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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 116/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4120/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MARTINEZ QUINTANAR, ANTONIO
Nº de sentencia: 116/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100116
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1638
Núm. Roj: STSJ GAL 1638:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00116/2021
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de marzo de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4120/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por MARFUL Y VARELA S.L. representada por la Procuradora Dña. María del Mar Rodríguez González y defendida por el Letrado D. Pablo Viño Prieto, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo nº 315/2019, de 5 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 309/2017.
Es parte apelada EL CONCELLO DE LOURENZÁ, representado por la Procuradora Dña. María Raquel Sabariz García y defendido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
'
Dicha resolución se declara conforme al ordenamiento jurídico; y las costas procesales -hasta el límite de quinientos euros, más impuestos- se imponen expresamente a la parte actora.
Fundamentos
En el recurso de apelación se alega la existencia de un error de apreciación en la sentencia porque el acto impugnado no es meramente un acto ejecutivo de una resolución anterior definitiva, sino que se trata de un acuerdo atributivo de responsabilidad a quien no fue objeto de condena judicial, ni tampoco es una simple aplicación de un acto administrativo. El mandato judicial fue el de incoar un expediente administrativo y recayó sobre el Concello de Lourenzá, por mor de la vulneración de la legalidad urbanística derivado de un anormal funcionamiento de los servicios públicos municipales.
La ejecución subsidiaria consiste en la realización efectiva y material del contenido resolutorio del acto administrativo en los casos en que no se lleve a efecto de manera voluntaria por parte del solicitado que esté obligado a ello. Pero la sentencia de 14 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Lugo solo obligó al Concello de Lourenzá, como consecuencia de la nulidad de la licencia otorgada por la Xunta de Goberno Local en sesión celebrada el 22 de septiembre de 2005, a quien condenó a iniciar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística.
Por ello, en ejecución de ese fallo judicial no se le puede atribuir la condición de responsable tributario ex art. 35.4 LGT a la entidad aquí apelante.
El funcionamiento anormal de los servicios urbanísticos municipales, declarado por la resolución judicial que decretó la nulidad de la licencia para la construcción del edificio promovido por la demandante, fue determinante para su declaración de concurso voluntario.
Además, alega como defecto de la resolución administrativa recurrida, el hecho de que se dictara en fecha 3 de agosto de 2017, es decir, con posterioridad a la disolución de MARFUL Y VARELA S.L., que fue acordada por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo de 12 de febrero de 2016, y considera imposible la prosecución de un expediente administrativo con una sociedad mercantil extinta.
Finaliza alegando que la anulación de la licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada y hasta puede llegarse a la demolición de lo realizado, e invoca la jurisprudencia sobre la indemnización de tales daños derivados de la anulación de licencias municipales.
El Concello de Lourenzá se opone al recurso de apelación, alegando que sentencia apelada concluye resaltando que el acto administrativo impugnado en el proceso de instancia se enmarca dentro de un procedimiento de ejecución forzosa acordado en virtud de una resolución firme nunca impugnada, por lo que, «
En cuanto a la alegación de la apelante relativa a la extinción de su personalidad jurídica, se responde que esa extinción no le impidió interponer el recurso contencioso-administrativo ni el recurso de apelación, y que si ha cancelado su inscripción en el Registro Mercantil y se ha extinguido su personalidad, carecería de capacidad de obrar para ser parte en el proceso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
Los términos en que fue ejecutada materialmente la sentencia no son objetables. Para esa ejecución se realizaron estas actuaciones:
-se incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística, para corregir las infracciones urbanísticas relativas a la dimensión de los vuelos de la fachada y del alero de cubierta;
-MARFUL Y VARELA S.L. solicitó licencia de demolición conforme a proyecto técnico por ella presentado y poco después comunicó su situación concursal, lo que condujo al Concello a tener que ejecutar esas actuaciones materiales (obras de demolición) para cumplir lo ordenado por la sentencia;
-una vez realizadas, mediante ejecución subsidiaria, las obras de demolición derivadas del expediente de reposición de la legalidad (salientes y elementos volados de la fachada y limado de la cornisa) y tras ponerlo se puso en conocimiento del Juzgado encargado de la ejecución, éste, mediante Providencia de 17.11.2017, acordó el archivo de lo actuado, no siendo recurrida tal providencia.
