Sentencia Administrativo Nº 115/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 388/2014 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00115/2016

SENTENCIA

Nº 115

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 9 de marzo de 2016.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 388/2014dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Olegario representado por la Procuradora Dª Magdalena Cuart Janer y asistido de la Abogado Dª Margalida Coll Seguí y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARSrepresentada y asistida de su Abogado, siendo parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE, PLC SUCURSAL EN ESPAÑArepresentada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Abogado D. Eduardo Asensi Planells.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Consejo de Salud de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, de fecha 1 de julio de 2014, por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial (Nº 2011/136/RP) formulada por el Sr. Olegario en fecha 10 de noviembre de 2011.

La cuantía se fijó en 57.195,06 ?

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 27 de octubre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y en consecuencia condene al Servicio de Salud de las Illes Balears, al abono de la cantidad de 57.195,06 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 8 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

El Sr. Olegario interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Salud de la CAIB por medio de la cual se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 10 de noviembre de 2011 por supuesta negligencia en el tratamiento médico recibido desde que el 4 de julio de 2011 acudiese al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca por dolor articular en la pierna derecha hasta que en fecha 19 de octubre de 2011 se le diagnosticase una 'trombosis venosa profunda' en la indicada pierna derecha.

Conforme a la historia médica resulta:

1º) El 4 de julio de 2011 acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Inca por 'dolor en compartimento interno de la rodilla derecha compatible con meniscopatía interna'. En este episodio no se practican pruebas complementarias y se recomienda 'vendaje compresivo. Control en una semana por su médico de cabecera para retirar el vendaje'.

2º) El 11 de septiembre de 2011 acude de nuevo a Urgencias por gonalgia derecha y se indica que en la exploración presente 'dolor intenso a la flexoestensión rodilla derecha y a la lateralización'. Se indica inmovilización con férula posterior de rodilla durante 15 días. Ibuprofeno, caminar con muletas y control en consultas de traumatología con cita preferente.

3º) El 2 de octubre de 2011 acude nuevamente a Urgencias por dolor intenso en la rodilla. En la exploración presenta escasos signos inflamatorios. Se diagnostica 'entesopatía de rodilla' y se pauta férula posterior de rodilla durante 15 días y seguimiento por su traumatólogo.

4º) El 5 de octubre de 2011 acude de nuevo a Urgencias por dolor intenso. Se indica reposo articular con muletas de descarga.

5º) El día 19 de octubre de 2011 se realiza Resonancia Magnética en rodilla derecha. Se anota 'diagnóstico activo: le envían de eco porque tiene una trombosis, pasa dentro'. En el informe radiológico de igual fecha se realiza RM de rodilla derecha y se concluye «sin alteraciones relevantes a nivel de articulación de la rodilla, existiendo signos de alta sospecha de trombosis venosa afectando sector poplíteo. Se realiza ecografía doppler urgente». Se le ingresa en hospitalización a cargo de Medicina interna y con el diagnóstico de «trombosis venosa profunda en MID, que se extiende hasta vena femoral común, sin afectación de cayado de safena interna»

6º) A partir de la indicada fecha se da el tratamiento consecuente con la trombosis detectada.

Entiende el recurrente que el retraso en el diagnóstico de la trombosis ha derivado en una serie de lesiones y secuelas. Concretamente, provocando un total de 545 días de baja laboral, durante los cuales ha estado ingresado 14 días, restándole como secuelas la 'insuficiencia circulatoria por trombosis venosa profunda, moderada' (15 puntos de Baremo Ley 34/2003) y un ligero perjuicio estético (4 puntos). Se reclama por ello la cantidad de 57.195,06 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

La Administración demandada y su aseguradora se oponen al recurso remitiéndose a lo ya informado por la Inspección Médica en el sentido que 'no existe relación de causalidad, la aparición de una trombosis venosa profunda en la pierna derecha constituye un evento imprevisible e inevitable por las siguientes razones: a ) la trombosis venosa en este paciente se produce por una condición particular propia del mismo. Resulta imposible de pronosticar [...] qué paciente con antecedentes familiares desarrollarán o no una trombosis, ni el momento en el que esto ocurrirá. [...] Acudió al Servicio de Urgencia del Hospital Comarcal de Inca los días 2 y 5 de octubre manifestando gonalgia derecha. Si bien es cierto que los informes de la exploración realizada esos días resultan parcos en su descripción [...] de los mismos se desprende que el paciente fue explorado por el médico que atendió. [...] f ) Aunque no puede conocerse el momento en el que se produjo la TVP, por las razones expuestas en el punto precedente, es poco creíble que presentase una evolución de 15 días, cuando aquella fue detectada el día 19/10/2011 en la RNM. g) Una vez diagnosticada la TVP, se instauró de inmediato el tratamiento adecuado consiguiendo la resolución completa del proceso, según puso de manifiesto el eco doppler venoso del miembro inferior derecho realizado en abril de 2012.'

