Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1054/2020
SENTENCIA NÚMERO 115/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 390/2018, en el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Zumaia de 25 de abril de 2.018, que confirmaba otro anterior de 15 de enero de ese año, relativo a responsabilidad por daños y perjuicios causados al referido Ayuntamiento como consecuencia de la ejecución del Proyecto de Reurbanización de la Fase 2 del A.U.11 de Jadarre.
Son parte:
- APELANTE: ALTAIR INGENIERITZA ETA ARKITEKTURA, S. L., representada por el procurador D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ BELMONTE y dirigida por el letrado D. JOSÉ RAMÓN PÉREZ LÓPEZ.
- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE ZUMAIA, representado por la procuradora D.ª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO CASTRO UBETAGOYENA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por ALTAIR INGENIERITZA ETA ARKITEKTURA, S. L., recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de febrero de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-En la presente apelación se cuestiona la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián de 30 de setiembre de 2.020, que desestimaba el R.C-A nº 390/2018, interpuesto por la mercantil hoy apelante contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Zumaia de 25 de abril de 2.018, que confirmaba otro anterior de 15 de enero de ese año, relativo a responsabilidad por daños y perjuicios causados al referido Ayuntamiento como consecuencia de la ejecución del Proyecto de Reurbanización de la Fase 2 del A.U.11 de Jadarre.
Al filo del debate suscitado en la instancia, dicha Sentencia examinaba en sus diez páginas las cuestiones relativas a la caducidad del expediente; la prescripción de la acción ejercitada; la indebida aplicación del artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1º de octubre sobre conservación de actos y trámites en procedimientos caducados; normativa aplicable asimilada al artículo 1.591CC, con análisis y valoración de las pruebas y acreditaciones presentadas.
En esta segunda instancia, la sociedad profesional apelante, -'Altair'-,deduce los siguientes resumidos motivos de impugnación de dicha Sentencia;
· Caducidad del expediente administrativo.Un primer expediente se declaró caducado el 26 de enero de 2.017 -Decreto de la alcaldía 46/2017-, y el segundo, una vez transcurridos tresmeses, debió igualmente finalizar sin declaración de responsabilidad. En fecha de 25 de abril de ese año, faltando un día para vencer dicho plazo, se suspendió el trámite por existir otro procedimiento que condicionaba su decisión (la obra que se realizaba para subsanar las deficiencias) sin optarse por la ampliación del plazo, surgiendo el problema de determinar cuándo se reinicia de nuevo el cómputo de ese día restante, ya que la liquidación de dicha obra se conoció el 5 de diciembre, sin notificarse el alzamiento de la suspensión, y el 15 de enero de 2.018 se dictó la resolución ahora recurrida. Continúa refiriéndose a lo que la Sentencia indicaba en este punto sobre la necesidad de la suspensión y argumenta acerca de la necesidad de que el muro reconstruido tuviera el mismo diseño para poder ser la base indemnizatoria, a la vez que entiende que su ejecución no condicionaba en medida alguna la resolución, considerando la parte apelante que el artículo 22.1.c) de la LPAC 39/2015, no está concebido para esa situación, sino para los supuestos de prejudicialidad administrativa o judicial, y en este caso la cuantificación del muro era, -siempre según dicha mercantil apelante-, algo ajeno al expediente por ser una obra distinta a la que proyectó ' Altair'. Reitera su escrito de demanda y, respecto de la validación por la Sentencia de las actuaciones, se pregunta por la fecha en que finalizó la suspensión e invoca el referido artículo 22.1.c) sobre la necesidad de que se notifique la resolución del procedimiento que el Ayuntamiento conoció el 5 de diciembre de 2.017 y no comunicó hasta el 15 de enero de 2.018, propugnando que se tome la primera fecha como de alzamiento de la suspensión.
