Sentencia Administrativo Nº 1160/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2005 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1160/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

RECURSO Nº 330/2005

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

DOÑA ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

_____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 28 de mayo de dos mil catorce.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR y Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, ha visto el recurso contencioso-administrativo referido en el encabezamiento, sobre aprobación del Pliego de bases y condiciones para un concurso público de concesión administrativa para la construcción, ocupación y explotación de espacios portuarios y formalización de la concesión, interpuesto por Chelverton Properties, S.L., representada por Dª Mercedes Martín de los Ríos y defendida por D. José Ramón Codina Vallverdú y figurando como parte demandada la Autoridad Portuaria de Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado y Unión de Iniciativas de Marina de la Farola, S.A., representada por Dª Maria Belén Alonso Zúñiga y defendida por D. Juan Antonio Parrado Moreno, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

Primero.- En fecha 30 de marzo de 2005 Dª Mercedes Martín de los Ríos, en representación de Chelverton Properties, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga de fecha 20 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el Pliego de Bases y Cláusulas Administrativas del concurso para la Construcción y explotación, mediante concesión administrativa, de 'Marina de la Farola' en el Puerto de Málaga, correspondiente al expediente de contratación 01/2004, el cual fue admitido a trámite mediante providencia de fecha 1 de septiembre de 2005, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 22 de febrero de 2007 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos: el 2 de abril de 1998 fue aprobado definitivamente por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga el Plan Especial del Puerto, en el que se fijaban los parámetros urbanísticos para llevar a cabo su ordenación y desarrollo, poniendo en marcha la Autoridad Portuaria del Puerto de Málaga, a través de la Sociedad Pública Promotora del Plan Espacial del Puerto de Málaga, S.A., un procedimiento de selección de proyectos para el desarrollo de los Muelles 1 y 2 de dicha infraestructura, con el compromiso de adjudicar la correspondiente concesión administrativa de obra y explotación al proyecto seleccionado; el 27 de febrero de 2000 el Consejo de Administración de la referida sociedad (constituida por la propia Autoridad Portuaria, por el Ayuntamiento de Málaga, por Unicaja y por la Junta de Andalucía) aprobó el Proyecto presentado por la empresa Chelverton; en su sesión de 24 de marzo de 2000 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria ratificó y aprobó el Proyecto seleccionado por la Sociedad Promotora y reconoció a la entidad actora como a la que, en su momento, se otorgaría la correspondiente concesión administrativa; dentro del proceso concesional derivado de aquel concurso se contemplaba, de forma inmediata, la formalización definitiva de la concesión administrativa a favor de Chelverton Properties, S.L., a cuyo efecto, la demandante presentó ante la Autoridad Portuaria el 5 de octubre de 2000 el correspondiente proyecto de obras y de explotación; la Autoridad Portuaria optó por demorar la formalización, suspendiendo el procedimiento concesional mediante acuerdo de 2 de marzo de 2001 en tanto el Ayuntamiento no concluyera la tramitación de ciertas modificaciones del Plan Especial del Puerto aprobado en abril de 1998, pese a no tener tales modificaciones la consideración de 'condicionantes' para el otorgamiento de la concesión; Chelverton Properties, S.L. preparó cuanta documentación, estudios técnicos y planimetría le fueron requeridos para responder a la voluntad del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de tramitar una modificación del citado Plan Especial de 1998, culminando los trabajos con la aprobación provisional, que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2002, acuerdo que fue dejado sin efecto por el adoptado el 29 de mayo de 2003, que abrió nuevo trámite de información pública; la recurrente presentó el 14 de octubre de 2003 ante la Autoridad Portuaria un Proyecto de obras y explotación adaptado a las modificaciones introducidas en el Plan Espacial de 1998, en sustitución del anterior proyecto aportado en octubre de 2000, solicitando, además, la reanudación del procedimiento de otorgamiento de la concesión, solicitud que fue atendida por la Autoridad Portuaria, que aperturó trámite de información pública y solicitó los preceptivos informes de la Junta de Andalucía y del Excmo. Ayuntamiento de Málaga; el 9 de diciembre la Alcaldía del Ayuntamiento resuelve dejar sin efecto, tras tres años de trabajo, la modificación del Plan Especial del Puerto que se encontraba en tramitación, aprovechando al propio tiempo el Ayuntamiento el