Sentencia Administrativo Nº 116/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 367/2014 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUTJAT CONTENCIÓS ADMINISTRATIU NÚM. 1 DE LLEIDA

C/Canyeret, 3-5 C.P. 25007 de Lleida.

Telèfon 973 700 133

Recurs ordinari núm.: 367/2014 - Secció B-

Part actora: Zaira

Representant de la part actora:CECILIA MOLL MAESTRE

Part demandada:INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representant de la part demandada:RAÜL LLEVOT PÉREZ

SENTÈNCIA Núm. 116/16

LLEIDA, a 18 de març de 2016.

Vistes per la SSª el Sr. Carles Brufal Clua, Jutge del Jutjat contenciós administratiu núm. 1 de Lleida i del seu partit judicial, les presents actuacions de PROCÉS ORDINARIen exercici d'un RECURS CONTENCIÓS DE RESPONSABILITAT PATRIMONIAL, seguit en aquest Jutjat sota el nombre 367 de l'any 2014, promogut a instància de la SRA. Zaira , assistida i representada pel lletrat Sr. César J. Béjar Egido, enfront L'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT assistit i representat pel Sr. Raül Llevot Pérez. Ha recaigut la present resolució en base als següents,

Antecedentes

PRIMER.- La part recurrent interposà el corresponent recurs contenciós administratiu, mitjançant escrit registrat el 17 d'abril de 2014, contra la desestimació presumpta de la reclamació de responsabilitat patrimonial que donà lloc a l'expedient número 190/13.

SEGON.-La part recurrent, exposats els fets que motivaven la seva demanda i els fonaments de dret aplicables a la mateixa, va acabar sol· licitant que, conclosos els tràmits legals pertinents, es dictés sentència estimant les seves pretensions.

Un cop personada l'Administració i remés l'expedient administratiu, exposats els arguments que motivaven la seva oposició a la demanda i els fonaments de dret aplicables, va acabar sol·licitant que es dictés una sentència desestimant el recurs presentat.

TERCER.- Practicada la prova i presentades, en aquest cas, les conclusions que les parts van considerar adients, el procediment va quedar conclòs i pendent de dictar la pertinent sentència.

QUART.- En aquest procediment s'han observat totes les prescripcions legals en la forma de demanar i en la seva tramitació.

Fundamentos

PRIMER.-DE L'ACCIÓ EXERCITADA

Com s'anticipava en l'antecedent de fet primer, s'interposà el corresponent recurs contenciós administratiu, contra la desestimació presumpta de la reclamació de responsabilitat patrimonial que donà lloc a l'expedient número 190/13.

Interessa la part recurrent que es declari el dret de l'actora a ser indemnitzada pels danys i perjudicis patits per un retard de diagnòstic en el càncer que va patri, en un quantumtotal de 65.000 euros, que s'haurien d'actualitzar d'acord am el previst en l'article 141 de la LRJPAC. També es demana que s'assenyali la responsabilitat de l'ICS en la causació dels danys i, per tant, com a subjecte obligat a indemnitzar els danys i perjudicis.

En la base de dita pretensió i en ajustada síntesi, la part actora al·lega la concurrència d'una mala praxi assistencial consistent en un retard considerable en el diagnòstic d'un tumor maligne al pit amb afectació metastàsica de ADPT axil·lar dreta, concretament un carcinoma ductal infiltrant que va requerir un tractament quimioterapèutic coadjuvant, previ a la tumorectomía.

Segons la demanda presentada, els danys causats a conseqüència de la mala praxi i que s'imputen a l'ICS serien els tractaments agressius que s'haguessin pogut evitar d'haver-se fet un diagnòstic a temps. També es reclama per les seqüeles de l'extracció dels ganglis limfàtics que va deixar la pacient extremadament debilitada i sense defenses i per la pèrdua d'oportunitats de curació i dany moral.

SEGON.-DELS REQUISITS DE LA RESPONSABILITAT PATRIMONIAL

L'acció jurídica d'exigència de responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques es correspon amb l'exercici del dret conferit als ciutadans per l' article 106.2 de la Constitució , de veure's rescabalats de tota lesió que pateixin qualsevol dels seus béns i drets com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, tret dels casos de força major.