· Prescripción de la acción administrativa. Se pregunta por el ' dies a quo'del cómputo del plazo de cuatro años, no interrumpido por el expediente caducado y, frente a la tesis municipal de que fue en noviembre de 2.014 cuando se conoció la situación del muro, sostiene que la acción pudo ejercitarse desde 2.011 en que ya desde la recepción de la obra se exigió por el Ayuntamiento la vigilancia y reparación de grietas y fisuras tras el asentamiento del muro.
· Nulidad del procedimiento. Defiende la mercantil apelante con mención del texto de la Sentencia, que la Resolución de 26 de enero de 2.017 que declaraba la caducidad del primer expediente no iniciaba uno nuevo, sino que daba continuidad al anterior y, pese a lo que se dice, no cumplía con lo que establece el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1º de octubre respecto de la iniciación del procedimiento de naturaleza sancionadora.Respecto de lo que requiere el artículo 95.3 de la misma, sobre los trámites de alegaciones, prueba y audiencia del interesado, entiende que no aparecen diferenciadas y se engloban en un todo. Se hacen seguidamente diversas apreciaciones sobre aspectos y contenido de la resolución en procedimientos sancionadores.
· Ausencia de responsabilidad de la firma apelante. Haciendo comparaciones entre el informe pericial de parte y los informes técnicos municipales, que, según la apelante, expondrían las mismas o similares causas de deformación del muro 5, se pregunta por el fundamento con que cuenta el Ayuntamiento para decidir que la responsabilidad le corresponde a la recurrente y no a la Empresa constructora. Asume por su parte cierto exceso de confianza en esta última, como empresa especializada, pero, a la postre, fue esa constructora('Campezo'),la que sustituyó el material proyectado por otro distinto y no compactó el terreno pese a ser conocedora de las consecuencias que podía conllevar. Por ello, no es cuestión de qué informe prevalece, sino de cuáles son los fundamentos de la responsabilidad de la autora del proyecto, que solo se recogen en la resolución recurrida en torno al Libro de Órdenes aduciendo que no se habrían hecho correcciones por 'Altair'en cuanto dirección de obra, y que la Empresa constructora habría seguido sus instrucciones en la ejecución de los gaviones, pero podrían llevar a la conclusión contraria, ya que siendo las órdenes dadas ajustadas al proyecto, los defectos observados responderían necesariamente a la indebida ejecución por parte de la contratista de la obra. En suma, no fue la dirección facultativa la que ejecutó mal el muro sino la constructora la que no hizo bien su cometido.
· Cuantificación de los daños. La Sentencia omite toda referencia a este capítulo, mencionando tan solo el artículo 1.591 del Código Civil, pero no se está ante la jurisdicción civil, sino ante el ejercicio de una potestad administrativa y examina los conceptos y sumas a tener en consideración; se le reclaman 256.076,22 €; un muro similar supondría 234.222,44 €; y construir sobre el actual de gaviones otro de hormigón armado seria 231.096,02 €. Finalmente se decidió construir una escollera que al ser un muro distinto no sería la obligación a asumir, por no ser la alternativa más viable y económica que era dejar en pie el muro o construir un similar. La segunda cuestión es que se confunde a la actora con la contratista ejecutora de la obra y se pretende aplicarle el articulo 219 de la Ley 30/2007, y repercutirle el coste total de la nueva obra, cuando la actora fue contratada para realizar el proyecto y dirigir la obra y las responsabilidades del contrato de servicios se encuentran en los artículos 277 a 288 de la LCSP o concordantes del Texto Refundido 3/2011, del que cita el articulo 312 sobre límite de dicha responsabilidad, (50 por 100 de los daños y perjuicios y cinco veces el precio del proyecto). El artículo 1.591 del CC tendría mero carácter supletorio.
