Sentencia Administrativo Nº 115/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 12/2014 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Recurso ordinario : 12/2014

Parte actora : Carlos Ramón

Representante de la parte actora : ANGEL R. FABREGAT ORNAQUE

JOAQUIM LLORENS CLOS

Parte demandada : AJUNTAMENT DE TARRAGONA

Representante de la parte demandada : JOSE Mª SOLÉ TOMAS

LLUIS MIQUEL RODA ALTES

SENTENCIA 115/2016

En Tarragona, a 19 de abril de 2016

Visto por mí, DOÑA MARIA LOURDES CHASAN ALEMANY Magistrada-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 12/2014en el que han sido partes, como demandante Carlos Ramón (representado por ANGEL R. FABREGAT ORNAQUE, Procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado JOAQUIM LLORENS CLOS), y como demandado AJUNTAMENT DE TARRAGONA(representado por JOSE Mª SOLÉ TOMAS, Procurador de los Tribunales, y asistido por el Letrado D./Dña. LLUIS MIQUEL RODA ALTES), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2014, por parte del Procurador Ángel Ramón Fabregat Ornaque, en nombre y representación de Carlos Ramón , se anunció la interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consell Plenari del día 18 de octubre de 2013, del Ayuntamiento de Tarragona, por la que se imponía al recurrente, en su calidad de responsable de una infracción de carácter muy grave, una sanción pecuniaria de 456.142'50 euros; la demanda se presentó por la parte recurrente en fecha 19 de mayo de 2014, interesando en la misma el dictado de sentencia estimatoria de la pretensión, en la que se anulara y dejara sin efecto el acuerdo del Consell Plenari del Ayuntamiento de Tarragona que impone al demandante una sanción de 456.142'50 euros, por la comisión de una sanción urbanística muy grave, y en su lugar se fijara la sanción a imponer en los términos y en la cantidad señalada en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo y de los documentos que lo acompañaban al demandado, para que en el plazo de veinte días contestara a la demanda, fijando la cuantía del recurso y proponiendo les medios de prueba que a su derecho interesaran, requiriéndose en el mismo plazo el expediente administrativo.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la misma, propuesta y admitida.

Por último, ambas partes formularon sus conclusiones por escrito, quedando los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en las presentes actuaciones, presenta recurso contencioso administrativo frente a la resolución del Consell Plenari del día 18 de octubre de 2013, del Ayuntamiento de Tarragona, por la que se impone al recurrente, en su calidad de responsable de una infracción de carácter muy grave, una sanción pecuniaria de 456.142'50 euros.

En la demanda se hace referencia a que desde la entrada en vigor del Plan Director Urbanístic Costaner, aprobado por resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de 25 de mayo de 2005, fueron constantes y reiteradas las conversaciones mantenidas entre los representantes de las asociaciones catalanas de camping, con los responsables políticos _del Departament de Política Territorial i Obres Públiques y del Departament de Territori i Sostenibilitat, de la Generalitat de Catalunya, para encontrar una salida razonable a la situación en que habían quedado los campings preexistentes situados en primera línea de costa, dispusieran o no sus instalaciones y construcciones de todas las autorizaciones preceptivas. Y ello porque la Disposición Transitoria Segunda de las normas urbanísticas del Plan Director Urbanístic Costaner limitaba mucho las obras que se podían realizar en las instalaciones y construcciones preexistentes que dispusiesen de todas las autorizaciones, en les que 'No s'admetran obres d'ampliació de les edificacions i les instal lacions existents, ni que suposin l'ampliació de l'activitat existent, excepció feta d'aquells càmpings respecte als quals el planejament vigent amb anterioritat a aquest Pla director, reculli normativament i gràficament la possibilitat de l'ampliació del seu àmbit, en el qual cas s'admetrà la seva ampliació d'acord amb les determinacions del Pla general vigent i amb els requeriments establerts per la legislació sectorial que li és d'aplicació', y por lo que respecta a las instalaciones y construcciones sin licencia, en la Disposición Transitoria Tercera 'Totes aquelles instal lacions i construccions existents en els sòls objecte de la Disposició Transitòria Segona, abans de l'entrada en vigor d'aquest Pla, que a més de no ser admeses pel PDUSC no hagin estat degudament autoritzades, es consideren en situació de fora d'ordenació. Conforme al que estableix l'article 102 de la Llei d'urbanisme, s'hi podran autoritzar les reparacions que exigeixin la salubritat pública, la seguretat de les persones, o la bona conservació de les dites construccions i instal lacions en les condicions establertes a l'apartat 2) del mateix article 102, tret que es puguin aplicar les mesures de restauració previstes a la legislació urbanística'.

