Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1150/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01150/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2021 0000030

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2021

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Josefa

ABOGADO:LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ-SOBRON

PROCURADOR:Dª. ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 1150

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMO./A. SR./A. MAGISTRADO/A.:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 30/2021, interpuesto por DOÑA Josefa, representada por la procuradora Sra. Sagardía Redondo y defendida por el letrado Sr. González Rodríguez-Sobrón, siendo partes demandadas la ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y la aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, siendo la resolución impugnada la Orden de fecha 20 de octubre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación presentada en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Josefa interpuso recurso contra la resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que, 'estimando el presente recurso, y anulando la Orden referida por no ser ajustada a derecho:

1.- se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de CIENTO DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (116.862,64 €) a cuyo pago deberá condenarse de manera solidaria a las partes codemandadas, cantidad que corresponde a los daños y perjuicios causados que se consideran hasta el momento, sin perjuicio de que se fueran añadiendo nuevos daños, por las consecuencias de la actuación de los Servicios Médicos de la Junta de Castilla y León, debida a una falta de asistencia médica adecuada a mi representada, por hechos acaecidos todos ellos en el ámbito de la prestación de asistencia sanitaria a un beneficiario de la Seguridad Social.

2.- A la anterior cantidad serán de aplicación respecto de la Administración demandada los intereses legales desde la fecha de los hechos; siendo aplicable, además, lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros codemandada.

3.- Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a las codemandadas.

Y con lo demás que sea procedente.'

TERCERO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron la demanda interesando su desestimación, defendiendo la legalidad de la resolución recurrida, , con imposición de costas.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 11 de octubre del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 20 de octubre de 2.020 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Josefa a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida.

La representación procesal de Dª Josefa pretende en este procedimiento la anulación de la resolución recurrida y, como consecuencia de ello, que se le indemnice en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar la responsabilidad de la Administración.

En concreto alega que pese a sufrir problemas cardíacos conocidos por el Servicio de Salud por haber sido diagnosticados desde hace más de 15 años, el 1 de septiembre de 2016 se le prescribió diclofenaco para tratar la trocanteritis que padecía.

Dicho medicamento está contraindicado por la patología cardiaca de base que sufría, razón por la cual hubo de ser ingresada de urgencia el 27 de noviembre de 2016 por anasarca, todo lo cual ha causado el daño, que no tiene el deber jurídico de soportar, por el que reclama la indemnización correspondiente.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo y de las pruebas practicadas.

1-. En fecha 1 de septiembre de 2016, la médico de familia de Dª Josefa le recetó diclofenaco 75 mg, 40 comprimidos de liberación modificada oral para tratar la trocanteritis que padecía en vista de que con el medicamento pautado hasta la fecha 'Enantyum' no mejoraba.

La pauta del tratamiento fue de 2 veces al día y se extendió hasta el 29 de septiembre.

2.- Como Doña Josefa no experimentó mejoría, se cambió la vía de administración y posología, administrándose vía intramuscular una vez al día en dos tandas de 6 días cada una.

3.- En fechas posteriores se le administró diclofenaco por vía intramuscular.

4.- En la primera semana de noviembre, Doña Josefa presentó un derrame pericárdico y edemas en extremidades inferiores.

5-. En fecha 27 de noviembre de 2016 fue ingresada de urgencias por anasarca en el Hospital de Medina del Campo (Valladolid), estando ingresada hasta el 2 de diciembre de 2016.

Se le hacen determinadas pruebas y se le da el alta con el diagnóstico de 'Cor pulmonale crónico no conocido descompensado (en anasarca) en relación a tratamiento antiinflamatorio crónico con Diclofenaco desde septiembre de 2016 por ciatalgia'.

QUINTO.- El título de imputación que invoca la parte actora es la prescripción de un medicamento inadecuado para la patología que presentaba, como es el diclofenaco, debido a sus problemas cardiovasculares y, además, en una dosis muy superior a la recomendada (150 mg/día en lugar de 100) y durante mucho tiempo (3 meses), todo lo cual le ha provocado el cor pulmonale y las consecuencias derivadas de dicha enfermedad.