Opuesta la representación del Ayuntamiento de Zumaia en un también extenso escrito de los folios 33 a 52 de este ramo, que contiene constantes e innecesarias reproducciones del texto de la Sentencia apelada y del escrito de apelación, los puntos más destacados de su oposición son los que a continuación se indican;
- Necesidad de conocer el coste de reposición del muro para cuantificar los daños de que debía responder la ingeniería apelante y cumplimiento escrupuloso del artículo 22.1.c) de la LPACAP, con rechazo de la tesis de la mercantil apelante sobre la función de dicho precepto.
- Ausencia de prescripción según el criterio de la Sentencia, que no fue suscitada en alegaciones en vía administrativa, por lo que no pudo ser examinada por el Ayuntamiento. Un informe de la propia 'Altair'de 2.015 recogía las inspecciones de la misma en 2.012 y 2013 en que nada apreciaba al respecto y cómo era en una reunión 'in situ'de enero de 2.015 cuando se identificaba el defecto de asentamiento y en la solera de hormigón. Se toma noviembre de 2.014 como fecha inicial del cómputo con margen de cuatro años hasta noviembre de 2.018 y nada acredita la apelante sobre otra fecha inicial pese a aludir a anteriores daños manifiestos y patentes. A partir de enero de 2.015 se desarrollaron todas las actividades municipales que se describen en el folio 38.
- Sobre la nulidad del procedimiento, con nuevas remisiones a la Sentencia apelada, rechaza que se está ante un procedimiento sancionador sino de responsabilidad contractual y explica el modo de aplicación del artículo 95.3 de la Ley 39/2015, lo que no mereció reproche a la actora en vía de reposición, e insistiendo en que se han observado los trámites de alegación, proposición de prueba y audiencia del interesado. Se hacen otras varias remisiones al Decreto recurrido sobre cuantificación de daños en base a los informes recabados, ( Ikerlur).
- Respecto de la responsabilidad de 'Altair',se atiene a la valoración conjunta hecha en sentencia, a que se remite nuevamente, y a las apreciaciones en el expediente de los servicios técnicos municipales que se trascriben en su integridad, -folios -, que en su momento y caso serán objeto de mayor examen.
- Sobre la cuantía de los daños y transcribiendo el detalle la justificación de la opción elegida en las actuaciones administrativas y el Decreto recurrido respecto del muro de escollera que siga la geometría del muro de contención original realizad con gaviones. Sobre el límite de responsabilidad de los arts. 287 y 288 de la LCSP señala que se refiere al incumplimiento en la elaboración del proyecto mientras que en este caso se trata de la responsabilidad como agente interviniente en la obra, como declararía la jurisprudencia, citando sentencias de Salas (AN, o TSJ de Valencia).
SEGUNDO.-Abordando seguidamente ese temario litigioso de la segunda instancia, la sociedad mercantil apelante atribuye prioridad expositiva y máximo desarrollo a la cuestión relativa a lacaducidad del expediente, en que entran en escena las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 39/2015, y en que la Sentencia apelada argumenta particularmente en base a los artículos 21, 22 y 25 de la misma, tomando como plazo para resolver, por defecto, el de tres meses del articulo 21.1 Tercero, que correría inicialmente a partir del Decreto la Alcaldía de 26 de enero de 2.017, hasta el de suspensión nº 310/2017, de 25 de abril.
El Juzgado 'a quo'considera inacogible la alegación actora sobre caducidad del procedimiento, ya que se habría producido una suspensión justificada del plazo máximo para resolver al amparo del artículo 22.1.c) por existir un procedimiento no finalizado que condicionaba la resolución pendiente del expediente de responsabilidad contractual en trámite. Ese procedimiento seria precisamente el de reposición del muro 5 de la reurbanización del Jadarreafectado por la ruina y adjudicado a una tercera firma constructora, ('Altuna y Uría'),de cuyo coste debería derivar la cuantificación de la responsabilidad de los causantes del daño. Tras esto, la Sentencia de instancia, en su F.J. Segundo, aprecia que, si bien la Administración municipal no comunicó a la actora la resolución de ese procedimiento, cuya liquidación final de obra data el 5 de diciembre de 2.017, se está ante una simple irregularidad formal no invalidante que no le origina indefensión ni le priva de posibilidades de defensa por el hecho de que no haya resolución expresa alzando la suspensión, debiendo entenderse que se procedió en tal sentido al dictarse la Resolución de 15 de enero de 2.018 -Decreto de Alcaldía nº 17/2018-, que ponía término al expediente de responsabilidad contractual que nos ocupa.
