Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 115/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 274/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000247

SENTENCIA: 00115/2022

RECURSO P.O.: 274/2020

RECURRENTE: COMUNICACIÓN, PUBLICIDAD Y EVENTOS MUSICALES, S.L.

PROCURADOR: D. Antonio Sastre Quirós

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO: JABERMEDIA AUDIOVISUALES, S.L.

PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Mª Olga González-Lamuño Romay

Dª Mª Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 274/2020, interpuesto por COMUNICACIÓN, PUBLICIDAD Y EVENTOS MUSICALES, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. César Sanz Martos, contra la CONSEJERÍA DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDAD, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Dª Asunción Riesco Moralejo, siendo codemandado JABERMEDIA AUDIOVISUALES, S.L., representada por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jaime Rodríguez Díez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 1 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 1 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso interpuesto el Acuerdo de 16 de enero de 2020, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las bases que regirán el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de televisión digital local (TDT-local), en el ámbito del Principado de Asturias.

Con la formulación del presente recurso la parte demandante pretende se dicte Sentencia que estimando íntegramente la demanda y: 1º) Se declare la nulidad del Acuerdo de 16 de enero de 2020, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las bases que regirán el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de televisión digital local mediante ondas hertzianas terrestres (TDT-Local), en el ámbito del Principado de Asturias, dado que: a) Ha decaído la reserva de la planificación radioeléctrica conforme al art. 27.4 de la LGCA. b) Se ha incumplido el trámite de solicitar al Estado la confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente ex art. 27.2 de la LGCA. Subsidiariamente a lo anterior: 2º) Se declare la nulidad del apartado C.1 de la Base 11ª del pliego relativa al volumen anual de negocio como criterio de valoración. 3º) Se declare la nulidad de los apartados D.1 y D.2 de la Base 11ª del pliego, por invadir la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. 4º) Se acuerde condenar a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-La Sra. Letrada del Servicio Jurídico de la Administración demandada, defiende que el acto administrativo impugnado es plenamente ajustado a Derecho y el recurso debe ser desestimado, con arreglo al artículo 70.1 de la Ley Jurisdiccional, sin que concurran los motivos de nulidad invocados por la parte contraria.

La misma petición hace la parte codemandada de desestimación íntegra del recurso formulado contra el Acuerdo recurrido confirmando íntegramente el acto señalado, y con expresa condena en costas a la parte recurrente

TERCERO.-Las pretensiones de demanda se desglosan en motivos de nulidad referidos a que la convocatoria impugnada carece de cobertura legal y por ausencia de unos trámites esenciales, y los relativos a las concretas bases.

Con este discurso procede examinar en primer lugar los primeros por infracción del al art. 27.4 de la LGCA por encontrarse la reserva del espectro radioeléctrico de las licencias decaída desde el 24/9/2015 y excluida de la planificación radioeléctrica por el transcurso del tiempo, y en estos casos la Junta General del Principado de Asturias no es competente para utilizarlas sin la previa planificación-autorización de la Administración General del Estado. Esta tesis se ha reflejado en tres recientes sentencias del TSJ de Asturias (1051/18, de 27 de diciembre, 272/2019, de 8 de abril y 843/2019, de 18 de noviembre). Conforme a lo señalado no se dan las condiciones establecidas legislativamente para amparar la convocatoria del concurso que se impugna en el presente procedimiento. E invalidez por ausencia del trámite de solicitud de confirmación de la existencia de espacio radioeléctrico suficiente ex art. 27.2 LGCA, que no sólo supone un incumplimiento del mandato legal, sino que conforma una garantía ante los nuevos criterios fijados por las innovaciones normativas del sector audiovisual, lo que ha supuesto la imposibilidad de tener en cuenta los nuevos planteamientos técnicos y jurídicos.