trámite de información pública abierto en el procedimiento concesional para formular alegaciones frente a la propuesta de Chelverton y presentar su propio proyecto de explotación; dado que el Ayuntamiento había dejado sin efecto toda la tramitación de la Modificación del Plan Especial del Puerto de 1998 y sin perjuicio de haber sido recurrida en reposición dicha decisión, Chelverton Properties, S.L. adaptó el Proyecto presentado a las determinaciones del referido Plan Especial, presentando el Proyecto adaptado ante la Autoridad Portuaria el 3 de marzo de 2004, a fín de que pudiera concluirse el procedimiento de otorgamiento de la concesión; con posterioridad el Ayuntamiento estimó parcialmente el recurso de reposición en el sentido de permitir la continuación de la modificación del Plan Especial pero sometido a los condicionantes urbanísticos que se imponían en el mismo acto (coincidentes con la propuesta concesional del Ayuntamiento), consistentes en una importante reducción de la edificabilidad y de los usos comerciales, en el incremento de las plazas de aparcamiento y en la puesta a disposición del Consistorio de una parcela para uso cultural en la esquina entre los Muelles 1 y 2; tres días después se firma un 'Protocolo' entre el Ayuntamiento y la Autoridad Portuaria sobre el contenido y alcance de las modificaciones a realizar que consagraba las exigencias del Ayuntamiento y del que se dio traslado a la recurrente para que manifestara si aceptaba o no las determinaciones del Protocolo-Acuerdo; el 10 de mayo de 2004 la actora puso de manifiesto la imposibilidad de aceptar la disyuntiva por resultar ajena a las previsiones contenidas en el instrumento de planeamiento vigente y manifiestamente onerosa para Chelverton Properties, S.L., además de no tener nada que ver con el Proyecto original y modificaciones pactadas con el Ayuntamiento; el 4 de junio de 2004 fue notificado a la demandante acuerdo adoptado el 20 de mayo anterior por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria por el que se denegaba la petición concesional de Chelverton Properties, S.L. para la construcción y posterior explotación en los Muelles nº 1 y 2 del Puerto de Málaga, acuerdo que fue recurrido y pende ante esta misma Sala; la calendada Modificación del Plan Especial fue aprobada pocos meses después (el 30 de noviembre de 2004) y apenas veinte días más tarde se convocó por la Autoridad Portuaria nuevo concurso, con aprobación del correspondiente Pliego de Bases y Condiciones Administrativas que, lejos de contemplar los condicionantes urbanísticos acordados mediante el Protocolo-Acuerdo de 5 de abril de 2004, responde en gran parte al Proyecto presentado por Chelverton.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión, terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que se declare nulo, anule o revoque el acto administrativo impugnado, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la Administración demandada, que formuló escrito de contestación dentro del término de veinte días concedidos al efecto, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario e interesando su desestimación, resumidamente: por traer causa el recurso de la ejecución del Plan Especial del Sistema General del Puerto de Málaga aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en sesión plenaria de 2 de abril de 1988 y que ha atravesado largas y laboriosas vicisitudes, exigiendo dicha actuación la colaboración tanto de instituciones públicas como de la iniciativa privada, a cuyo efecto se constituyó la Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga, S.A., la cual organizó un proceso de selección pública para que las empresas interesadas pudieran presentar propuestas concretas de explotación comercial de los usos complementarios autorizados por el Plan Especial para el ámbito de los Muelles 1 y 2 y, así, valorar las posibilidades reales de gestionar ese Plan mediante concesiones, proceso que no era un concurso ni un procedimiento reglado que pudiera dar lugar a la adquisición de derechos, tratándose de conocer, simplemente, las posibles propuestas de los inversores interesados en la construcción y explotación de las actuaciones del Plan para los Muelles 1 y 2, a fín de seleccionar la que se presentaría a la Autoridad Portuaria para el otorgamiento de la pertinente concesión, que fue denegada exclusivamente por la imposibilidad de articular los intereses de la petición de Chelverton Properties, S.L. con los prevalentes derivados del 'Interés Público' (entendiendo como tal el expresado por las Administraciones local y autonómica y la propia Autoridad Portuaria), habiéndose tratado de conjugar las actuaciones de las Administraciones involucradas a través de la necesaria cooperación, no existiendo desviación alguna de poder, al ejercerse la potestad denegatoria de la concesión para los fines legalmente previstos, esto es, la defensa del interés general del puerto, el cual puede sufrir variaciones durante la sustanciación del procedimiento de concesión, bien por cambio de circunstancias, bien por variar los criterios de apreciación.