La aplicación de esta regulación y de los objetivos que persigue a situaciones como las del camping Trillas, en la que una parte de sus instalaciones no disponía de la pertinente licencia, llevaba inexorablemente al empobrecimiento y la decadencia de sus instalaciones y de todo el camping en general, y consecuentemente también a un grave impacto paisajístico, extremo que precisamente el Plan Director trataba de evitar. fruto de reuniones y conversaciones, el Departament de Territori i Sostenibilitat tomó conciencia de la necesidad de introducir cambios significativos en la regulación del Plan Director Urbanístic Costaner a los efectos de permitir la ampliación y modernización de las instalaciones existentes, aunque no dispusiesen de la oportuna licencia; con fecha 13 de diciembre de 2013 se aprobó inicialmente la modificación del mencionado Plan, y por edicto de fecha 19 de diciembre de 2013, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya en fecha 27 de diciembre de 2013, se expuso el expediente a información pública por el término de un mes, a los efectos de poder ser examinado y presentar las alegaciones oportunas. Respecto a las instalaciones del camping situado en aquella franja de 500 metros de amplitud desde la terminación del dominio marítimo terrestre, ya dispusiesen o no de las correspondientes licencias, la finalidad perseguida ha cambiado completamente: de restringir al máximo la ampliación de las instalaciones y construcciones con licencia e impedir cualquier obra o actuación que no sea las de simple reparación por razones de salubridad, seguridad y buena conservación en el caso de instalaciones y construcciones sin licencia, a permitir la mejora y ampliación de aquellas instalaciones y hasta su legalización. El inicio durante el mes de Abril de 2013 de las obras de construcción de una segunda piscina en el camping Trillas, instalación ésta indispensable para mantener la competitividad del establecimiento y en definitiva su viabilidad económica en un futuro inmediato, se ha de contextualizar en esta situación de modificación significativa en la normativa de aplicación y sobre todo, de cambio en los objetivos y finalidades perseguidas con aquella modificación. El conocimiento y convencimiento por parte del sector del camping que se ha ido confirmando con el paso del tiempo, de la introducción de estos cambios normativos significativos, que permiten la ampliación, mejora y modernización de las instalaciones, explican en definitiva la actuación de la actora que en ningún caso y bajo ningún concepto puede ser calificada como de mala fe.