Pues bien, entiende esta Sala que pocas dudas puede ofrecer que, como la Sentencia apelada concluye, el procedimiento de contratación dirigido a reconstruir el muro 5 que se había arruinado, tuviera encaje en tal supuesto del artículo 22.1.c) aludido, pues el alcance de esa reposición -y no otra cosa distinta- era lo que se demandaba a los iniciales intervinientes en la contratación, y determinar cuánto costaba reponerlo en términos reales y efectivos, y no en base a informes teóricos que la experiencia demuestra que la praxis minimiza constantemente, era presupuesto válido y necesario de la resolución a adoptar. Tampoco merece ningún acogimiento que la parte apelante incurra en lo que puede verse como 'hacer supuesto de la cuestión',y trate de enervar esa suspensión del trámite con el argumento de que el muro que se ejecutaba en ese otro expediente no guardaba conexión y resultaba ajeno porque no coincidía en su diseño con aquel al que iba a sustituir, o era de diferentes características, en lo que representa uno de los vectores de su oposición de fondo, pues toda esa perspectiva se identifica y prejuzga los aspectos sustantivos de la controversia y no los de forma y procedimiento, que en que es la Administración actuante la que ordena y dispone según sus propias directrices, siempre que, -como es bastante obvio que no ocurría en este caso-, no se estuviese ante una manifiesta y crasa desconexión de las actuaciones que se vinculaban entre sí, (obra en lugar distinto y por causa diversa, por ejemplo), lo que no puede sostenerse en este caso.
Cierto es que lo que no aborda de manera directa ni decisiva el Juzgado nº 2 de San Sebastián es si, en definitiva, se excedió el plazo de tres meses como consecuencia de que, concluida esa obra de reposición con la liquidación final de 5 de diciembre de 2.017, no comunicada a la recurrente, hasta el 15 de enero de 2.018 no se ultimaba el procedimiento de responsabilidad. - articulo 21.2 LPAC, y lo que afirma la Sentencia es que esa falta de comunicación a los interesados prescrita por el articulo 22.1.c) no generó indefensión en el sentido de impedir ejercitar su defensa, siendo plausible que así fuese (y puede decirse que el exceso de los plazos nunca produce indefensión en sí misma).
Ahora bien si el Juzgado 'a quo'no se pronunciaba sobre ese punto que echa en falta la parte apelante es sencillamente porque ella no lo planteó, y basta con remitirse al escrito de demanda y en especial a los folios 173 a 175 que corresponden a las páginas 29 a 31 de tal escrito, para verificar que todo lo que dicutió la parte actora en relación con la figura de una segunda caducidad era que el supuesto de suspensión encajase en el articulo 22.1.c) de la LPAC.
Así las cosas, se está ante una 'cuestión nueva' no suscitada en la instancia donde en modo alguno se debatió ni resolvió acerca de si finalmente el Ayuntamiento había excedido el plazo de tres meses contando con la suspensión cuya validez la parte recurrente negaba, y donde, por demás, se invocaba de contrario -f. 261-, haber concurrido otros períodos de dilación, o de suspensión de plazos acordada por Decreto de 10 de Febrero de 2.017, que no serian computables en el plazo máximo, y sobre los que nada ilustra ni aduce la parte recurrente en ninguna de las dos instancias.