Unión de Iniciativas de Marina de la Farola, S.A., a través de su representación procesal, formuló asimismo escrito de contestación en tiempo y forma, solicitando la desestimación de la demanda, sustancialmente: por no producirse durante la tramitación del procedimiento de otorgamiento de la concesión acto administrativo alguno que generase de manera incuestionable la certeza y confianza en que el actuar de la Administración finalizaría con la adjudicación de la concesión a Chelverton, no habiendo sido vulnerado, en consecuencia, el principio de confianza legítima y no invocándose, en realidad, por la demandante, causa de nulidad reconocida en norma alguna con rango legal sin que la Administración haya incurrido en vicio de nulidad alguno ni en desviación de poder, además de gozar las Administraciones involucradas de discrecionalidad en la potestad de planteamiento y en el otorgamiento de concesiones sobre el dominio público portuario.

Cuarto.- El 16 de enero de 2006 Dª Mercedes Martín de los Ríos, en representación de Chelverton Properties, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga de fechas 13 de octubre y 26 de octubre de 2005, que fue registrado con el número de autos de procedimiento ordinario 47/2006, siendo solicitada la acumulación de dicho proceso por la actora al ordinario 330/2005 y siendo decretada la acumulación mediante auto de 2 de noviembre de 2007.

En el procedimiento acumulado 47/2006 se formalizó escrito de demanda en el que, tras invocar los hechos y fundamentos de derecho estimados pertinentes -coincidentes con los vertidos en el procedimiento 330/05- solicitaba la recurrente que se declare nulo, anule o revoque el acto administrativo impugnado,, oponiéndose a la misma el Abogado del Estado por falta de interés legítimo en la recurrente, en tanto que la representación procesal de Unión de Iniciativas Marina de la Farola vino a invocar en su escrito de contestación la falta de capacidad procesal de la parte actora por no haber aportado el documento contemplado por el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional y la existencia de una desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del recurso.

Quinto.- Acordada la apertura del proceso a prueba, se propuso por la demandante documental y pericial y por la Autoridad Portuaria y la sociedad codemandada documental, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose por las partes trámite de conclusiones escritas y, conclusos los autos, señalándose para deliberación y votación el día 9 de abril de 2014.

Sexto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo planteadas, debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la codemandada Unión de Iniciativas Marina de la Farola en el recurso acumulado 47/2006, consistente en la falta de legitimación de la mercantil actora por no haber presentado el necesario acuerdo de impugnar judicialmente el acto administrativo que constituye el objeto del presente recurso, pues de considerarse inadmisible el recurso así habría de declararse y no sería ya posible el enjuiciamiento del fondo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al amparo del cual se ha opuesto por la demandada la causa de inadmisibilidad anteriormente indicada, ' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada'.

Como destaca la STC 182/2003, de 20 de octubre , ' Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio , F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre , F. 2). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, F. 3 ; y 201/2001, de 15 de octubre , F. 2).',añadiendo la Sentencia comentada que 'los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( STC 238/2002, de 9 de diciembre , F. 4).'

Segundo.- A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'- el artículo 45.2.d) de la actualmente en vigor Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 se refiere en general a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará ' el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado', esto es, en el cuerpo del documento acreditativo de la representación del compareciente.

Por tanto y como pone de manifiesto la STS 5 noviembre 2008, dictada por el Pleno de la Sala Tercera, tras la Ley jurisdiccional de 1998 ' cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo', afirmando la referida Sentencia que ' Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad' y añadiendo que ' Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

A este mismo riesgo aluden, como causa justificativa del requisito prevenido en el actual artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional de 1998 , las SSTS 5 diciembre 1991 , 25 septiembre 2003 y 18 febrero 2014 y la STC 158/1994, de 23 de mayo .