Se hace referencia por la actora a que tras levantarse por la Guardia Urbana acta que daba cuenta de las obras de construcción de la piscina en el camping Trillas, mediante escrito de fecha 23 de abril de 2013, el demandante solicitó al Ayuntamiento de Tarragona la oportuna licencia municipal, con presentación de la correspondiente proyecto técnico. Por resolución de la Teniente de Alcalde, Consellera delegada de Medi Ambient, Llicències, Mobilitat i Cooperació del día 23 de abril de 2013, se incoó expediente de protección de la legalidad, por la construcción de una piscina en terrenos del camping Trillas, por parte del demandante, sin disponer de la correspondiente autorización. En la misma resolución se ordenaba la suspensión provisional i inmediata de las obras. Por resolución de la misma Teniente de Alcalde, en fecha 6 de junio de 2013, se incoó expediente sancionador frente al ahora demandante por la posible comisión de una infracción urbanística muy grave, consistente en la construcción de una piscina en el camping Trillas, en suelo no urbanizable y de cualificación agrícola permanente según el Plan General vigente, y dentro del ámbito del Pla Director Urbanístic del Sistema Costaner.En la misma fecha, la instructora del expediente formuló pliego de cargos, dictándose por la misma en fecha 9 de septiembre de 2013 propuesta de resolución en la que se imponía al demandante, como responsable de una infracción urbanística muy grave, la sanción de 456.142'50 euros. En la resolución se dice que se considera apropiada una multa equivalente al valor de las obras objeto de este expediente, y que según valoración pericial asciende a la cantidad de 456.152'50 euros, considerándose sin embargo que este importe es superior al presupuesto de ejecución material que figuraba en el proyecto de obras presentado por el demandante con la solicitud de licencia, sin que la instructora del expediente haga ninguna referencia a esta circunstancia. Se alega igualmente que antes d ella firmeza en vía administrativa de la resolución del expediente, el demandante había llevado a cabo todas las actuaciones que estaban en su mano para restaurar la realidad física alterada.

En los Fundamentos de Derecho de la demanda, se hace referencia a la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la multa impuesta, a la errónea ponderación de las circunstancias previstas legalmente para graduar la sanción, y a la falta de acreditación de aquellas circunstancias, y subsidiariamente de alega la indebida valoración de las obras realizadas, que constituye el importe de la multa impuesta como sanción. Por todo ello se interesa el dictado de sentencia estimatoria de la pretensión, en la que se anule y deje sin efecto el acuerdo del Consell Plenari del Ayuntamiento de Tarragona que impone al demandante una sanción de 456.142'50 euros, por la comisión de una sanción urbanística muy grave, y en su lugar se fije la sanción a imponer en los términos y en la cantidad señalada en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por su parte la demandada se opone al recurso presentado de adverso, interesando la desestimación del mismo, con expresa condena en costas de la parte actora.

SEGUNDO.- No se discute por parte de la actora en el presente pleito ni la comisión por su parte de una infracción muy grave ni la imposición de la correspondiente sanción por parte de la Administración demandada, centrándose el objeto de la controversia en el quantum de la sanción.

La resolución recurrida, acuerdo del Consell Plenari de l'Ajuntament de Tarragona por la que se acuerda la imposición de sanción a la actora por una falta muy grave, en la cuantía de 456.142'50 euros, por la comisión de una infracción grave, es de fecha 18 de octubre de 2013, interponiéndose la demanda en fecha 2 de enero de 2014. No obstante, ha de tenerse en cuenta la entrada en vigor con posterioridad a los dos momentos citados, del Reglamento sobre Protección de la Legalidad Urbanística, aprobado por Decreto 64/2014, de 13 de mayo. La Disposición Transitoria Segunda de dicha norma, referida a la Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, dispone que 'las disposiciones sancionadoras de este Reglamento se aplican a las infracciones urbanísticas cometidas a partir de su entrada en vigor, y cuando sean más favorables, a las cometidas con anterioridad'.

El principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable es un principio que nace en el ámbito del derecho penal, del que se ha dicho que responde a una idea de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas, lo que ha llevado a su aplicación en el ámbito penal incluso cuando el reo ha cumplido condena en forma de cancelación de antecedentes penales. Pese a ese origen penal, el Tribunal Supremo ya venia desde antiguo advirtiendo que estamos ante un supraconcepto o género, que es aplicable también a ilícitos administrativos.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene negando, desde sus comienzos, la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE EDL 1978/3879 ( SSTC 14/1981, de 29 de abril , FJ 7 EDJ 1981/2014; 68/1982, de 13 de mayo, FJ 3 EDJ 1982/68 ; 122/1983, de 26 de octubre , FJ 2 EDJ 1983/122 ; 51/1985, de 10 de abril , FJ 7 EDJ 1985/51 ; 131/1986, de 29 de octubre , FJ 2 EDJ 1986/131 ; 196/1991, de 17 de octubre , FJ 3 EDJ 1991/9837 ; 38/1994, de 17 de enero EDJ 1994/1288 ; 177/1994, de 10 de junio , FJ 1 EDJ 1994/5264 ), tanto en el ámbito penal como en el ámbito del derecho sancionador administrativo. Por lo demás, sin perjuicio de su falta de relación con el artículo 25.1 de la CE EDL 1978/3879, el principio, a día de hoy, no solo está presente en el Código Penal EDL 1995/16398 , sino también en el ámbito del derecho administrativo sancionador, a cuyo fin el artículo 128.2 de la LRJPAC EDL 1992/17271 proclama que 'Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presento infractor'.

Y ya en cuanto a la interpretación sobre su alcance, la STS de 12 de noviembre de 2.009 EDJ 2009/259198 ha advertido que 'El art. 128.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , señala que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor', lo que permite afirmar que la revisión jurisdiccional del acto sancionador impugnado, a la entrada en vigor de la norma sancionadora más beneficiosa, permite la aplicación a este supuesto de la retroactividad 'in bonum' - sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1999 Y la STS de 21 de marzo de 2.007 EDJ 2007/18115 , también sobre el alcance de dicho principio advertía que desaparecida del catálogo de infracciones graves la conducta atribuida al recurrente en el correspondiente ilícito sancionador procede valorar dicha situación a partir de los hechos imputados e indubitados, a cuyo fin el Alto Tribunal concluyó que la Administración había sancionado una conducta que no era sancionable administrativamente al tiempo en que lo fue, dejando así de aplicar retroactivamente una disposición sancionadora favorable. ( artículo 9.3 de la C.E. EDL 1978/3879 y 128.1 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 ).

Pero, en el caso, lo que se examina es si es aplicable ante resoluciones que aplicaron la normativa vigente en el momento de dictar la resolución que puso fin al expediente, normativa que luego fue reformada, y, sobre esta cuestión también se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal que ha proclamado en sentencia de 18 de marzo de 2003 EDJ 2003/7041 lo siguiente: 'No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador. En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código Penal EDL 1995/16398 ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria: «tendrán efecto retroactivo aquellas Leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena». Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas '.

En este mismo sentido se pronuncia la STS Sala 3a, sec. 5a, de 13 de febrero de 2.008 EDJ 2008/20589 , que dice lo siguiente:

'Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora ( STS de 31 de enero de 2007, RC 8873/2003 EDJ 2007/5472 , por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos, es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.'

En definitiva, en lo que respecta al ámbito administrativo sancionador no ofrece duda alguna la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable en el ámbito administrativo, en la instancia o en vía de recurso aunque la infracción se haya cometido bajo la vigencia de la ley menos favorable, pero se proclama con rotundidad por el Alto Tribunal que también es aplicable en el ámbito del proceso, cuando la ley mas favorable adquiere vigencia estando en fase judicial el examen de legalidad de la declaración de responsabilidad y sanción impuesta en base a una normativa derogada, esto es, cuando el destinatario de la infracción ha adquirido ya la condición de sancionado por la resolución administrativa firme.

Dicho en otras palabras, si el legislador en un determinado momento decide que un comportamiento se sitúe extramuros de la norma penal, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, los efectos favorables tendrán carácter retroactivo de manera absoluta e incondicionada ( STS de 13 de julio de 1990 ).

Es significativa al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.009 (rec. 334/2006 ) EDJ 2009/251577 en relación a un recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 14 de julio de 2006, que acordó imponer a la recurrente una sanción de multa de 90.152 euros, en la que el alto Tribunal lleva a cabo un examen de contraste entre la sanción prevista, para las infracciones muy graves, en la nueva Ley 4/2009 y en la anterior Ley 3/1996, para concluir que la primera, que había entrado en vigor estando en tramitación el recurso en casación, es mas beneficiosa en cuanto a la sanción a imponer y debe ser aplicada en cumplimiento del principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable .

Y, con el fin de apurar el razonamiento, debe traerse también a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-2007 (rec. 8873/2003 ) EDJ 2007/5472, conforme a la cual:

'Resulta obligado examinar la cuestión desde la perspectiva de análisis que suministra este nuevo marco legal porque como hemos apuntado en nuestra sentencia de 24 de enero de 2006 (rec. núm. 419/2002 ) EDJ 2006/31865, el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente esas normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable , resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial' .

Por tanto, y teniendo en cuenta toda la jurisprudencia citada, es legítima la aplicación del Reglamento sobre Protección de la Legalidad Urbanística 64/2014 de 13 de mayo, en cuanto sea más beneficiosa para el demandante. En la Introducción de la citada norma se dice, en cuanto a la forma que para calcular las sanciones establece la propia norma que 'el Reglamento establece una fórmula basada en una simple multiplicación de factores, que es aplicable en la mayoría de supuestos infractores, en la cual se pueden identificar dos tipos de factores. Por una parte, los que hacen referencia al volumen de las obras o la superficie de suelo afectados por la infracción y al módulo específico aplicable en un caso u otro, que sirve para regular el nivel cuantitativo de la multa que se quiere alcanzar. Teniendo en cuenta que los actos con trascendencia urbanística son numerosos y heterogéneos, no es posible aplicar los mencionados factores en todos los supuestos infractores, por ello el Reglamento establece supuestos específicos para establecer el importe de las multas que corresponden.

Por otra parte, tanto en el supuesto general como en los supuestos específicos, la fórmula aplicable tiene en cuenta los factores que sirven para hacer efectivo el principio de proporcionalidad, al cual se sujeta el establecimiento de sanciones pecuniarias, como son el relativo a la gravedad de la infracción cometida y el relativo a las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes que modifican la responsabilidad de la persona infractora.

Este régimen sancionador, además de los efectos retributivos que le son propios, no tiene una finalidad recaudatoria, sino incentivadora de la restauración voluntaria de la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado y de la indemnización de los daños y perjuicios causados por parte de la persona infractora, dado que si las lleva a cabo se puede beneficiar de una reducción importante del importe de la multa que le corresponde'.

El artículo 137 del Reglamento, referido al Supuesto general de establecimiento del importe de las multas, dispone:

'137.1 Salvo los supuestos específicamente regulados, las personas responsables de la comisión de una infracción urbanística han de ser sancionadas con una multa cuyo importe se determina individualmente a partir de la fórmula siguiente:

M = R VS G C

En la cual:

M es el importe de la multa en euros, sin redondear.

R es el módulo regulador de la multa.

VS es el volumen edificado en metros cúbicos o la superficie de suelo en metros cuadrados afectados por la infracción urbanística.

G es el factor relativo a la gravedad de la infracción.

C es el factor relativo a las circunstancias que modulan la responsabilidad.

137.2 En el caso de que una misma infracción urbanística afecte a volumen edificado y superficie de suelo no ocupada por el volumen mencionado, la fórmula a que hace referencia el apartado 1 se ha de aplicar separadamente al volumen y a la superficie correspondientes y sumar los resultados parciales obtenidos con estas operaciones para determinar el valor total de M'.

Por su parte, el artículo 138, referido a los módulos reguladores de la multa, dispone:

'138.1 se establecen los módulos reguladores de la multa siguientes:

a) Módulo R igual a 50. Este módulo se aplica al volumen de las obras afectadas por una infracción urbanística, determinado de conformidad con el apartado 2. Sin embargo, cuando las obras sean desmontables con facilidad y trasladables a otro lugar para reutilizarlas, se ha de aplicar el 75% del citado módulo a su volumen edificado.

b) Módulo R igual a 10. Este módulo se aplica a la superficie de suelo afectada por una infracción urbanística, sin computar la superficie de suelo ocupada por los volúmenes edificados que puedan resultar afectados por la misma infracción.