En suma, el problema no sería tanto que no se comunicase el alzamiento de la suspensión, sino que, restando determinados dias de plazo, esa omisión no pudiera encubrir un exceso en la conclusión y notificación del expediente a partir del hito que determinaba la reactivación del cómputo de plazos, ni disimularla con esa inacción, pero, como vemos, no es éste el punto litigioso que ha estado en el debate de las partes ni el que, por congruencia, puede esta Sala decidir.
Se debe desestimar por tanto este motivo de impugnación de la Sentencia apelada.
TERCERO.-El siguiente paso será verificar las consecuencias de la caducidad declarada sobre el instituto de la prescripción, que es la que puede ser objeto de examen en esta apelación en base a lo dispuesto por el articulo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio ' quantum apellatum tantum devolutum',ya que la prescripción que se ha sostenido en el proceso no es la resultante de esa hipotatica segunda caducidad del expediente, (que hemos rechazado), sino la que se proclamaba -y la Sentencia examinaba- tomando como fecha inicial la de finales de 2.011, y que se habría consumado sin interrupción por virtud del primer expediente caducado, ya al dictarse el Decreto 46/2017, de 26 de enero, que lo reiniciaba.
Cabe añadir que ese alegato de prescripción, -sustentado en una 'actio nata'muy anterior a la fecha considerada por la Administración de Noviembre de 2.014, era expuesto de en esta segunda instancia de modo particularmente inconcluyente en las paginas 11 y 12 del escrito de apelación, con afirmaciones no respaldadas siquiera indiciariamente acerca de que la acción de responsabilidad por vicios ocultos pudiese haber sido ejercitada en aquellas fechas, al punto de que si se hubiesen apreciado deficiencias en el momento de la recepción de la obra o en plazo de garantía el tratamiento de la cuestión hubiese sido muy dispar a la encomienda de 'vigilancia'a que se alude. La parte apelada se remite también a un informe de la misma ' Altair', de 2015. -folio 38-, del que resultaría que en 2.012 y 2.013 no existía asomo de tales daños o deficiencias, y brinda con ello una respuesta de mayor concreción y credibilidad a la controversia sobre la fecha inicial de cómputo de dicha prescripción.
En todo caso, cabe reiterar lo que declaraba en esta materia de prescripción, ratificando el criterio de esta misma Sala sobre el que se pronunciaba, la ya citada en instancia STS, de 1º de octubre de 2014 ( ROJ: STS 4117/2014) en RC 2060/2013, sobre el plazo cuatrienal y las causas de interrupción determinadas por la normativa presupuestaria y financiera de las Administraciones Publicas de aplicación directa o supletoria.
El motivo debe ser por tanto rechazado.
CUARTO.-Tampoco merece acogimiento cuanto se refiere a la 'nulidad de procedimiento'que se aborda en el apartado Tercero del escrito de apelación , - paginas 13 a 18-, en que se denuncia infracción del articulo 95.3. 2º de la LPAC, por no haber cumplido con los requisitos establecidos por el articulo 64, que se trascriben. además de vulnerado otros preceptos -como el 70 o el 89-, referidos a los procedimeitos sancionadores en diferentes facetas formales.
Ocurre que el procedimiento tramitado y revisado por la Jurisdicción, mediante el que se exige responbilidad contractual a la constructora de una obra pública y a quien ha redactado el proyecto de la misma, carece de naturaleza sancionadoray la parte apelante toma punto de partida en esa afirmación sin el menor argumento ni razón.
Fuera de lo anterior y en torno al cumplimiento del articulo 95.3.2 de la LPAC de 2015, solo se hace portesta de que en los trámites de alegación, proposición y practica de prueba hubo un impulso que ha de desconceytarse del supuesto caracter sancinador, a la vez que se añaden a este capitulo obersevaciones de parte sobre la motivación de fondo que considera manifiestamente inadmisible y arbitraria, pero sin que se explique bien por qué, si se prescinde su craso error sobre la calificación del expediente.