Nulidad que rechaza la defensa de la parte que dicta el acto por las siguientes razones: No cabe deducir que la planificación radioeléctrica se encuentra decaída cuando en fechas inmediatamente anteriores a la convocatoria del presente concurso, la planificación ha sido revisada y actualizada por el Estado al amparo de la competencia exclusiva para la planificación, gestión y control del dominio público radioeléctrico reconocida en el artículo 149.1.21.ª de la CE, a través del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del segundo dividendo digital, modifica el RD. 439/2004, de 12 de marzo, derogando a su vez, la planificación prevista por el RD. 805/2014, de 19 de septiembre, cuya aplicación invoca la recurrente. El vigente Plan técnico de TDT que aprueba el RD 391/2019 es el que ha venido a dotar a esta Administración de la seguridad jurídica precisa para proceder a la presente convocatoria del concurso de TDT en aplicación del artículo 27.2 de la LGCA, ya que tiene por objeto establecer una nueva reordenación del espectro radioeléctrico encaminada hacia la liberación del segundo dividendo digital exigida por la normativa europea. Todas las Sentencias del TSJA referidas, han sido desestimatorias de recursos interpuestos contra la desestimación por parte de esta Administración de solicitudes de convocatoria de licencias basándose precisamente en la inexistencia de planificación ( Sentencias 151/2018, de 27 de diciembre de 2018, 272/2019, de 8 de abril de 2019, 842/2019, de 18 de noviembre de 2019 y 843/2019, de 18 de noviembre de 2019). Se trababa de licencias de distinta naturaleza por razón de la tecnología utilizada a las otorgadas para emitir televisión, toda vez que las licencias solicitadas habían sido las correspondientes a la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre -radio digital DAB-, cuya planificación está regulada por la Orden de 15 de octubre de 2001 en desarrollo del Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrenal aprobado por Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, y modificado por Real Decreto 802/2011, de 10 de junio. Este fue el motivo por el cual se desestimaron las solicitudes inicialmente presentadas, al entender que dicha planificación, en base al transcurso de los plazos previstos en el artículo 27.4, ya no estaba disponible.

En parecidos términos defiende la legalidad del acto recurrido la defensa de la parte codemandada, puesto que la contraria obvia en su demanda el hecho de que la planificación efectuada por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la TDT y modificó el Real Decreto 439/2004 que planificaba la TDT Local, fue derogada o sustituida por el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del segundo dividendo digital, que entró en vigor el 26 de junio del año 2019. Véase, en este sentido, su Disposición Derogatoria Única. Es cierto que el mencionado Real Decreto de 2019 no deroga el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, pero la Disposición Final Tercera supone la modificación de la planificación aquí efectuada, por lo que se debe considerar una nueva planificación de reserva de dominio público radioeléctrico a los efectos de lo establecido en el artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA). Por tanto, en aplicación el artículo 27.4 de la LGCA, no ha transcurrido el plazo de 12 meses al que se refiere el apartado segundo del mencionado precepto de la LGCA desde la planificación de la reserva de dominio público radioeléctrico efectuada por la Administración General del Estado en el Real Decreto de 2019. Así, se puede concluir que la reserva de espacio radioeléctrico no ha decaído y no se puede entender excluida de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado. El artículo 27.4 de la LGCA debe interpretarse de manera favorable a la convocatoria de licencias que se encuentren vacantes por las Administraciones Públicas. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 02, A Coruña, en la sentencia 451/2020, de 27 de julio, en el procedimiento ordinario 4032/2019, al indicar, en su Fundamento Jurídico Cuarto: 'Sobre el decaimiento de la reserva y la exclusión de la planificación radioeléctrica como causa que imposibilita la convocatoria del concurso, dice 'En respuesta a este motivo de oposición de la parte demandada, debemos concluir, en la misma línea mantenida en otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, citadas por la parte actora, que este artículo 27.4 de la LGCA 7/2010 no puede interpretarse como causa obstativa a la convocatoria del concurso de licencias que se encuentren vacantes, cualquiera que sea la causa de la vacancia (en el caso de Galicia, al haber quedado desierto el concurso convocado en el año 2005)'. En estos casos no es posible realizar una interpretación retroactiva del artículo 27.4 de la LGCA en base a la planificación efectuada por Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, en el sentido de imponer un plazo de 12 meses a una planificación que se llevó a cabo 6 años antes de la entrada en vigor de la propia Ley, como ha sido lo ha entendido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) nº 382/2020, de 11 de mayo de 2020, recurso 1068/2018, en relación con la oposición de la Administración a la convocatoria del concurso de licencias de radiodifusión sonora digital terrestre por haber quedado excluidas de la planificación radioeléctrica, al amparo del mencionado precepto, llegando a la conclusión que la Administración está obligada a realizar los correspondientes concursos públicos para otorgar las licencias vacantes, cualquiera que sea la razón por la que se produzca dicha situación.