Después de cumplida en sus términos la sentencia, ejecutando subsidiariamente las obras materiales ordenadas, el Ayuntamiento de Lourenzá, mediante la resolución de 28.07.2017 impugnada en la instancia, aprobó la liquidación practicada a MARFUL Y VARELA, S.L. por las obras acometidas en su sustitución, siendo la cuantía de la liquidación aprobada 44.526,52 €.
Se niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que nunca se llegó a reclamar, por lo que la acción habría prescrito.
Finalmente, la entidad recurrente no cuestiona el importe de las obras ejecutadas en su sustitución, cuyo valor aparece reflejado en las certificaciones y facturas expedidas y aprobadas por el Concello, constando en el expediente administrativo los justificantes de su pago efectivo. Tampoco se niega que esas obras hayan sido ejecutadas por el Ayuntamiento de Lourenzá en su sustitución, al ser un hecho probado. La ejecución subsidiaria fue ordenada por el Juzgado, como medio de ejecución forzosa, al no haber realizado la obligada a ello la actuación material ordenada por la sentencia pendiente de cumplimiento. MARFUL Y VARELA, S.L. no llegó a ejecutar las obras recogidas en el proyecto autorizado por el Ayuntamiento de Lourenzá con la resolución de 18.01.2013 de otorgamiento de licencia de demolición, que fue otorgada en el marco del expediente de reposición de la legalidad urbanística que fue tramitado para cumplir la sentencia 402/2008.
El Concello de Lourezá tuvo que acudir al medio de ejecución forzosa previsto en el art. 102 LPAC (anterior art. 98 Ley 30/1992), procediendo a realizar las actuaciones materiales consistentes en la demolición o limado de balcones y de cornisa, que debió haber realizado la empresa infractora. Al no tratarse de actos personalísimos, el Juzgado obligó a la ejecución subsidiaria, haciendo que el Ayuntamiento de Lourenzá, a través de las empresas contratadas al efecto, realizase las obras de demolición en lugar del sujeto (MARFUL Y VARELA, S.L.) obligado a ello en virtud de la sentencia firme 402/2008 y en la Providencia de 17.11.2017. Y gracias a esas obras ejecutadas por el Concello la recurrente ha podido obtener la licencia de primera ocupación de las viviendas ejecutadas.
La sentencia apelada no incurre en ningún error de apreciación respecto a la naturaleza del acto administrativo recurrido en la instancia, sino que ese error es atribuible a la argumentación del recurrente, ya que resulta claro que el acto recurrido ni es un acto atributivo de responsabilidad, ni la obligación de pago que del mismo resulta tiene naturaleza propiamente tributaria, sin perjuicio de que los plazos de pago se rijan por dicha normativa, ya que la exigibilidad, primero en fase voluntaria y después forzosa, de dicha cantidad objeto de liquidación, se remite a la regulación del procedimiento de apremio.