Debemos partir de que el diclofenaco no se debe utilizar en pacientes con patologías cardiovasculares graves y, si se utiliza, debe hacerse con especial precaución y valorando sus riesgos y beneficios.

Dicho de otro modo, no es la mejor opción y así se recoge en el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente administrativo de fecha 12 de febrero de 2018 citando la información de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que también ha sido aportada, lo que, por otro lado, tampoco cuestiona la parte codemandada.

Otras cosa es si en este caso se incumplieron las recomendaciones de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que es la primera cuestión que se discute.

En efecto, la representación de la parte actora afirma que desde el 1 de septiembre de 2016 hasta el 27 de noviembre de 2016 se prescribieron 4 cajas de 40 comprimidos de voltaren retard (que es diclofenaco) y 6 ampollas de diclofenaco Llorens de 75 mgr/amp.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada dice que el tiempo de prescripción del medicamente es el correcto, ya que se inició el 1 de septiembre (75mg/12 horas) y el 29 de septiembre (a los 28 días) se pasó a vía intramuscular a dosis de 75 mg/día, (desde el 1 hasta el 18 de octubre de 2016).

Con base en tales datos fácticos el Dr. Gerardo, perito propuesto por la parte codemandada, cuyo informe ha sido ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, concluye que el tratamiento no fue prolongado y que se acomodó a las recomendaciones científicas.

Valoradas todas las pruebas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, debemos llegar a la conclusión de que efectivamente, tal y como sostiene la parte actora, Dª Josefa estuvo medicada con diclofenaco hasta el 27 de noviembre de 2016, que es cuando ingresa en el Hospital de Medina del Campo por el episodio de anasarca, por lo que el tratamiento fue prolongado y no se siguieron las recomendaciones previstas científicamente.

Con independencia de lo que se anotase en la historia clínica, que es la base de la posición de las demandadas y del informe de la médica de atención primaria que atendió a Dª Josefa y que ha depuesto como testigo, lo cierto es que constan las recetas médicas de dicho medicamento asi como su adquisición por la actora por lo que debemos dar por probado que el mismo le fue administrado hasta el 27 de noviembre, tal y como afirma la parte actora.

Corrobora este hecho el propio informe de alta del 2 de diciembre de 2016 donde se recoge la fecha de inicio del tratamiento (septiembre de 2016), pero no la fecha final, lo que da a entender que efectivamente a fecha del ingreso seguía administrándose.

Y, finalmente, esta es la conclusión a la que llegan tanto el informe de la Inspección como el perito propuesto por la parte actora (Dr. Ildefonso), cuyo informe ha sido ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, afirmando que no se hizo una valoración riesgo-beneficio en Dª Josefa que presentaba muchos factores de riesgo cardiovascular; que las dosis prescritas de diclofenaco son superiores a las recomendadas para limitar el riesgo cardiovascular y que, pese a los escasos resultados obtenidos, se continuó con su prescripción, cambiando únicamente la vía de administración.

Cabe añadir que el Dr. Gerardo, pese a la conclusión a la que llega y que hemos recogido, también afirma que en cuanto a la duración del tratamiento, 'no hay seguridad absoluta al examinar la documentación, pero parece, según el informe de la médico de atención primara que le atendió que finalizó el día 18 de octubre, es decir aproximadamente seis semanas después del comienzo del tratamiento'.

Así pues, el perito atiende únicamente a un elemento, el informe de la médica de atención primaria, pero no al resto de las pruebas.

SEXTO.- La segunda cuestión que hay que tratar es la incidencia causal de la prescripción del medicamento (diclofenaco), ya que no debe olvidarse que el instituto de la responsabilidad patrimonial descansa en la causación de un resultado antijuridico que no se tiene el deber de soportar.