CUARTO.-Examinado este motivo del recurso de acuerdo con los criterios expuestos de las partes litigantes, que se basan respectivamente en los antecedentes y precedentes judiciales sobre la problemática que suscita, no cabe duda que como señalan las partes codemandadas éstos han cambiado con las modificaciones legales introducidas con posterioridad y que traen causa no solamente de los pronunciamientos judiciales a las reclamaciones efectuadas para que se convocaran licencias para hacer efectivos los derechos afectados y el interés general, sin que por ello tal decisión quedara al albur discrecional de la Administración, sino para su adaptación a las exigencias comunitarias y a los cambios tecnológicos en constante evolución en este campo.

A partir de estos cambios no cabe duda que a diferencia de la situación anterior existe espacio radioeléctrico suficiente, cuyo otorgamiento mediante concesión corresponde al Estado como titular, y con licencias que se encuentren disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura, que la Administración demandada está obligada a convocar en cumplimiento entre otras de las sentencias de esta Sala, la n.º 893/2017 de 13 de noviembre de 2017 (P.O. 144/2017), la n.º 1011/2017 de 11 de diciembre de 2017 (P.O. 21/2017) y la n.º 696/2018 de 17 de septiembre de 2018 (P.O. 734/2017).

Prueba de la nueva planificación derivada de la apertura de segundo dividendo digital, es que el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, asigna a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias un total de 8 canales múltiples digitales, uno por cada una de las demarcaciones previstas, mientras que en la actualidad son 22 las licencias que se encuentran disponibles y que permitirán explotar en abierto un canal dentro de los canales múltiples de frecuencia única y de cobertura local reservados a cada demarcación de acuerdo con el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, modificado por el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del segundo dividendo digital.

La planificación vigente es la regulada por el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, que tiene por objeto aprobar un nuevo Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre y establecer el escenario para la reordenación del espectro y del proceso de liberación del segundo dividendo digital, para lo que fija entre otros extremos las características de los aparatos receptores de televisión digital terrestre, así como las especificaciones técnicas de las emisiones de televisión digital terrestre en alta definición.

Con este alcance y contenido la citada disposición general no solo deroga el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este Real Decreto, sino que modifica el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, en relación con los canales radioeléctricos actualmente planificados para el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local, que deban ser abandonados con motivo del proceso de liberación del segundo dividendo digital. Las demarcaciones de cobertura insular o local en las que se planifica un nuevo canal radioeléctrico están relacionadas en el anexo III del Plan Técnico TDT.

Por lo expuesto no es admisible la invocación de regulaciones precedentes, en tanto que el proceso de liberación de esta banda se completó el 31 de marzo de 2015 en aplicación del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, que aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, regula determinados aspectos para la liberación del dividendo digital, estableciendo las actuaciones a realizar para la liberación de la banda del primer dividendo digital (banda 790-862 MHz), del uso para la prestación del servicio de televisión digital terrestre, para destinarla a la prestación de servicios de comunicaciones móviles de banda ancha. De acuerdo con lo previsto en dicho Plan el servicio de televisión digital terrestre se presta en la banda de frecuencias de 470 a 790 MHz (canales radioeléctricos 21 a 60.)

A causa de la circunstancia reseñada en el párrafo precedente ha sido necesaria hacer una planificación de frecuencias que haga un uso más eficiente del espectro y llevar a cabo una intensa labor de coordinación internacional, teniendo en cuenta que se tienen que liberar el 30 por ciento de las frecuencias que se utilizan en la actualidad para la prestación del servicio TDT. Se establece asimismo, que en el nuevo Plan técnico se mantendrá la oferta de canales de televisión digital terrestre existentes en la actualidad. Por otra parte, se incluyen medidas de impulso de la innovación tecnológica en los servicios audiovisuales televisivos, en particular, la implantación de la televisión de alta definición (HD) y la introducción de la ultraalta definición (UHD). Asimismo, se establecen medidas para favorecer la evolución futura de los equipos de difusión hacia tecnologías de mayor eficiencia espectral, tales como formatos de vídeo avanzados (por ejemplo, HEVC) o tecnologías de transmisión de señales (por ejemplo, DVB-T2), así como para favorecer la evolución del parque de aparatos receptores de televisión digital terrestre para poder recibir estas emisiones.