El règim de la responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques apareix regulat en els articles 139 i següents de la Llei 30/1992, de 26 de novembre , de Règim Jurídic de les Administracions Públiques en matèria de responsabilitat patrimonial. Una nodrida jurisprudència ha definit els requisits d'èxit de l'acció de responsabilitat patrimonial de l'Administració en la línea següent:

a) L'acreditació de la realitat del resultat dolós - 'en tot cas, el mal al·legat haurà de ser efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat amb relació a una persona o grup de persones'-.

b) La antijuridicitat de la lesió produïda per no concórrer en la persona afectada el deure jurídic de suportar el perjudici patrimonial produït.

c) La imputabilitat a l'Administració demandada de l'activitat, entenent-se la referència al 'funcionament dels serveis públics'com comprensiva de tota classe d'activitat pública, tant en el sentit jurídic com material i inclosa l'actuació per omissió o passivitat; i entenent-se la fórmula d'articulació causal com l'apreciació de que el desplegament de poder públic ha estat determinant en la producció de l'efecte lesiu; havent-se de precisar que per l'apreciació d'aquesta imputabilitat resulta indiferent el caràcter lícit o il·lícit de l'actuació administrativa que provoca el mal, o culpa subjectiva de l'autoritat o Agent el el causa.

d) L'excepció exonerant en els supòsits de força major.

e) La sujecció de l'exercici del dret al requisit temporal de que la reclamació es causi abans del transcurs de l'any des del fet que motiva la responsabilitat - 'en tot cas, el dret a reclamar prescriu a l'any produït el fet o acte que motiva la indemnització o de manifestar-se el seu efecte lesiu. En el cas de mals, de caràcter físic o psíquic, a les persones el termini començarà a computar-se des de la curació o la determinació de l'abast de les seqüeles'-. ( STSJ de Catalunya de 29 de gener del any 2007 ).

TERCER.-DE LA NEGLIGÈNCIA MÈDICA

Abordant en primer lloc la possibilitat plantejada de la concurrència d'una mala praxis per part dels serveis sanitaris, en el cas que ens ocupa i pel que fa a aquest extrem s'ha de donar la raó a la part recurrent. Efectivament, la gravetat de la malaltia que podia patir la Sra. Zaira , que es trobava dins del perfil de dones amb risc de patir un tumor de pit, no es ena absolut compatible amb la manca de celeritat i de cautela amb la que es va actuar per part dels professionals de l'ICS.

En primer lloc, la troballa i extirpació d'un tumor maligne al pit, confirma que els resultats de la mamografia que se li va practicar a la Sra. Zaira el dia 12 de desembre de 2011 no van clars i satisfactoris en ordre a aconseguir un diagnòstic segur. Malgrat la mamografia, era necessària una palpació per a detectar el bony del pit. Aquesta palpació, bé feta pel metge de família o bé pel professional ginecològic corresponent, designat amb urgència per derivació, havia de posar en funcionament la realització de totes aquelles proves de diagnòstic urgents per tal d'aconseguir detectar amb seguretat si es tractava d'un tumor maligne o bé d'un altre tipus de nòdul menys preocupant. La Sra. Zaira era una dona de 35 anys que entrava dins del perfil de risc i presentava un nòdul palpable. En aquestes circumstàncies, tal com varen informar els Drs. Ovidio , Santos (pèrits designats per la part actora), l'acció diagnòstica específica que se li havia de practicar, havia de consistir en la realització d'una mamografia, d'una ecografia i una punció ambulatòria (PAAF). Així mateix, el pèrit designat per la part demandada, el Sr. Carlos Francisco , va estimar igualment en el seu informe que:

'(...) encara que la mamografia no apreciï cap lesió radiològica, si existeix una tumoració palpable, les guies recomanen que sempre cal realitzar una ecografia amb punció-biopsia dirigida.'

En aquest mateix sentit es ratificaren el pèrits el dia de la vista. En canvi, amb excepció de la mamografia, cap d'aquestes proves es va realitzar. A més, la mamografia no va ser gens reveladora, no incloïa els BI-RADS i s'aventurava a fer un pronòstic que podia induir a l'engany i a la falsa confiança de la pacient, quan realment tenia un tumor maligne. La visita amb l'especialista ginecològic va ser tardana, el 14 de febrer de 2012 (més de dos mesos i mig després de la primera consulta). És cert que tot i que el protocols de detecció de 4 dies que va afirmar el Sr. Ovidio el dia de la vista, no van ser aportats en la causa, però no menys cert és que estem davant d'un Doctor de reconegut prestigi que va afirmar que el Pla de l'ICS conté aquest termini. De tota manera, s'ha de tenir present que, per el moment, estem davant d'un temps d'espera acumulat de dos mesos que es considera intolerable podent obtenir un resultat fiable per mitjà de l'ecografia i el PAAF en un termini molt més curt.