La obligación de abono del coste de la demolición de cornisa y retirada de pasamanos y corte de balcones en el edificio promovido por la aquí apelante no tiene su origen en ninguna normativa tributaria, sino que se deriva del artículo 102 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula la ejecución subsidiaria de actos no personalísimos en estos términos:
Es este precepto el fundamento normativo con arreglo al cual se liquida a la recurrente el importe del coste en que ha incurrido la Administración para la ejecución de las actuaciones de demolición parcial que incumbían a la recurrente. No es cuestionable en el marco del recurso contra esa liquidación la discusión sobre la existencia de esa obligación de hacer y la condición de obligada de la promotora del edificio, ya que:
- esa obligación se deriva del fallo judicial que condenó a tramitar un expediente de reposición de la legalidad por dos concretas infracciones urbanísticas, relativas a la dimensión de los vuelos de fachada y del alero de cubierta, que excedían de los permitido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento;
-y la condición de la recurrente como obligada a la realización de esas actuaciones materiales de demolición parcial de la edificación por ella realizada viene establecida por actos previos y firmes, no cuestionables en este procedimiento y cuyos efectos no cabe eludir, además de por actos propios anteriores de la misma sociedad. Se trata de los siguientes actos:
MARFUL Y VARELA no recurrió este acuerdo sobre la base de alegar que ella no era la obligada a acometer esa demolición (por lo que el planteamiento de la apelante en esta sede, recurriendo un acto muy posterior, es extemporáneo e incumple los límites inherentes a la fiscalización de los actos dictados para la ejecución de otros anteriores y firmes). Lejos de discutir, como ahora pretende, su condición de obligada a realizar esas actuaciones materiales de demolición, refleja la sentencia apelada que este acuerdo fue recurrido por MARFUL Y VARELA, exclusivamente en lo referido a la orden de corte del dibujo de la cornisa, al no ser posible técnicamente tal demolición sin afectar a la armadura o estructura del edificio, tal como acredita en informe pericial presentado el 14.02.2011; y que por Auto de 6.06.2011, se declaró que el acuerdo municipal de 13.12.2010 no cumplía en sus exactos términos el fallo judicial a ejecutar, por omitir la situación de los aleros del edificio.
Una vez que la promotora informa de su situación concursal, el Concello se vio obligado a acudir al otro medio de ejecución forzosa que estaba a su disposición para conseguir que la obligada (que era la promotora) llevara a término material las actuaciones de demolición. Y ese medio de ejecución forzosa no es otro que la ejecución subsidiaria. La procedencia de acudir a esta vía es indiscutible, ya que esa situación concursal evidenciaba que la promotora no iba a poder ejecutar por sus propios medios la obligación de hacer, razón por la cual no procedía continuar imponiendo nuevas multas coercitivas, ya que su finalidad nunca se cumpliría, al resultar estériles y fútiles en relación a su propósito, que no es otro que el de conseguir acomodar la conducta del obligado al cumplimiento de la obligación de hacer y vencer su resistencia a ese cumplimiento (en este caso, consistente en la realización de la demolición parcial de ciertos elementos).
Además, las resoluciones del juzgado encargado de la ejecución de sentencia abocaron a adoptar este acuerdo de ejecución subsidiaria, como medio de ejecución forzosa para conseguir la eliminación de las infracciones urbanísticas objeto del expediente de reposición de la legalidad tramitado para dar cumplimiento a la sentencia. Y por ello consta como documento 20 del expediente una comunicación en este sentido del Concello a la aquí apelante, relativa al inicio de la ejecución subsidiaria, que comporta la asunción por la Administración de la realización de las actuaciones materiales que conformaban la obligación de hacer de la promotora, declarada por actos previos y a cuyo cumplimiento ya se le había compelido con multas coercitivas.
La sentencia apelada relata las actuaciones desarrolladas por el Concello en el marco de esa ejecución subsidiaria, conocida por la apelante, y consentida por la misma (de hecho, en el documento nº 20 del expediente consta la firma de representante de la apelante aceptando ofrecer su colaboración para la misma). No se discute que de hecho el Concello tuvo que contratar a otra empresa para desarrollar esas obras, incurriendo en unos costes que están documentados, y que tales obras de demolición, tras las múltiples incidencias que se detallan en la sentencia, se realizaron de forma completa y satisfactoria para que se pudiera tener por repuesta la legalidad urbanística. Tales actuaciones materiales que tuvo que afrontar el Concello, asumiendo su correspondiente coste, le correspondía realizarlas a MARFUL Y VARELA S.L., y la asunción municipal de la realización de la obra se hizo por la vía de la ejecución subsidiaria, es decir, a costa del verdadero obligado, que era MARFUL Y VARELA S.L.