En conclusión, como primera adenda a este juicio final, no es cierto que la reserva de dominio público estatal para el Principado de Asturias, haya decaído y excluido de forma automática de la planificación radioeléctrica, sino que existe un nuevo título habilitante que da cobertura al acto recurrido, sin que se haya demostrado que se aparte del mismo y que por este motivo fuera necesario la audiencia e informe de su titular como trámite necesario. Consideraciones que determinan la desestimación de estos motivos de nulidad del acto, que tiene en cuenta las previsiones legales respecto que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida pública y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos, ya que implican una liberación del sistema anterior de concesiones para transformarlo en un sistema reglado que solo precisa obtener licencia tras superar el concurso público.

Y como segunda adenda es que el presente supuesto difiere de los anteriores en los que se reprochaba que la Administración no ha convocado el concurso ni los particulares la han instado en los plazos establecidos en el art. 27.4 de la LGCA, habiéndose pronunciado esta Sala y otros órganos judiciales sobre la problemática planteada, estimando o desestimando las pretensiones de las partes por referirse a supuestos diferentes, como a actos dictados por otras Administraciones autonómicas convocando concursos públicos para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual por diferentes medios.

Con el desglose reseñado en los aludidos precedentes, se aborda la obligatoriedad de convocar con base en lo dispuesto en los apartados 2 y 5 del artículo 27 de la LGCA, y en función de las circunstancias de que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo a continuación una serie de plazos en los que se deberá convocar el concurso, con lo que viene a fijar la obligación de la Administración a convocar el concurso para la adjudicación de vacantes, que no puede dejarse al arbitrio de la Administración. Por lo que la obligatoriedad se ajusta a la interpretación sistemática del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, ya que concurriendo el supuesto de hecho, no puede subordinarse a las causas, ni a situaciones transitorias o la ausencia de actuación de las diferentes Administraciones en el desarrollo del correspondiente plan, pues ello sería contrario al nuevo régimen legal y los derechos que trata de proteger.

Esta tesis, por tanto, y reiterando lo razonado hasta ahora, no es contraria por diferir los supuestos a la jurisprudencia que confirma la imposibilidad de efectuar una convocatoria de licencias audiovisuales por el decaimiento de la reserva planificada con el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la TDT, por el transcurso de los plazos del art. 27.4 de la LGCA tras la planificación, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, teniendo en cuenta que la planificación se verificó con el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la TDT (BOE» de 24/09/2014), ha trascurrido: El plazo de 6 meses tras la aprobación de la planificación para que el Pº de Asturias- solicitara su afectación efectiva al servicio público de televisión (o determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general); El plazo de 12 meses -desde la aprobación de la referida planificación estatal- para que, sin que Asturias hubiere solicitado la afectación al servicio público de televisión o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado inste dicha convocatoria. En este sentido la sentencia Nº 1593/2020, de 25 de noviembre de 2020, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Rec. Núm. 3922/2019).

QUINTO.-Los siguientes motivos de invalidez se refieren a la base 11ª del Pliego que fija como criterio de valoración el volumen anual de negocios, siendo un requisito de capacidad y aptitud encubierto, lo que atenta contra el deber de garantizar la objetividad, proporcionalidad y no discriminación, máxime en un sector liberalizado como es el audiovisual, y ello implica la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que se preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora. En efecto no posee ninguna justificación y constituye un trato desigual contrario a la igualdad de oportunidades a la hora de acceder al proceso de licitación, la exigencia que, desde el momento de la presentación de solicitudes, los licitadores tengan que acreditar que tienen determinado volumen anual de negocios previo en el mercado audiovisual televisivo y por otro, al premiar con 6 puntos tal hecho, favorece a los licitadores que ya tienen un determinado volumen de negocios y se encuentran prestando servicios audiovisuales televisivos al momento de presentar oferta, o los han prestado en los últimos tres ejercicios -lo cual se torna en un criterio de experiencia previa-, frente a aquellos que pretenden acceder a una licencia audiovisual por primera vez. A la hora de seleccionar los criterios de adjudicación, la jurisprudencia comunitaria determina que es necesario diferenciar entre la operación de verificación de la aptitud de los licitadores -solvencia- y la operación de adjudicación del contrato. Dichas operaciones son distintas y se rigen por normas diferentes. Sobre esta cuestión se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 20 de septiembre de 1988 (As. 31/87 Gebroeders Beentjes BV vs. Estado de los Países Bajos), de 4 de diciembre de 2003 (As. Republik Österreich), y de 24 de enero de 2008 (As. 532/06, Lianakis-Alexandroupolis), establece que los criterios de adjudicación han de referirse a las obras, servicios o suministros y no a los licitadores, dado que los relativos a estos deben considerarse ex ante. Además la valoración del volumen anual de negocios se torna en un criterio de experiencia previa, el cual, declara la jurisprudencia que contraviene la libre competencia. En este mismo sentido, también hemos de reseñar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 2007 de la Sala 3ª, sec. 4ª (núm. Rec. 6098/2000) en la que se sostiene en lo sustancial lo señalado en las sentencias citadas anteriormente, determinando que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa y que debe ser considerada en un momento previo del procedimiento, en el momento de valorar la solvencia empresarial del ofertante ( arts. 74 y siguientes LCSP).