Altrament, la infracció de la lex artisno s'acaba aquí, en la visita a l'especialista se li va diagnosticar a la pacient una 'confluència de glàndules sudorípares'que constitueix un nou diagnòstic incert i enganyós que induïa de nou a la falsa confiança de la pacient. A més, la ecografia i la mamografia van ser programades amb caràcter no urgent pel novembre del mateix any. Òbviament, aquest retard si que podia suposar un risc greu per a la vida de la Sra. Zaira que, d'altra banda, hauria de patir la angoixa de no tenir un resultat fiable durant tot aquest temps.

Per tant, sense que sigui necessari aprofundir més en els explícits dictàmens pericials aportats en aquesta causa i desenvolupats el dia de la vista, s'ha de concloure que, efectivament, els professionals de l'ICS no van emprar la totalitat dels mitjans dels que disposaven per tal de dur a terme una acció diagnòstica eficaç i amb la celeritat de la que era tributària la greu malaltia que podia patir la Sra. Zaira i que, malauradament, fou confirmada.

Per altra banda, totes les actuacions terapèutiques posteriors han estat avalades pels pèrits i no s'observa ni es denuncia cap negligència en les mateixes.

En definitiva, ara s'haurà d'entrar a concretar els danys provats que aquest retard diagnòstic pot haver causat a la pacient. I en el seu cas, s'haurà de fixar el corresponent quantumindemnitzatori.

QUART.-DELS DANYS OCASIONATS I EL QUANTUMINDEMNITZATORI

Els danys causats a conseqüència de la mala praxi que s'imputen a l'ICS els concreta la part actora, en primer terme, en els tractaments agressius que s'haguessin pogut evitar d'haver-se fet un diagnòstic a temps. També es reclama per les seqüeles de l'extracció dels ganglis limfàtics que va deixar la pacient extremadament debilitada i sense defenses.

Ara bé, pel que fa als danys derivats de les conseqüències del tractament, s'ha de convenir amb la part demandada que aquests danys no han quedat suficientment acreditats en la present causa amb la certesa que exigeix la càrrega probatòria que ha de suportar la part actora.

Pel que fa a la càrrega de provar els danys ocasionats i la seva relació de causalitat amb l'activitat administrativa, s'ha de dir que és un fet incontrovertit i assentat per la doctrina que aquesta càrrega correspon a la part actora. En l'arrel d'aquesta afirmació hi trobem preceptes processals bàsics i màximes tradicionals. Així, l' article 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil atribueix a la part actora la càrrega de provar la certesa dels fets que al·lega, materialitzant l'onus probandique conté el vell aforisme: 'afirmanti incumbit probatio'.

Però si donem un cop d'ull a la jurisprudència que ens és d'aplicació, en el casos concrets de reclamació de responsabilitat patrimonial administrativa, la doctrina es ben clara i la podem recollir en el següent fragment de la (per totes) STSJ de Catalunya de 25 de febrer de 2014 :

'La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 2005 , dice que la exigencia de responsabilidad, a efectos indemnizatorios, exige una seria de requisitos, que por lo que ahora nos interesa resumimos en los siguientes: existencia de un daño y la relación de causalidad. La existencia del daño y de la relación de causalidad no se puede presumir, aun partiendo de la base del carácter objetivo del principio de responsabilidad patrimonial. La carga de la prueba de la concurrencia de dichos requisitos corresponde a quien lo alega.'.

En el cas que ens ocupa, era imprescindible demostrar la certesa del dany addicional que es va derivar de retardar l'aplicació del tractament.

Tot i que en l'informe pericial presentat per la part actora s'hi pot llegir el següent:

'El retardo en el diagnóstico ha condicionado un estadio mucho más avanzado de la enfermedad que ha requerido la práctica de tratamientos más agresivos y ensombrece el pronóstico (...) el proceso seguido por la paciente ha condicionado médico-legalmente una pérdida de oportunidad al condicionar una evolución derivada del retraso diagnóstico y terapéutico. Dicha evolución ha supuesto un daño moral por sufrimiento anímico-vivencial derivado del progreso de la enfermedad y del ensombrecimiento de su evolución futura así como una repercusión psicopatológica con afectación de las áreas familiar, social y laboral.'