QUINTO.-El aspecto principal de fondo del litigio versa sobre la concurrencia de la responsabilidad tan solo apreciada en la sociedad apelante que realizó el proyecto y dirigió la obra, lo que deja inicialmente de lado cual debería ser el montante de esa responsabilidad, en caso afirmativo, a la luz del marco normativo en que esa responsabilidad debiese exigirse, bien el de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, bien el de los artículos 286 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Publico por el que apuesta la parte recurrente con dicho carácter subsidiario. Una vez reafirmada la responsabilidad, entraría en escena la fijación de la cuantía indemnizable, que solo en ese supuesto cobraría verdadera utilidad procesal.
La Sentencia de primera instancia en su F.J. Cuarto, parte de la enunciación de que en el ámbito administrativo se recoge la misma responsabilidad sancionada por el articulo 1591 del Código Civil, y seguidamente se hace alusión a un informe de la firma actora en que se reflejaría la patología padecida por el muro, por asentamientos y desplazamientos, con el posterior informe geotécnico entonces por ella recomendado a cargo de la firma 'Ikerlur',trascribiendo diversos incisos en que se describía en detalle el estado de dicha construcción y su evolución, con la conclusión extraída del mismo, a modo de diagnóstico, acerca de su falta de estabilidad y de las soluciones a adoptar. Se hacen otras referencias a la valoración hecha mediante informes de los técnicos municipales de 8 de junio y 21 de julio de 2.015, (f. 220 y ss. y 388 y ss. del e.a) acerca de la existencia de vicios que supondrían que el muro resultase inviable, con la final conclusión de que no es objeto de discusión 'la intervención de la actora durante la ejecución del contrato en calidad de redactora del proyecto de reurbanización de la Fase 2del A.U.11 de Jadarre, encargándose asimismo de la Dirección de Obra'.Tras ello se añadía que los elementos que mediante una prueba pericial de parte señalaba la referida firma eran insuficientes frente a la acreditación de los perjuicios y la responsabilidad en su causación atribuida a la actora en su calidad de redactora del proyecto y dirección de obra.
Esas apreciaciones de la Sentencia, verdadero objeto de la segunda instancia, no resultan efectivamente concluyentes ni despejan la incógnita fundamental de por qué razón primordial se atribuye a la redactora del proyecto y directora de la obra, una responsabilidad por ruina funcional del muro, de la que se exonera íntegramente a la empresa constructora de la obra y que, desde luego, en las observaciones que específicamente se insertan en dicho fundamento, no sería deducible de la mera constatación del daño y el perjuicio originado, estos sí básicamente incuestionables, pero que no pueden erigirse en soporte de una mera responsabilidad objetiva, como, al pie de la letra, parece desprenderse de las conclusiones de la sentencia.
En tal sentido, no cabe atribuir a la libre y conjunta apreciación de la prueba que al Juzgado de instancia incumbe, que ésta se suprima de manera efectiva, o que se sustituya por una referencia general al expediente administrativo y sus informes y a la prueba procesal misma, de suyo contradictoria. No será preciso, desde luego, que el órgano judicial obtenga sus propias conclusiones técnicas o periciales, pero sí cuando menos, que especifique cuales de las aspectos contrastados desde la sana critica,le ofrecen fundada convicción. En otro caso, por irrazonada, esa valoración probatoria no estará llamada a prevalecer necesariamente sobre las que las partes puedan contraponer, como así pretende la parte apelada.
Dado que en esa conclusión confluyen igualmente las determinaciones de la legislación contractual pública, pasa a primer término, en consecuencia, armonizar los presupuestos normativos de la responsabilidad exigida, que en el presente caso son varios y poco contestes, con las premisas probatorias acogidas. Y así;
-La sentencia recurrida (y la Administración apelada en esta instancia), no dan una clara razón de la exclusión teórica de la responsabilidad basada en los artículos 286 a 288 de la LCSP 30/2007, establecidos para regular 'la subsanación de errores y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras', pese a que ocasionalmente la agregan a la que sería propia del contratista de obra, -articulo 219-, y así la Sentencia considera a la mercantil actora también responsable a dicho titulo de autora del proyecto.