Una vez culminada esa actuación material, la liquidación del importe del coste asumido para repercutirlo en el obligado es una actuación reglada por el artículo 102 de la LPAC 39/2015. Esa liquidación, por tanto, no es ningún acto atributivo de responsabilidad. La atribución de la responsabilidad por el coste de la obra de demolición deriva de todos los actos anteriores, y el acto recurrido en la instancia no es más que la concreción del importe al que asciende esa obligación, como la fase final de la ejecución forzosa, iniciada por multas coercitivas, y tras la declaración de concurso de la obligada, continuada a través de la ejecución subsidiaria, en la que la actuación material se asume por la Administración, pero a costa del obligado, que era MARFUL Y VARELA S.L.
Esta condición de obligado no desaparece por el hecho de que la infracción urbanística se declarara en una sentencia que anuló la licencia. Una cosa es el derecho a la indemnización que, en su caso, pudiera tener el titular de una licencia por los daños y perjuicios que se le irroguen por su anulación, y cuestión distinta es la determinación del sujeto obligado a reponer la legalidad urbanística conculcada por la realización de unas obras que contravienen la normativa urbanística de aplicación. La apelante era la obligada a realizar la demolición, y si consideraba que concurrían los requisitos de la responsabilidad patrimonial para ser indemnizada, tenía que haber planteado la reclamación en tiempo y forma para obtener dicha indemnización, cosa que no hizo durante todos estos años, sin que pueda esgrimir la existencia de un derecho indemnizatorio no reclamado, no ejercitado ni siquiera concretado en su importe para eludir la responsabilidad que le incumbe como obligada a reponer la legalidad urbanística conculcada por las obras por ella ejecutada.
Cuando se recurre una liquidación del coste de unas obras asumidas por la Administración por la vía de la ejecución subsidiaria, en sustitución del obligado, y a costa del mismo, se pueden discutir los aspectos resueltos por el acto liquidatorio, atinentes al importe liquidado, pero no discutir ni la existencia de la obligación de realizar la obra ni su atribución subjetiva, realizada por los actos anteriores que se detallan en la sentencia apelada y que por nuestra parte hemos también detallado. Es la reiterada orden municipal a la aquí apelante -en ejecución de sentencia- para que llevase a término la demolición el título ejecutivo, y una vez constatado el incumplimiento, se adoptaron medidas de ejecución forzosa (multas coercitivas) y cuando la situación concursal de la demandante evidenció la inutilidad de continuar con este medio de ejecución forzosa, se comunicó a la sociedad que se iba a proceder a la ejecución subsidiaria, con lo cual la apelante ya conocía desde ese momento que iba a tener que abonar el importe del coste que le iba a suponer a la Administración la realización de la obra de demolición en sustitución del obligado, que era la propia sociedad. No se puede cuestionar ni la procedencia de las órdenes y requerimientos para la ejecución de obra de demolición, ni la propia procedencia de la ejecución subsidiaria, adoptados por actos anteriores y firmes, con ocasión del recurso contra el acto liquidatorio del coste asumido, cuya exigencia es la última fase del procedimiento de ejecución forzosa.
En cuanto al hecho de la disolución de la sociedad apelante, la misma determina la apertura del proceso de liquidación, pero todavía no se culmina la extinción de su personalidad jurídica, que solo se produce tras el cierre de la liquidación. Precisamente gracias a que la sociedad, a pesar de haber sido disuelta, sigue subsistiendo y manteniendo su personalidad jurídica, es por lo que tiene la capacidad procesal de interponer un recurso contencioso-administrativo, y mantiene la capacidad de obrar que le ha permitido solicitar y obtener la licencia de primera ocupación. Esa situación concursal, por tanto, no extingue la obligación de abono de la cantidad liquidada, ni es óbice para la ejecución subsidiaria acometida por la Administración. Antes al contrario, como se concluyó en diferentes sentencias de esta Sala y Sección , entre las que se puede citar la de 27/09/2018, Nº de Recurso: 4445/2017, Nº de Resolución: 464/2018 , o la de 24/01/2020, Nº de Recurso: 4284/2018, Nº de Recurso: 4284/2018, en los casos en que se trata de la ejecución forzosa de una obligación de hacer, y se declara la apertura de la fase de liquidación, conforme a la Ley Concursal, se produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones
En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.