Con respecto al ejercicio de acciones por personas jurídicas la jurisprudencia tiene declarado que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega de contrario, que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia ( SSTS 13 diciembre 1983 , 31 julio 1986 , 23 diciembre 1987 , 26 enero 1988 , 21 junio 1990 , 9 marzo y 24 septiembre 1991 , 8 junio y 14 octubre 1992 , 18 enero 1993 , 2 noviembre 1994 , 17 febrero , 1 julio y 17 y 26 octubre 1996 , 20 , 24 y 31 enero 1997 , 6 marzo y 25 junio 2001 , 25 septiembre 2003 , 23 diciembre 2004 , 5 noviembre 2008 , 29 julio 2009 , 27 abril 2010 , 13 junio y 4 noviembre 2011 , 28 mayo , 16 julio y 13 diciembre 2012 , 12 marzo , 21 octubre y 20 y 23 diciembre 2013 y 7 , 11 y 18 febrero y 10 marzo 2014 , entre otras).

A tales efectos y como destaca la STS 13 de junio de 2011 , la acreditación de que el órgano que tiene competencia para ello haya adoptado la decisión de interponer el correspondiente recurso ' requiere aportar copia de dicho acuerdo y, en su caso, de los estatutos de la entidad, de forma que resulte acreditado que la entidad en cuestión tenga la voluntad societaria de ejercer la acción de que se trate'.

Tercero.- Pues bien, descendiendo al caso concreto examinado no puede tenerse por debidamente justificado el requisito que exige el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En efecto, según consta en las actuaciones el recurso 47/2006 se entabló por la Procuradora Dª Mercedes Martín de los Ríos, en representación de Chelverton Properties, S.L., acompañando escritura de poder general y especial para pleitos otorgada el 7 de octubre de 2003 por Consejero Delegado de la mercantil actora a favor, entre otros, de la Procuradora presentante del recurso sin apreciarse de oficio ni, en consecuencia, requerirse la subsanación del defecto consistente en la falta de aportación del documento acreditativo del acuerdo del órgano competente de dicha persona jurídica, la justificación de cuya adopción no aparece incorporada o inserta en la copia de la escritura de poder para pleitos aludida.

Invocada por la representación procesal de la codemandada en su escrito de contestación la causa de inadmisibilidad que nos ocupa, la recurrente tampoco subsanó la falta de cumplimentación del requisito, guardando completo silencio sobre la concreta cuestión suscitada en trámite de conclusiones y debiendo recordarse que el artículo 138 de la Ley jurisdiccional viene siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de reputar innecesario en estos supuestos requerimiento específico de subsanación por el órgano jurisdiccional antes del pronunciamiento de inadmisión ( SSTS 21 febrero y 5 septiembre 2005 , 27 junio 2006 , 31 enero 2007 , 8 noviembre 2008 , 20 enero y 16 julio 2012 , 12 marzo , 2 octubre , 21 octubre , 21 noviembre y 20 diciembre 2013 y 11 febrero 2014 ).

Cuarto.- La ausencia de los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para la válida constitución de la relación jurídico procesal ha de llevar, con estimación de excepción opuesta por la demandada y de conformidad con lo prevenido en el artículo 69.b), en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a la inadmisibilidad del recurso 47/2006.

Dicho pronunciamiento de inadmisibilidad por la expresada circunstancia hace que devenga innecesario abordar el análisis de la cuestión concerniente a la legitimación activa ad causam, puesta en entredicho por el Abogado del Estado en el escrito de contestación presentado en el procedimiento acumulado 47/2006 y en la desviación procesal que igualmente denuncia en el indicado proceso acumulado la codemandada (y que, por lo demás, vedaría en todo caso la estimación de la demanda pues, en efecto y como aduce dicha parte, habiéndose entablado el recurso aludido contra los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga de fechas 13 de octubre y 26 de octubre de 2005, la demanda formalizada en los autos acumulados de procedimiento ordinario 47/2006 viene referida a acto administrativo distinto, como es el que había sido objeto de impugnación en el procedimiento ordinario 330/2005, incluyéndose en el suplico del referido escrito rector pretensión de nulidad concerniente, en exclusiva, a dicho acto y no al que debía tenerse por impugnado en el procedimiento acumulado 47/2006).