La pràctica totalitat dels pèrits deponents en la causa van entendre que el retard en el diagnòstic no va suposar l'aplicació d'un tractament més agressiu sinó, ans el contrari, el tractament terapèutic va ser el mateix. En aquest sentit s'ha d'apuntar que el Dr. Santos , malgrat va signar l'anterior informe, manifestà el dia de la vista que probablement el tractament hagués estat el mateix. El mateix va manifestar el Dr. Carlos Francisco . Tampoc s'ha especificat per cap pèrit les possibles diferències de tractament que s'haurien aplicat d'haver-se diagnosticat el carcinoma uns mesos més aviat. S'ha de tenir en compte que malgrat el retard en el diagnòstic, aquest -per les circumstàncies que siguin-, es va dur a terme el 6 de juliol de 2012, el que suposa un retard d'uns sis mesos respecte el que s'hauria d'entendre com a un diagnòstic puntual i ajustat a la gravetat de la malaltia que patia la Sra. Zaira . No s'ha acreditat que el pas d'aquest lapse de temps hagi revertit en patiments addicionals a la pacient pel que fa al tractament rebut. S'ha de recordar que per a què sigui possible la indemnització pretesa és del tot necessari, no solament l'acreditació de la negligència mèdica, sinó també de la efectiva existència del dany pel qual es reclama. Tampoc s'aprecia recidiva en la pacient, per tant, no es pot imputar cap dany per aquest concepte.

Ara bé, la part actora no només reclama pel dany causat a conseqüència del tractament dispensat, sinó també pels patiments morals derivats del progrés de la malaltia i del empitjorament de la seva evolució futura, així com de la repercussió psicopatològica amb afectació a les àrees familiar, social i laboral.

Realment, el dany que pateix el pacient ha de ser cert i s'ha de materialitzar. Per tant, no és indemnitzable el dany merament hipotètic. En el cas que ens ocupa, la pacient de moment no ha patit recidiva, però els mateixos pèrits de la part demandada han coincidit en entendre que es va produir una pèrdua d'oportunitats de curació, confirmant el que ja deien els pèrits de la part actora. Així, de l'informe del Dr. Carlos Francisco es pot llegir el següent:

'(...) el tractament tant quirúrgic om adjuvant de Qxt i Rxt, el més probable hagués estat el mateix, tant al mes de febrer com al juliol del 2012, però aquest interval/retard diagnòstic de 6 mesos (febrer 2012-juliol 2012), pot haver representat un canvi a l'estadi clínic de la lesió tumoral(...) Aquest probable escenari és de difícil afirmació i no es pot assegurar, però pot haver comportat una pèrdua d'oportunitat amb disminució de la taxa de supervivència. Al control i seguiment oncològic els primers 3 anys són determinants a la supervivència i/o possibilitat de reproducció del tumor, és en aquest període que es donen la majoria de les recidives tant a nivell local com a distància, i aquest risc s'allarga fins als 5 anys.(...) les malaltes amb ganglis negatius (sigui quina sigui la mida del tumor) tenen una supervivència i un índex de recidiva als 5 anys del 19%. Però en canvi, a les malaltes amb només 1-3 ganglis afectes, aquesta taxa de recidiva pot augmentar fins al 30 %. A l'actualitat, en aquests moments estem cronològicament gairebé als 3 anys de l'inici del tractament (juliol 2012) no constant, afortunadament, en el seguiment assistencial cap indici de recidiva de la malatia, el que vol dir que el període de major risc ja está a punt de sobrepassarse.'.

Per tant, de l'informe pericial se'n pot extreure una certa pèrdua d'oportunitats que han de fer presumir un pronòstic de recuperació més desfavorable, tot i que sigui en un lleuger percentatge. Tampoc es pot afirmar que la curació de la Sra. Zaira (entesa com a possibilitats de recidiva idèntiques a una persona comú) és definitiva, doncs tal com ho reconeix el Dr. Carlos Francisco el període de major risc no està completament superat, sinó que encara 'està a punt de sobrepassarse'.També en les seves conclusions afirma que 'la possibilitat de que succeeixi va disminuint amb el temps'.

Per la seva banda, el Dr. Ramón , tot i reconèixer no tenir coneixements especialitzats en la matèria, fa un bon estudi estadístic per a concloure de manera prudencial que la pèrdua d'oportunitats es pot haver traduït en una agravació aproximada del seu pronòstic vital del 15 %.

A la vegada, com que el dany ha de ser efectiu, s'ha de tenir en compte que ja han passat 3 anys des de l'inici del tractament. En aquest sentit, el Dr. Carlos Francisco va declarar en la vista que dels cinc primers anys, en els tres primers (ja superats) el risc es més alt que en els dos següents.