Motivo de anulación del apartado C.1. 'Volumen anual de negocio', a valorar en la viabilidad económica del proyecto, incluida en la base 11, que rechaza la defensa de la parte demandada con fundamento entre otras en las siguientes alegaciones: Los concursos de otorgamiento no se rigen por la normativa de contratación, sino por lo dispuesto por la LGCA con un espíritu claramente liberalizador del mercado audiovisual, y con carácter complementario por la normativa patrimonial. Y en consonancia con lo establecido en la normativa aplicable se incluye no como requisito previo de admisión encubierto de capacidad y aptitud referido a la solvencia económica o financiera del solicitante, sino como criterio de valoración, que no excluye a las empresas de nueva creación. Además, ha de tenerse en cuenta, que la 'Viabilidad económica del proyecto', se distribuye en otros apartados que también se puntúan y que además, van a permitir a las personas candidatas aportar la acreditación de otros méritos cuyo cumplimiento les conllevará a cumplir el mínimo exigido en la base 11 con debida proporcionalidad. En estos casos hay que estar a los efectos como menciona la Sentencia del TSJ de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, nº 2037/2018, de 15 Nov. 2018 (Rec. 999/2016), relativa al concurso público para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo de ámbito local, en la que se anularon las bases que establecían una notable ventaja, injustificada y no proporcionada, en favor de las licitadoras que tuvieran presencia previa en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en general, y en la demarcación territorial, en particular, suponiendo un tratamiento discriminatorio para el resto de licitadoras que no encuentra acomodo en la consecución de ningún fin de interés general ni resulta proporcionado. El TSJA arroja una serie de conclusiones, reforzadas a su vez por Sentencias del Tribunal Supremo, en relación a la exigencia de requisitos solvencia económica.

En parecidos términos defiende la legalidad de la base cuestionada, la otra parte codemandada con remisión al discurso precedente de que las bases del concurso público respetan todos los extremos de la LGCA y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP), a la que remite la propia LGCA en su artículo 27.1. Estas son las normas aplicables a los procedimientos de concurrencia competitiva cuando se trata de autorizar el uso del dominio público radioeléctrico, un bien público que, por definición, es limitado y, por tanto, requiere de una intervención administrativa en el sentido de elegir a las entidades que van a realizar un aprovechamiento de dicho bien demanial. En este sentido, las administraciones encargadas de garantizar el buen uso del dominio público radioeléctrico tienen la obligación legal de escoger a aquellas personas físicas o jurídicas que vayan a realizar un aprovechamiento más eficaz y garantista del bien, en cumplimiento de los objetivos señalados por la propia LGCA. En este sentido, el hecho de que las bases de la convocatoria valoren un determinado volumen de negocio como criterio para elegir a los titulares de las licencias no puede considerarse en absoluto discriminatorio, pues existe una razón justificada para ello. En primer lugar, se debe tener en cuenta que no es un criterio de acceso a la convocatoria, de manera que no impide a ninguna persona física o jurídica presentarse al concurso, salvo si se dan algunas de las prohibiciones recogidas en la Base 3 del concurso. Cuestión diferente es que, en aras de garantizar un mejor aprovechamiento, este criterio de participación es absolutamente abierto, para garantizar una competencia libre y adecuada, y estamos ante una base objetiva por las razones manifestadas. La transparencia es patente, pues no solo fue publicada en el Boletín Oficial correspondiente, sino que también es objeto de publicidad activa al mantenerse publicada en la sede electrónica del Gobierno del Principado de Asturias, cumpliendo los criterios fijados en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (artículos 5 y siguientes). En este sentido, publicación en la sede electrónica permite llegar al mayor número de personas posibles, garantizando la libre competencia. Las cuantías fijadas en la base, además, no son desproporcionadas, pues cualquier empresa media del sector tiene ese patrimonio o pueden financiarse por dichas cantidades sin mayor problema.