Interesa constatar que la Compañía Aseguradora codemandada ofreció al reclamante indemnización (en la cuantía de 841,41 ? por 8 días de ingreso hospitalario más 4 de baja impeditiva) que no fue aceptada por éste. Igualmente interesa destacar que el Consell Consultiu de Illes Balears dictaminó a favor de la indemnización en la cantidad de 5.841,41?.

SEGUNDO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: ' No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Apolonio . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (trombosis venosa profunda), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

TERCERO. EL SUPUESTO RETRASO EN EL DIAGNÓSTICO E INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

El núcleo de la cuestión litigiosa con respecto a la eventual negligencia asistencial radica en el posible retraso al diagnosticar la insuficiencia circulatoria por trombosis en la pierna derecha desde que acude al Servicio de Urgencias en julio de 2011 por dolor en la rodilla derecha - y más singularmente a partir del 11 de septiembre de 2011- y que no se resuelve hasta el que el 19 de octubre de 2011 y con motivo de una prueba de radiología se le detecta que el origen del dolor es dicha insuficiencia circulatoria.

La administración invoca que la 'trombosis era imposible de diagnosticar', siendo un ' evento imprevisible e inevitable'.

Pues bien, a la vista de los informes médicos, si el 27 de septiembre, y el 2 y 5 de octubre de 2011 se reiteraban visitas al Servicio de Urgencias por el mismo dolor en la rodilla derecha sin que el mismo estuviese asociado a traumatismo alguno, lo natural era indagar de inmediato si dichos dolores estaban asociados a un episodio de insuficiencia circulatoria, pero como reconoce la propia inspección médica ' los informes de la exploración realizada esos días resultan parcos en su descripción', de modo que no fue hasta la resonancia del día 19 de octubre, cuando se descubre la causa de los dolores y se acuerda el ingreso inmediato y se pauta tratamiento farmacológico al efecto.

El perito de parte (Dr. Gregorio ) informa que ante la inmovilización practicada en septiembre y octubre de 2011, debería haberse pautado tratamiento anticoagulante ' que es de uso sistemático en pacientes inmovilizados para prevenir precisamente las TVP',máxime al constar antecedentes familiares con trombosis. Criterio que no es desvirtuado por la Administración demandada aportando datos, protocolos o estudios que desaconsejen dicho tratamiento en casos como el que aquí nos ocupa: paciente con repetidos episodios de dolor ligados a inmovilización y con antecedentes familiares por TVP.

La propia parte demandante ha de reconocer que el tratamiento recibido a partir del 19 de octubre de 2011, ha sido el correcto y que, a pesar de ello, no se ha podido evitar otros dos episodios de trombosis (en 2012 y en 2014). Lo anterior impide asegurar que una detección más temprana hubiera podido evitar -con total seguridad- la trombosis o que el tratamiento más temprano hubiera reducido las secuelas o el período de baja.

Nos encontramos pues con supuesto de retraso de diagnóstico del que desconocemos si, en ausencia del mismo, las consecuencias serían distintas. Se trata por ello de supuesto en que la indemnización procede en aplicación de la doctrina de la 'perdida de oportunidad'. La STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011 ) nos indica al respecto: 'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias.'.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010 ) precisa que: 'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos que es la que opera en el caso indicado, determina indemnización, no tanto por los daños y secuelas sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlas, lo que en cualquier caso determina indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de ' dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 ), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

En el caso que nos ocupa, se reclaman 57.195,06 ? por un total de 545 días de baja laboral, durante los cuales ha estado ingresado 14 días, restándole como secuelas la 'insuficiencia circulatoria por trombosis venosa profunda, moderada' (15 puntos de Baremo Ley 34/2003) y un ligero perjuicio estético (4 puntos). Pero debe tomarse en consideración que parte de los días de baja comprenden periodos en que ya se había producido una segunda trombosis (2012) para la que se ha de reconocer que no concurrió retraso de diagnóstico alguno. Por otra parte, la secuela 'insuficiencia circulatoria por trombosis venosa profunda, moderada' no deriva únicamente del retraso del diagnóstico.

Por todo lo anterior se estima que la indemnización procedente por la pérdida de oportunidad se ha de cifrar en 15.000 ?, que aún admitiendo que constituye un 'tanto alzado', se fija así en atención a la duración de las lesiones iniciales, el importe reclamado y el indeterminado grado de probabilidad de éxito en caso de no haberse retrasado la prueba diagnóstica procedente.

CUARTO. COSTAS PROCESALES.

Ante la estimación parcial de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguna de las dos partes

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) SE RECO NO CE EL DERECHO DEL RECURRENTE a que por el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, se le indemnice, en la cantidad de 15.000 ?; más los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial.

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.