138.2 A efectos de aplicar el módulo regulador correspondiente, el volumen de las obras afectadas por una infracción urbanística se ha de determinar de acuerdo con los criterios siguientes:

a) Se ha de computar el volumen edificado bajo cubierta, tanto el situado por encima de la superficie del suelo como en el subsuelo, teniendo en cuenta que solo computa el 50% del volumen edificado semicerrado exteriormente y el 25% del volumen edificado sin ninguna pared de cierre exterior. Se entiende por cubierta de la obra el elemento que sirve para proteger de la intemperie las personas y las cosas que estén debajo.

b) Cuando las obras no dispongan de cubierta, se ha de computar el volumen que resulte de multiplicar la altura, la anchura y la profundidad máximas correspondientes situadas por encima de la superficie del suelo, a menos que se trate de piscinas, balsas, depósitos o similares, supuesto en el cual también se ha de computar el volumen situado por debajo de la superficie del suelo.

c) Cuando la infracción no afecte íntegramente a la obra de que se trate, solo se ha de computar la parte del volumen edificado que vulnere la legalidad urbanística.

d) En el caso de obras en curso de ejecución, solo se ha de computar el volumen efectivamente edificado, de acuerdo con los criterios establecidos en las letras a) y b) según si el inmueble proyectado disponga o tenga que disponer o no de cubierta.

e) Cuando la infracción urbanística haga referencia a la omisión del deber legal de conservación y rehabilitación de las obras que estén en estado ruinoso, se ha de computar el volumen edificado íntegro del inmueble afectado, a menos que solo resulte afectada una parte estructuralmente y funcionalmente autónoma y separable de la parte no afectada, supuesto en el cual solo se ha de computar aquella parte.

f) En el caso de uso ilegal de las obras, se ha de computar el volumen edificado íntegro del inmueble afectado o, si procede, de la parte destinada al uso ilegal'.

Por tanto, a fin de determinar si la aplicación de dichos artículos, y por ende de la norma, es más beneficiosa para el demandante, se ha de aplicar la citada fórmula al supuesto de autos, partiendo de que el módulo regulador de la multa serà 50 y que el volumen total en construcción, según pericial practicada al efecto, sería 2.174'99 m3.

La letra G de la fórmula se refiere a el factor relativo a la gravedad de la infracción y la letrada C de la misma se refiere a las circunstancias que modulan la responsabilidad, debiendo considerarse el artículo 140 del Reglamento, referido a los factores relativos a la gravedad de la infracción y a las circunstancias que modulan la responsabilidad, según el cual:

'140.1 Corresponde el factor G igual a 1 en las infracciones leves, el factor G igual a 2 en las infracciones graves y el factor G igual a 4 en las infracciones muy graves.

140.2 Con respecto a las circunstancias que modulan la responsabilidad, corresponde un factor C igual a 1 cuando no concurra ninguna circunstancia, y un factor C entre 0,75 y 1,25 cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes'.

Está claro que el factor G será igual a 4, dado que el carácter muy grave de la infracción no ha sido controvertido por la parte actora.