La representación de la parte actora sostiene que fue la indebida prescripción de diclofenaco, su elevada dosis y la excesiva duración del tratamiento lo que provocó el cor pulmonale, a lo que se oponen las partes demandadas que ponen el acento en la propia enfermedad de base que padecía Doña Josefa.

De las pruebas practicadas, podemos concluir que no ha resultado acreditada una relación de causalidad en los términos tan absolutos que propone dicha parte actora.

En efecto, el informe de alta de fecha de 2 de diciembre de 2016 establece como diagnóstico principal 'Cor pulmonale crónico no conocido descompensado (en anasarca) en relación a tratamiento antiinflamatorio crónico con Diclofenaco desde septiembre de 2016 por ciatalgia'.

El Dr. Ildefonso tampoco afirma que haya sido el diclofenaco la causa del cor pulmonale, sino que lo que afirma es que lo que se ha producido es 'el claro y objetivo agravamiento de su patología previa (cor pulmonale crónico descompensado (en anasarca)'.

Y, en coherencia con ello, considera que lo que hay que hay indemnizar es la secuela que le resta y que es 'el agravamiento de su patología previa respiratoria con necesidad de oxígeno de forma continuada'.

Nos parece de especial interés el informe pericial aportado por la parte codemandada en el expediente administrativo de fecha 27 de marzo de 2018, suscrito por el Dr. Lorenzo de fecha 27 de marzo de 2018, cuya ratificación no se ha interesado, en el que con toda rotundidad se afirma que el diclofenaco fue un factor más -y no el único- añadido para la descompensación que sufrió la paciente.

Afirmación que viene a corroborar el Dr. Gerardo, aunque introduzca determinados matices, cuya ratificación sí se ha interesado y acordado, como ya hemos dicho,.

Este perito explica la situación de Dª Josefa, según resulta de la documentación médica, y dice que sufría una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) de muy larga evolución, que ya en 2014 era grave con una FEV1 inferior a 50%, que tenía también una neumopatía crónica restrictiva por una cifosis dorsal y pectum excavatum y obesidad.

Añade que en esta situación la función pulmonar va emporando y aparece hipertensión pulmonar que es el paso previo a la aparición de cor pulmonale que no tenía en la ecocardiografía de 2010, pero si en la de noviembre de 2016, y que ésta es la evolución normal de la EPOC, si no se deja el tabaco, como es el caso.

Y concluye 'la aparición de cor pulmonale es el resultado de la evolución natural de las enfermedades pulmonares que padecía que condujeron a hipertensión pulmonar'.

Ahora bien, sí reconoce que el diclofenaco puede producir una retención de líquidos ya que estimula el sistema renina-angiotensina-aldosterona y que esto puede aumentar la presión arterial y empeorar una insuficiencia cardiaca, cuando ya existe, pero no provocarla, admitiendo que en principio el diclofenaco puede ser un factor añadido en esta descompensación, si bien lo descarta en este caso porque el edema apareció cuando Doña Josefa ya no tomaba diclofenaco.

Es decir que, en términos generales, está de acuerdo tanto con el perito de la parte actora como con su propio colega (Dr. Lorenzo) que emitió el informe obrante en el expediente administrativo, y la discrepancia se basa solo en la duración del tratamiento, aspecto éste que ya hemos tratado, llegando a la conclusión de que efectivamente se alargó más del tiempo recomendado.

Así pues, valonado en su conjunto todas las pruebas practicadas conforme a las normas del criterio humano consideramos que se ha producido un daño que Doña Josefa no tiene el deber jurídico de soportar, que es el agravamiento de su patología previa, que ha sido causado por la prescripción de un medicamento, el diclofenaco, sin seguir las pautas adecuadas en cuanto a dosis y duración.

SÉPTIMO.- Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial resta por establecer la indemnización correspondiente.

La representación de la parte actora, con base en el informe del Dr. Ildefonso y aplicando la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para cuantificar la indemnización correspondiente, reclama la cantidad de 116.862,64€, que resulta de los siguientes conceptos.