Enjuiciados estos motivos desde el punto de vista formal y sustantivo. Con este doble análisis, no estamos ante un requisito de capacidad, al remitirse el acto recurrido a los establecidos en el artículo 25 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que requiere para ser titular de la licencia con plena capacidad de obrar, no incurrir en las limitaciones, que por razón de orden público audiovisual establece el artículo 26 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, no infringir los límites al control de licencias del servicio de televisión digital terrestre establecidos el artículo 36 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y no estar entre otros afectado por las prohibiciones para contratar previstas en el artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Base 11.

Y desde la segunda perspectiva es un criterio de valoración y como tal se regula en el acto impugnado al disponer que la puntuación total otorgada a cada propuesta será el resultado de adicionar los puntos obtenidos en cada uno de los criterios de valoración oferta televisiva, viabilidad económica y viabilidad técnica. La puntuación máxima total será de 100 puntos, distribuyéndose entre los criterios del siguiente modo: Contribución al pluralismo del mercado audiovisual en el ámbito local 8 puntos; Propuesta televisiva 44 puntos; Viabilidad económica del proyecto 20 puntos; Viabilidad e innovación tecnológica del proyecto 20 puntos; Compromiso de no transmitir ni arrendar la licencia 8 puntos. En aparto de la viabilidad económica del proyecto, el solicitante describirá el modelo de gestión que va a implantar en la emisora, su viabilidad económica y la incidencia de empleo directo que generará su proyecto en la localidad en la que se enclava esa emisora, detallando entre los aspectos que el volumen anual de negocios se otorgará un máximo 6 puntos a partir de una cifra, distribuyéndose el resto de la puntuación de forma decreciente a razón de un punto por cada 50.000 euros acreditados de volumen de negocio.

Con el contenido reseñado valorado en su conjunto, no se deducen los efectos que obtiene la parte demandante sobre que resulta manifiestamente discriminatorio para las personas o entidades de nueva creación, pues si bien éstas no obtienen puntuación por este apartado, las que se atribuye a las constituidas es muy limitado y proporcionado al no poner obviar en este ámbito el desarrollo previo de la actividad y los medios económicos disponibles por requerir de inversiones importantes para implantar la tecnología y demás recursos requeridos. Este criterio se ajusta pues al objeto del concurso, no excluye la participación ni condiciona el resultado de la adjudicación. Dentro de cada casuística han de ser aplicados los precedentes judiciales citados, desglosando los casos y la legislación aplicable, y a partir del supuesto resultante tener en cuenta la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, lo que excluye el automatismo y la invocación de doctrina ajena como señalan las partes codemandadas respecto a la fijada para los contratos por diferir de la presente.

SEXTO.-Y por último procede examinar los motivos de nulidad de pleno de derecho conforme al art. 47.1 b) de la LPAC-AP de los apartados D.1 y D.2 de la Base 11ª de la convocatoria, al suponer para la parte demandante una invasión de competencia estatal en materia de telecomunicaciones, ya que la fijación de criterios y puntuación que establecen de lo que ha de entenderse valorable por viabilidad e innovación tecnológica del proyecto inciden en los aspectos técnicos de la televisión local atribuidos a la competencia exclusiva del Estado. Corrobora lo expuesto la Sentencia Nº 396/2007 del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (sede Granada), de 11 de junio de 2007, recaída en el recurso nº 1159/2006, y en especial la Sentencia Nº 486/2007 del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (sede Granada), de 16 julio de 2007, recaída en el recurso nº 1742/2006, que tenía por objeto la impugnación de la convocatoria y pliego del concurso de TDT Local en Andalucía, anulando apartados que inciden en la competencia del Estado.