En cuanto al factor aplicable por las circunstancias que modulan la responsabilidad, se ha de tener en cuenta el expediente administrativo a fin de determinar el mismo. Por un lado, del mismo resultan circunstancias agravantes, como es el incumplimiento de la orden de suspensión provisional e inmediata de las obras de ejecución de la piscina (páginas 23 y 24 del expediente administrativo), trabajos que continúan en fecha 16 de mayo de 2013, a pesar de la orden de suspensión referida obstaculizándose además la labor inspectora de los agentes actuantes (páginas 41 y siguientes del expediente administrativo), hasta tal extremo que se requiere autorización judicial a fin de entrar en las instalaciones para poder precintar la maquinaria y paralizar las obras(páginas 109 y siguientes), resistiéndose la parte actora a las actuaciones de la autoridad administrativa. Como circunstancias atenuantes, sin embargo, se ha de hacer referencia a la intención de la actora de restaurar la realidad física alterada. Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que concurren más circunstancias agravantes que atenuantes, procede fijar el factor en 1, sin perjuicio de que haya lugar a la reducción de la multa resultante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 del Reglamento. El mismo se refiere a la reducción de la multa por restauración e indemnización voluntarias, disponiendo:

'142.1 En cualquier momento anterior a la ejecución forzosa de la multa correspondiente, las personas que asuman la obligación de restaurar la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado y de indemnizar los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción correspondiente, tienen derecho a la reducción de la multa que les correspondería de acuerdo con los artículos precedentes en las condiciones siguientes:

a) Del 80%, si llevan a cabo voluntariamente la ejecución y la indemnización correspondientes antes de que la resolución sancionadora sea firme en vía administrativa.

b) Del 60%, si llevan a cabo voluntariamente la ejecución y la indemnización correspondientes después de que la resolución sancionadora sea firme en vía administrativa y antes de que el órgano competente ordene la ejecución forzosa de la sanción.

142.2 En caso de que la restauración y la indemnización voluntarias sean solo parciales, la reducción de la multa a que hace referencia el apartado 1 es proporcional al grado de restauración e indemnización alcanzado.

142.3 Las personas interesadas en acogerse a los beneficios de este artículo han de presentar la solicitud correspondiente y el programa de restauración voluntaria, para su aprobación en los términos regulados en el artículo 123, ante el órgano competente para ejecutar forzosamente las medidas de restauración de que se trate. No obstante, aunque las personas interesadas no hayan solicitado expresamente los beneficios mencionados, este órgano puede aplicarlos de oficio cuando constate que, voluntariamente, han ejecutado las medidas de restauración y han indemnizado los daños y perjuicios causados'.

A mi juicio, si bien se ha tenido en cuenta como circunstancia atenuante la intención de la actora de restaurar la realidad física alterada, lo cierto es que en el momento en que se lleva a cabo el informe pericial por el perito judicial, Rodrigo , se incluyen fotografías en las que puede observarse que en el año 2014 la obra llevada a cabo continúa en pie, sin que se haya restaurado por tanto la realidad física alterada.

Pues bien, de la aplicación de la fórmula, en la que R es 50, VS es 2.174'99, G es 4 y C es 1, resulta un total de 434.998 euros, cantidad inferior a los 456.142'50 euros de sanción impuestos por el Ayuntamiento de Tarragona, cantidad en que deberá fijarse la sanción. Por ello, procede estimar parcialment el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, en el sentido de dejar sin efecto la Resolución del Consell Plenari del día 18 de octubre de 2013, del Ayuntamiento de Tarragona, por la que se imponía al recurrente, en su calidad de responsable de una infracción de carácter muy grave, una sanción pecuniaria de 456.142'50 euros, debiendo fijarse la sanción en la cantidad de 434.998 euros.

TERCERO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cada parte abonará las costes causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEel presente recurso contencioso-administrativo presentado por parte del Procurador Ángel Ramón Fabregat Ornaque, en nombre y representación de Carlos Ramón , contra la Resolución del Consell Plenari del día 18 de octubre de 2013, del Ayuntamiento de Tarragona, por la que se imponía al recurrente, en su calidad de responsable de una infracción de carácter muy grave, una sanción pecuniaria de 456.142'50 euros, anulando dicha resolución, debiendo fijarse la sanción en la cantidad de 434.998 euros.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costes.

La presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado abierta en BANCO SANTANDER núm. 4222 0000 85 0012 14 de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al Libro de su clase.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.