Quinto.- Afectando el pronunciamiento de inadmisibilidad, en exclusiva, al recurso acumulado 47/06, como ha quedado dicho, el análisis de las cuestiones suscitadas en el recurso 330/05 aconseja partir de las siguientes premisas fácticas que han quedado incuestionadas y resultan, en todo caso, del expediente administrativo cuya copia compulsada obra en los presentes autos de procedimiento ordinario y de la documental aportada por las partes (no impugnada de contrario y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en este ámbito, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):

a) El Pleno del Ayuntamiento de Málaga aprobó definitivamente, en sesión celebrada el 2 de abril de 1998, el Plan Especial del Sistema General del Puerto de Málaga, constituyéndose para su ejecución y gestión la denominada 'Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga' en la que participaron como socios la Autoridad Portuaria, Unicaja, la Empresa Pública del Suelo de Andalucía y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga (con porcentajes de participación del 45%, del 30%, del 12,5% y del 12,5%, respectivamente), con la finalidad de acometer actuaciones conjuntas y coordinadas que articularan e hicieran eficaces la gestión y ejecución del aludido Plan Especial, llevando a buen fín la realización del mismo en todos sus aspectos portuarios, comerciales y ciudadanos (artículo 2 de los Estatutos).

b) La Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga organizó un proceso de selección pública con el fín de que las empresas interesadas pudieran presentar propuestas concretas de explotación comercial de los usos complementarios autorizados por el Plan Especial para el ámbito de los Muelles 1 y 2 y, de este modo, valorar las posibilidades de gestionar el Plan mediante concesiones.

c) De entre las diversas propuestas presentadas fue seleccionado inicialmente el Proyecto presentado por Chelverton Properties, S.L., acordando el Consejo de Administración de la Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga, en sesión celebrada el 24 de marzo de 2000, la delegación en el Presidente en orden a la formulación de la modificación parcial del Plan Especial y su tramitación de acuerdo con la legislación urbanística (documento nº 2 de la demanda).

d) El 5 de octubre de 2000 Chelverton Properties, S.L. presentó ante la Autoridad portuaria solicitud de concesión para la explotación de usos comerciales, de ocio, restauración y similares sobre parte de los Muelles 1 y 2, acordándose por la Autoridad Portuaria, mediante resolución de 2 de mayo de 2001, la suspensión del plazo para resolver el procedimiento concesional hasta la aprobación por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga de la modificación del Plan Especial (cuyo contenido no era otro que regular la ordenación de las actuaciones de edificación, urbanización y uso dentro del ámbito de los Muelles 1 y 2 con el detalle propio de la ordenación en suelo urbano, posibilitando la autorización municipal de licencias de construcción para las edificaciones previstas).

e) La modificación del Plan Especial fue aprobada inicialmente mediante resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 19 de noviembre de 2001, aprobándose provisionalmente, previa cumplimentación del oportuno trámite de información pública, por resolución de la Alcaldía de 25 de septiembre de 2002.

f) Habiendo sido publicadas el 15 de julio de 2002 las bases de un concurso de ideas por la Autoridad Portuaria, a fín de obtener una respuesta arquitectónica-urbanística de calidad que permitiera una correcta articulación del Puerto con el Centro Histórico de la ciudad -y, especialmente, con las zonas colindantes de Plaza de la Marina y Parque- y habiendo sido resuelto el referido concurso en fecha 17 de enero de 2003, el 23 del mismo mes y año la Autoridad Portuaria interesó del Excmo. Ayuntamiento de Málaga que paralizase la tramitación del procedimiento para la modificación del Plan Especial, a fín de incorporar las modificaciones derivadas del Concurso de ideas sobre el muelle.

g) Por resolución de la Alcaldía de 29 de mayo de 2003 se dejó sin efecto la aprobación provisional acordada por la resolución antes citada de 25 de septiembre de 2002, sometiéndose, al propio tiempo, el expediente a nuevo trámite de información pública mediante publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 12 de junio de 2003.

h) Chelverton Properties, S.L. presentó escrito ante la Autoridad Portuaria en fecha 14 de octubre de 2003 instando la reanudación de la tramitación del procedimiento concesional, lo que verificó la Autoridad Portuaria, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 13 de noviembre de 2003 un período de información pública por veinte días hábiles y recabándose informes al Ayuntamiento y a la Junta de Andalucía.

