los haberes percibidos, quedan condicionados a su efectiva integración en el régimen estatutario cuando se convoquen los procesos voluntarios de estatutarización.'

QUINTO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Tercero.5 de esta sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Adelacontra la sentencia 510/2020, de 2 de julio, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación 937/2019, sentencia que se confirma.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.