Sin embargo, al margen de que ni la sentencia ni la propia representación procesal del Ayuntamiento de Zumaia, en la extensa exposición que hace de los informes técnicos municipales -folios 45 vuelto a 48 de este ramo-, terminen por hacer una afirmación rotunda y mínimamente argumentada de en qué consistiría el error o deficiencia de proyecto o del diseño del muro achacable a 'Altair',la resolución del recurso de reposición mediante Decreto 348/2018, de 25 de abril, -f. 13 a 27 de los autos-, descartaba precisamente la aplicación del articulo 288 LCSP porque, 'responde al incumplimiento del contrato por la elaboración del proyecto,imputándose en este supuesto su responsabilidad como agente interviniente en la obra'-Folio 25- (Subrayado nuestro ).Es decir que desde el punto de vista normativo no se habría dado el presupuesto de aplicación de dicha regla de responsabilidad ni la exigencia de la misma, o, de darse, se habría prescindido de la misma sin mayor motivación.
En definitiva, y frente a la superficial y genérica acumulación de responsabilidades que la Sentencia asume, debe concluirse, por tanto, que no fue el error o el defecto del proyecto lo que determinaba en términos jurídico-administrativos y decisorios la exigencia de responsabilidad dineraria impuesta.
-En segundo lugar, y en relación con la responsabilidad que se imputa a la parte apelante como agente que interviene en la ejecución de la obra, dos son los enfoques o disyuntivas que convergen en esta perspectiva.
Vaya por delante que resulta legalmente muy dudoso que en base al contrato de servicios que la firma 'Altair'había suscrito con el Ayuntamiento demandado en la faceta de dirección de la obra, quepa exigir la responsabilidad por ruina de la misma en el marco del articulo 219 de la LCSP, pues el articulo 281.3, -en que el 'contratista'es el prestatario del servicio-, señala que; 'terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores,el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 286, 287 y 10396280_rel>288 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras'.
Pero en cualquier caso, lo que no cabrá en modo alguno es atribuir responsabilidad a la dirección de obra por defectos de ejecución en que por hipótesisno haya incurridola constructora o empresa contratista de la obra, -para el caso, 'Campezo Obras y Servicios, S.A'-. Y si por hipótesis, nada se reprocha a ésta, quedando eximida de toda responsabilidad, carece de sentido remitirse al Libro de Órdenes en el que ninguna observación o corrección de la dirección de obra sobre esa mala ejecución por definición podría reflejarse. Si no hay ' culpa in faciendo',no podrá haber ' culpa in vigilando'.
Lo que ocurre, no obstante, es que las actuaciones del expediente sí asumen de manera implícita que existió una mala praxisen la ejecución de la obra por parte de la referida constructora, como también lo sostenía el informe pericial de parte suscrito por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, a nombre de 'Abaco'-f. 191 a 225 de los autos-, definiendo dos errores o defectos graves y muy precisos en la ejecución del muro, -falta de compactación del relleno del trasdós, e indebida colocación de la cara exterior de los gaviones (cuadricula de malla del panel exterior de 100x100 mm en vez de 100x50 como indica el fabricante)-. Y en efecto, como recuerda la Administración municipal demandada citando el informe técnico municipal de 26 de enero de 2.018, -f. 46 de este ramo-, (Alegación 2), siendo fundamental la compactación del material, (lo que no rechaza que se omitiera) 'Altair Ingenieros fue la responsable de llevar la Dirección de Obra y era su labor la comprobación de la correcta compactación de los materiales'. Luego, frente a la deformación de las jaulas de los gaviones se aceptan los certificados de garantía y homologación de las geomallas de refuerzo empleadas en el muro 5 relleno de trasdós.