i) El 9 de diciembre de 2003 la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Málaga dicta resolución por la que, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, acuerda dejar sin efecto las resoluciones de 19 de noviembre de 2011 y de 29 de mayo de 2003, significando al promotor que 'aprobado el presente acuerdo quedará de nuevo vigente el Plan Especial del Puerto aprobado definitivamente por el Excmo. Ayuntamiento Pleno el 2 de abril de 1998', solicitando el Ayuntamiento la concesión sobre el Muelle 1 y la esquina con el 2 de la Autoridad Portuaria, lo que fue puesto en conocimiento de la mercantil actora el 20 de enero de 2004, solicitando la aquí recurrente que le fuera otorgada la concesión.

j) Contra la meritada resolución de 9 de diciembre de 2003 la Autoridad Portuaria entabló recurso de reposición, que fue estimado parcialmente por la Alcaldía mediante resolución de 2 de abril de 2004, reponiendo a su estado la tramitación de la modificación del Plan Especial, supeditada a ciertos condicionantes urbanísticos (rebaja de la edificabilidad y usos comerciales en la ordenación de los espacios, incremento de la dotación de aparcamientos y puesta a disposición del Ayuntamiento de un equipamiento cultural a construir sobre una superficie mínima de 4.000 metros cuadrados en la esquina entre los Muelles 1 y 2).

k) El 5 de abril de 2004 la Autoridad Portuaria y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga suscribieron un Protocolo que recogía los términos de la resolución de la Alcaldía (documento nº 4 de la demanda).

l) Habiendo aportado Chelverton Properties, S.L. el 3 de marzo de 2004 nueva documentación adaptada al Plan Especial aprobado en el año 1998 y solicitado en esa fecha la concesión fueron comunicadas a la solicitante la resolución de la Alcaldía y el Protocolo suscrito a fín de que manifestara si estaba conforme con obtener la concesión en los términos expresados.

m) El 12 de mayo de 2004 Chelverton Properties, S.L. presentó escrito instando de la Autoridad Portuaria el otorgamiento del derecho concesional aceptando como proyecto básico el presentado en el mes de octubre de 2003 o el presentado en el mes de marzo de 2004, anunciando subsidiariamente la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la actuación de la Autoridad Portuaria (documento nº 5 de la demanda).

n) El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, en sesión celebrada el 20 de mayo de 2004, acordó denegar la petición de Chelverton Properties, S.L. (documento nº 6 de la demanda y certificado de la Secretaria del Consejo de Administración de 22 de febrero de 2010 obrante en el ramo de prueba de la Autoridad Portuaria), procediéndose a convocar concurso público de concesión administrativa para la construcción, ocupación y explotación del Muelle nº 1 y esquina en el Puerto de Málaga, a cuyo efecto fue adoptado el acuerdo aquí impugnado, por el que se aprueba el Pliego de bases y condiciones para el referido concurso que, previos los oportunos trámites, fue adjudicado a Unión de Iniciativas de Marina de la Farola, S.A. mediante acuerdo del Consejo de Administración de fecha 14 de julio de 2005, siendo otorgada concesión administrativa a la referida mercantil por resolución de 13 de octubre de 2005.

Debe notarse que, según certificado de fecha 12 de mayo de 2005 (documento nº 9 del expediente administrativo), Chelverton Properties, S.L. no presentó oferta para tomar parte en el concurso para la adjudicación de las obras del Proyecto 'Construcción y Explotación en Régimen de Concesión Administrativa de marina de la Farola en el Puerto de Málaga'.