Por incapacidad temporal:

-6 días de perjuicio grave a 75,19 (75,00€ más el 0,25% REVALORIZACIÓN para 2017)= 451,14€.

-146 días de perjuicio moderado a 52,13 (52,00+0,25%)= 7.610,98€.

Lo que hace un total de 8.062,12€.

Por perjuicio personal básico:

-Agravamiento de la patología previa respiratoria con necesidad de oxígeno de forma continuada, que se valora con 31 puntos: (42.147€. más el 0,25%)=42.252,65€.

-Perjuicio estético, que se califica como medio y se valora en 15 puntos: (14.234,66€. más el 0,25%)=14.270,25€.

Lo que hace un total de 56.522,90€.

Por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que se califica de moderado: 40.000€.

Por lucro cesante: 12.277,62€.

A la hora de fijar la indemnización correspondiente nos parece imprescindible tener en cuenta las siguientes circunstancias que resultan de las pruebas practicadas.

En primer lugar, la situación que presenta Dª Josefa y por la que quiere ser indemnizada es la derivada de su propia patología respiratoria (EPOC) y debemos recordar que la misma no es causada por la administración de diclofenaco, sino que este fármaco provoca una descompensación y agravación de la misma.

Precisamente por esta razón la Dra. Rafaela justificó que no procedía valorar las secuelas porque todas son respiratorias y el diclofenaco no causa problemas respiratorios, ilustrando su afirmación con el hecho cierto de que los dictámenes de reconocimiento de discapacidad de Dª Josefa ponen de manifiesto que la discapacidad por insuficiencia respiratoria se eleva de un 33% en 2015 a un 39% en 2017, esto es, un incremento de tan solo un 6%, lo cual se corresponde con la evolución normal de la enfermedad de base de Dª Josefa.

Y por lo mismo, concluye que no se pueden computar 146 días de perjuicio moderado, como propone la parte actora a partir de los partes de incapacidad, porque estos traen causa de la propia patología respiratoria de base, sino que solo serían indemnizables los días transcurridos hasta que se controla la descompensación, que fue el 2 de diciembre.

Por otro lado, es indudable que antes de los hechos en los que se fundamenta la demanda, Dª Josefa no usaba gafas nasales y su situación era obviamente mejor que la actual.

Ahora bien, a la hora de fijar la indemnización hay que tener en cuenta lo siguiente

En primer lugar, partimos de una enfermedad de base, que evoluciona hacia el cor pulmonale

En segundo lugar, lo que ha provocado el diclofenaco es un agravamiento de la enfermedad.

En tercer lugar, es difícil cuantificar ese agravamiento, pero nos parece importante destacar, por un lado, que el agravamiento se logró controlar, razón por la que se le dio el alta el 2 de diciembre; y, por otro lado, que únicamente ha habido un 6% de descenso en la insuficiencia respiratoria desde el año 2015 hasta el año 2017.

En cuarto lugar, consideramos que hay que tener en cuenta la edad de Doña Josefa, todos su antecedentes y hábitos, poco recomendables para evitar el desarrollo de tal enfermedad.

A la hora de cuantificar la indemnización, a partir de los elementos que acabamos de expresar, no es necesario seguir el baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, ya que como la propia parte actora reconoce no es vinculante en esta jurisdicción, aun cuando pueda ser tomado en cuenta de manera orientativa.

Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, entre otras.

Así las cosas, valorando las circunstancias expuestas debemos reconocer una indemnización de 60.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.

En cuanto a los intereses, la parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: "'Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'. Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

A este respecto nos parece muy significativos tanto el informe de la Inspección Médica como el del Dr. Lorenzo.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 30/2021 interpuesto por la representación procesal de Dª Josefa contra la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 20 de octubre de 2.020 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 60.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a cuyo pago se condena solidariamente a ambas partes demandadas.

TERCERO: Las costas se imponen a la parte demandada en los términos y con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0030 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.