Frente a la tesis anterior la parte demandada sostiene que la Base 11, puntos D.1 y D.2 son conformes a la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. al respetar el carácter básico de la LGCA, en cuyo artículo 1 señala que el objeto de la misma es regular la comunicación audiovisual de cobertura estatal y establecer las normas básicas en materia audiovisual, sin perjuicio de las competencias reservadas a las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos, y en cuya Disposición Final sexta establece que 'La presente Ley se dicta al amparo de la competencia del Estado para dictar legislación básica del régimen de prensa, radio y televisión recogida en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución, salvo los artículos 5.3, párrafo noveno, 11, 31 y el apartado 5 de la disposición transitoria segunda que se dictan al amparo de la competencia estatal exclusiva en la materia'. Esta distribución de competencias en nada impide que una comunidad autónoma recoja en las bases que regulan un concurso público para el otorgamiento de licencias de TDT Local, 'Mejoras de cobertura' (Base 11, D1) y 'Compatibilidad con la antenización existente' (Base 11, D2). En este sentido la jurisprudencia en una interpretación unitaria del todo el sistema de distribución de competencias en la materia, señala que las comunidades autónomas podrán introducir algunas mejoras en las bases que regulan el otorgamiento de licencias y mejorar la antenización existente con un objetivo claro: llegar al mayor número de ciudadanos y que estos tengan que hacer la mínima adaptación posible en sus antenas. En definitiva, facilitar el ejercicio de los derechos reconocidos en los aparatados a) y d) del artículo 20 de la Constitución, para lo que se valorarán los compromisos de mejora de cobertura respecto a los mínimos establecidos para cada demarcación. Dichos mínimos se corresponden aproximadamente con la cobertura que es posible obtener desde el centro más relevante de cada demarcación actualmente en uso por parte de las cadenas autonómicas y estatales. Los centros adicionales que se propongan habrán de permitir alcanzar los sucesivos umbrales de población que se fijan para obtener la puntuación correspondiente. El solicitante detallará la cobertura poblacional neta del conjunto de centros propuestos, describiendo (ubicación, sistema radiante, potencia) las infraestructuras que prevea utilizar para alcanzarla. Compatibilidad con la antenización existente (hasta 5 puntos). Se valorará la difusión desde puntos compatibles con la antenización existente para la recepción de las cadenas autonómica y estatal. La puntuación se otorgará de manera proporcional al porcentaje de población cubierta que no requiera realizar adaptaciones en sus antenas para recibir la TDT Local.

Para la parte codemandada esta distribución de competencias establecida en la LGCA en nada impide que una comunidad autónoma recoja en las bases que regulan un concurso público para el otorgamiento de licencias de TDT Local, 'Mejoras de cobertura' (Base 11, D1) y 'Compatibilidad con la antenización existente' (Base 11, D2). De la jurisprudencia se desprende, en una interpretación unitaria del todo el sistema de distribución de competencias en la materia, que las comunidades autónomas podrán introducir algunas mejoras en las bases que regulan el otorgamiento de licencias y mejorar la antenización existente con un objetivo claro: llegar al mayor número de ciudadanos y que estos tengan que hacer la mínima adaptación posible en sus antenas. En definitiva, facilitar el ejercicio de los derechos reconocidos en los aparatados a) y d) del artículo 20 de la Constitución.

Examinada esta alegación sobre la invasión competencial, este aserto no se corresponde con la competencia que ha ejercido la Administración en el acto recurrido de acuerdo con los términos y casos establecidos en la legislación básica del Estado. En tanto se trata de programas que fomentan la mejora de la disponibilidad y la accesibilidad a los servicios de los operadores privados a fin de garantizar el acceso a toda la sociedad asturiana, facilitando el ejercicio de los derechos fundamentales señalados ( art. 20.1.a) y d) de la CE). Estamos pues ante disfunciones instrumentales y locales como evidencian sus términos, que no afectan a las condiciones generales.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al concurrir los supuestos legalmente establecidos para excluir la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y ello se justifica en la serias dudas que plantea el objeto del recurso debido a los cambios normativos con las situaciones transitorias que producen, que han requerido una labor exegética para determinar su sentido, dando lugar a interpretaciones dispares, y con ello está justificada la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de Comunicación, Publicidad y Eventos Musicales S.L., contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 16 de enero de 2020, estando asistida la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, acto que se confirma por ser ajustado a derecho. Sin imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.