Sexto.- Sobre las premisas fácticas que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede y a la vista de las alegaciones vertidas en los escritos de demanda y de contestación conviene precisar que exceden ampliamente del objeto del presente proceso las cuestiones concernientes a la aprobación del Plan Especial Portuario y su modificación y/o a la conformidad o no a Derecho del acuerdo por el que se denegó a la mercantil Chelverton Properties, S.L. la concesión -y, por ende, la cuestión de si el proceso de selección pública organizado por la Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga, S.A. podía o no generar expectativas o derechos en orden a la obtención de una ulterior concesión administrativa-, cuestiones las referidas que, de hecho, han sido objeto de análisis en diversos procedimientos sustanciados ante esta misma Sala a instancias de la ahora recurrente, entre los que se incluyen:

a) El procedimiento ordinario 2402/03, incoado como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Chelverton Properties, S.L. contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 24 de julio de 2003, por la que se declara inadmisible el recurso de reposición formulado por la demandante contra la resolución de 29 de mayo de 2003, por la que se deja sin efecto la anterior resolución de la Alcaldía de 25 de septiembre de 2002 que aprobó provisionalmente el expediente de Modificación del Plan Especial del Puerto en los Muelles nº 1 y 2, recurso el aludido que fue declarado inadmisible por Sentencia de fecha 30 de julio de 2012 por haberse producido una pérdida sobrevenida de objeto.

b) El recurso contencioso-administrativo 1125/2004 interpuesto por Chelverton Properties, S.L. contra la resolución de la Alcaldía- Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 2 de abril de 2004, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 9 de diciembre de 2003, relativa a la modificación del Plan Especial del Puerto, que fue declarado inadmisible por falta de justificación de la adopción del acuerdo social a que hace mención el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional por Sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 .

c) El procedimiento 316/05, seguido a instancias de la ahora recurrente contra el acuerdo adoptado por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga en sesión ordinaria celebrada el 30 de noviembre de 2004, por el que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Especial del Puerto de Málaga en los muelles 1 y 2, en el que fue decretado el archivo al producirse la caducidad del recurso por no formalizar Chelverton Properties, S.L. la demanda.

d) El recurso contencioso-administrativo interpuesto por Chelverton Properties, S.L. frente a la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga, adoptada en sesión celebrada el 20 de mayo de 2004 y por la que se acuerda denegar la petición concesional formulada por la indicada mercantil para la construcción y posterior explotación en los Muelles nº 1 y 2 del Puerto de Málaga, sustanciado con el número de autos 1127/2004, en los que fue dictada en fecha 8 de noviembre de 2012 por la Sección Funcional 1ª de esta Sala Sentencia desestimatoria.

e) Y el procedimiento ordinario 693/06 sustanciado ante esta Sala con ocasión de la interposición de recurso por Chelverton Properties, S.L. frente a la resolución adoptada en sesión celebrada el 30 de mayo de 2006 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga, desestimatoria de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios dimanantes de la denegación de la petición concesional para la construcción y posterior explotación en los Muelles nº 1 y 2 del Puerto de Málaga, en el que fue estimada parcialmente la demanda por Sentencia dictada por la Sección Funcional 3ª de esta Sala de fecha 28 de junio de 2011 , con reconocimiento del derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 2.406.427,50 euros más los intereses legales por los perjuicios dimanantes de la actividad empresarial desplegada tras ser seleccionado el Proyecto y hasta que fuera notificada la denegación de la formalización de la concesión.

Copias de las resoluciones judiciales aludidas fueron aportadas por la codemandada con el escrito de contestación presentado en los autos de procedimiento ordinario 47/2006 (documentos nº 10 al 12).

Séptimo.- Hechas las consideraciones que anteceden y entrando en el análisis de los motivos de impugnación esgrimidos por Chelverton Properties, S.L. en su escrito rector, aduce la mercantil actora que la no conformidad a Derecho del Pliego de Bases y condiciones que constituye el objeto del recurso no se deriva de su contenido concreto, sino de su significado como un hito más en el camino emprendido tanto por la Autoridad Portuaria de Málaga como por el Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad para apartar a Chelverton Properties, S.L. del Proyecto de construcción y explotación de los Muelles 1 y 2 y esquina del Puerto de Málaga, encerrando la actuación de la Administración Portuaria una clara y manifiesta desviación de poder.

No se aduce, en consecuencia, por la demandante que se haya infringido con la adopción del acuerdo aprobatorio de las Bases y condiciones del concurso el contenido mínimo que contempla el artículo 111.3 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general ni las demás disposiciones legales y reglamentarias aquí aplicables, lo que reduce la cuestión a dilucidar si concurre o no la desviación de poder denunciada por la mercantil actora en su escrito rector y la respuesta que se impone es necesariamente negativa.