Per tant, ens trobem en la tessitura d'un risc baix de recidiva i en uns danys morals que es poden haver derivat d'un lleuger empitjorament del pronòstic. No s'acrediten danys morals concrets, com és el cas d'ansietat o depressió, entre d'altres, però si que s'estima adient tenir en compte la preocupació que ha de suposar pel pacient l'empitjorament de pronòstic i el temps d'incertesa que va suposar el retard en el diagnòstic. Exigir la demostració d'ambdós danys (que poden ser asintomàtics) implica carregar a la part actora una probatio diabolica.Per tant, essent danys inherents al diagnòstic, s'haurà de reconèixer un quantummínim global pels mateixos, tenint en compte que no es poden identificar amb el dany moral que comporta la malaltia en si mateixa sinó, més aviat, amb el petit percentatge d'increment de dany moral que no hagués tingut que patir el pacient si hagués comptat amb un diagnòstic més primerenc, tant per l'angoixa d'haver d'esperar fins a la prova del novembre de 2012, com per el petit percentatge de pèrdua d'oportunitats patit els tres primers anys (de probabilitat de recidiva més greu) i els dos que queden (de probabilitat menor). Ara bé, la manca de prova específica d'un dany moral substancial haurà d'implicar una quantitat indemnitzatòria mínima en atenció a les circumstàncies del cas que ens ocupa.

En definitiva, ens trobem davant d'un cert dany moral mínim i una pèrdua d'oportunitats de baixa probabilitat que encara es podria fer efectiva en els dos anys que queden fins arribar als cinc inicials. El quantumindemnitzatori, de difícil quantificació exacta, es fixa prudencialment en 7.000 euros.

Per tant, en coherència amb els raonaments anteriors, s'ha d'estimar el recurs presentat, declarar que l'actuació administrativa descrita en l'antecedent primer de la present no s'ajustava al dret aplicable. Alhora, s'ha de condemnar a l'administració demandada al pagament de la quantia de 7.000 euros en concepte d'indemnització de danys i perjudicis, donant així resposta al que preveuen els articles 70 i 71 de la Llei 29/1998 de 13 de juliol , reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa.

Pel que fa als interessos moratoris, de conformitat amb la doctrina que emana del Tribunal Suprem, s'han d'abonar des de la data de la reclamació administrativa (en aquest sentit i per totes les SSTS de 23-12-2010 , 5-2-2000 , 15-7-2000 i 11-2-1995 ) fins a la data de la notificació de la Sentència. Tot això, sens perjudici del corresponent interès legal que es pugui redituar conforme la Llei General Pressupostària i els articles 106.2 i 3 de la Llei de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa . A l'efecte, per tal d'aconseguir la materialització del principi 'restitutio in integrum',l'administració demandada haurà de pagar l'interès legal de la quantitat fixada com a principal des de la data de la reclamació patrimonial, que tingué lloc el dia 4 de juliol de 2013, fins a la notificació d'aquesta sentència. Tot plegat, s'haurà de calcular segons l'interés de demora vigent, computant-se any rere any, de conformitat amb el tipus expressat en les Lleis dels Pressupostos Generals de l'Estat.

CINQUÈ.Essent d'aplicació l' article 139 de la Llei de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa , a conseqüència de l'estimació parcial del recurs, no resulta procedent dictar cap pronunciament exprés de condemna per a cap de les parts implicades en aquest procés.

Vistos els preceptes legals i els demés de general i pertinent aplicació a la causa;

Fallo

Que estimant parcialmentel present recurs contenciós administratiu interposat per la SRA. Zaira contra l'actuació administrativa descrita en l'antecedent primer d'aquesta Sentència, s'ha d'anul·lar i s'anul·lala mateixa per no ser ajustada al dret aplicable. En conseqüència, s'ha de condemnar i es condemnaa L'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a pagar a la part recurrent un total de 7.000 eurosen concepte d'indemnització. Més els interessos respectius que es descriuen en el fonament quart de la present Sentència.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts amb l'advertiment que no es ferma i que envers la mateixa s'hi pot recurs d'apel·lacióen el termini de 15 dies a comptar del dia següent en que sigui notificada davant d'aquest mateix Jutjat. Per a l'admissió a tràmit del recurs prèviament s'haurà de constituir dipòsit de 50 euros, de conformitat amb el que disposa la Disposició addicional quinzena de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , excepte en els supòsits d'exclusió previstos (Ministeri Fiscal, Estat, Comunitats Autònomes, Entitats Locals i organismes autònoms que depenguin dels anteriors) o beneficiaris d'assistència jurídica gratuïta.

D'aquesta resolució se n'ha d'expedir testimoni per a la seva unió a la causa. L'original s'haurà d'arxivar al llibre de Sentències.

Per aquesta la meva sentència, la pronuncio, mano i signo.

PUBLICACIÓ.El Jutge ha llegit i publicat la Sentència anterior que la subscriu en audiència pública i a les estrades del Jutjat. En dono fe.