Por tanto, es acertado de punto de vista de la parte recurrente de que los diversos dictámenes técnicos de una u otra procedencia habían coincidido esencialmente en el origen de la ruina del muro, lo que abona sus tesis en la controversia, pues la circunstancia de que en el Libro de Órdenes no existiese corrección por parte de la Dirección de Obra, no trasfiere a ésta la responsabilidad sobre los defectos de ejecución de obra. De ser así, la propia noción de la responsabilidad del adjudicatario del contrato de obra desparecería salvo que su actuación se hubiese producido en abierta rebeldía o en contravención manifiesta de tales órdenes, lo que se hace francamente ilusorio e impensable. La forzada responsabilidad de la dirección de obra que las actuaciones del expediente sitúan en el ámbito de esa intervención como'agente de le edificación'traída del Derecho privado, a lo que no puede llevar es a que quien ejerce por contrato de prestación de servicios profesionales de dirección (sin la contraprestación económica propia del ejecutor de la obra) se convierta en asegurador o avalista y responsable único de cuantas deficiencias pueden derivarse de la indebida ejecución de la obra por la sola circunstancia de que no haya remediado o impedido con su actuación y vigilancia tales defectos o abusos. Ni el articulo 219 de la LCSP, ni los ya citados de los artículos 281 y siguientes, ni las reglas civiles por las que la Administración sustituye esa disciplina, permiten llegar a conclusión semejante de manera que finalmente el único responsable de una defectuosa ejecución (sin prueba de error de diseño o proyección) sea el director de la obra, contratado 'ad hoc'o por extensión de la redacción del proyecto de la obra, y ello o porque las instrucciones dadas se presuman objetivamente causantes del error o defecto, o porque no conste que los errores o deviaciones de la ejecución fuesen corregidos por ella.
En definitiva, aun cuando en la lógica real de los acontecimientos no pueda descartarse esa teórica concurrencia de culpas que ni la misma parte apelante desdice plenamente, la exoneración de toda responsabilidad a la empresa constructora y contratista de obra pública, unida a la falta de constancia de instrucciones contrarias al proyecto por parte de la actora, no permiten establecer una relación de causa efecto entre su conducta contractual y el daño originado, y que aparezca, sin los necesarios eslabones, como contractualmente exigible por la sola circunstancia de raíz de que la ejecución indebida de la firma contratista no fuese corregida y evitada, en lo que supondría la negación de la responsabilidad de esta última y la inmunidad de dicha adjudicataria del contrato de obra.
No resta, por todo ello, otra opción congruente a esta Sala -ya que nada puede examinar ni pronunciarse sobre la responsabilidad de la mercantil 'Campezo'-,que dejar sin efecto dicha declaración de responsabilidad de 'Altair', con revocación de la sentencia apelada y anulación de los actos administrativos recurridos.
SEXTO.-Respecto a las costas, no siendo preceptivas las de segunda instancia ya que se estima el recurso, - articulo 139.2 LJCA-, no procede imponer tampoco las d eprimera instancia, manteniendo lo que el Juzgado de instancia determinó ante la solución contraria.
Vistos los precpetos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) dicta el siguiente,
Fallo
ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE 'ALTAIR INGENIERITZA ETA ARKITEKTURA, S.L' CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN DE 30 DE SETIEMBRE DE 2.020, QUE DESESTIMÓ EL R.C-A Nº 390/2018 PROMOVIDO CONTRA DECRETO DE LA ALCALDIA DE ZUMAIA 17/2018 DE 15 DE ENERO, Y EL CONFIRMATORIO EN REPOSICIÓN Nº 348/2018, DE 25 DE ABRIL, QUE IMPUSIERON A DICHA FIRMA LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL MUNICIPIO EN LA SUMA DE 256.076,22 €; Y, CON REVOCACIÓN DE DICHA SENTENCIA, DECLARAR DISCONFORMES A DERECHO Y ANULAR DICHOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1054 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonoio completo en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 22 de marzo de 2021.