En efecto, como afirma la STS 14 abril 2014 (recurso 4881/2011 ), con cita de las sentencias de 15 de junio de 2005 (recurso ordinario 85/03, FJ 6º), 26 de abril de 2007 (casación 8122/02, FJ 3º), 5 de febrero de 2008 (casación 773/04, FJ 5º), 10 de junio de 2008 (casación 3031/04 , FJ 5º), 25 de marzo de 2009 (casación 11169/04, FJ 2º) y 23 de diciembre de 2010 (casación 2970/06, FJ 3º)], la desviación de poder, conectada constitucionalmente con las facultades de control de los tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y su sometimiento a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución Española ), tiene lugar cuando una Administración pública utiliza las potestades que le atribuye el ordenamiento jurídico para una finalidad distinta de la prevista en la norma que se la otorga, por lo que podría haberse producido, en el supuesto que analizamos, si la resolución aprobatoria de las Bases que habían de regir el concurso tuviese un designio distinto que el de fijar los criterios de adjudicación y demás extremos prevenidos en la normativa sectorial aplicable.

En este caso basta para descartar la apreciación de que ha existido una desviación de poder la consideración, primero, de que el alegato se basa en actuaciones administrativas previas a la aquí impugnada y que han devenido firmes por no haberse entablado el correspondiente recurso o por haber sido desestimados o declarados inadmisibles los recursos administrativos o contencioso-administrativos en su momento interpuestos (como es el caso de los acuerdos concernientes a la modificación del Plan Especial del Puerto y de la denegación de la petición concesional) y, segundo, la circunstancia de haber sido ya declarado por esta misma Sala, en Sentencias de 28 de junio de 2011 y de 8 de noviembre de 2012 ( recursos 693/2006 y 1127/2004 ) que la selección del Proyecto presentado por Chelverton Properties, S.L. por el Consejo de Administración de la Sociedad Promotora del Plan Especial del Puerto de Málaga lo fue con la salvedad de 'ultimar las negociaciones que aún quedan sobre temas jurídicos, organizativos y económicos' y que la denegación de la concesión fue ajustada a Derecho por constar que el proyecto presentado por la actora no cumplía con las determinaciones urbanísticas aprobadas por el Ayuntamiento de Málaga y por motivos que, expuestos en la correspondiente resolución denegatoria del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria (acuerdo de 20 de mayo de 2004), no fueron desvirtuados por la ahora recurrente mediante la oportuna prueba en el recurso entablado, precisamente, contra dicha resolución desestimatoria de la petición concesional.

Resta por significar, para desechar el alegato de la desviación de poder, que, como recuerda la Autoridad Portuaria en su escrito de contestación, tras las peticiones o solicitudes de concesión formuladas por la mercantil actora se produce una circunstancia esencial completamente ajena a la actuación de la Administración demandada, como es la de recaer acuerdo por parte de la Administración urbanística que rebajaba sustantivamente las previsiones de techo urbanizable y pretendía una reserva de zonas para usos culturales y que lo que ha acontecido en este caso no es sino el resultado de la necesaria coordinación entre las Administraciones titulares de distintas competencias confluyentes en un mismo espacio físico -en nuestro caso el conocido como dominio público portuario- principio de coordinación a que, precisamente, hacen mención ambas demandadas en sus respectivos escritos de contestación y que vienen a consagrar el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en este ámbito sectorial específico, los artículos 18 y 36.b) de la LPEMM para los supuestos de ordenación de los espacios portuarios.

Octavo.- Por cuanto ha quedado anteriormente expuesto procede declarar inadmisible el recurso 47/06 y desestimar el recurso contencioso-administrativo 330/05, sin estimarse que concurran méritos para la imposición de las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Mercedes Martín de los Ríos, en representación del CHELVERTON PROPERTIES, S.L., contra los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga de fechas 13 de octubre y 26 de octubre de 2005.

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso entablado por Dª Mercedes Martín de los Ríos, en la representación anteriormente indicada, contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga de fecha 20 de diciembre de 2004.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Magistrada Ilma. Sra. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO, que votó en Sala y no pudo firmar, haciéndolo por ella el Presidente de la Sala D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-