Sentencia Administrativo Nº 1165/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 888/2005 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: ORDINARIO 888/2005

RECURRENTE: Dña Andrea

PROCURADOR: Sra. RIESTRA BARQUIN

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: Sra. CIMADEVILLA DUARTE

SENTENCIA nº 1165/2008

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 888/05 interpuesto por Dña Andrea , representado por la Procuradora Sra Riestra Barquin, actuando bajo la dirección Letrada del Sr. Alonso Alvarez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, representada por la Procuradora Sra. Cimadevilla Duarte. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora por la que se ordene la retirada de Internet del articulo identificado en el expediente administrativo, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, con reconocimiento del derecho de la actora a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 30.050,61 euros, más los intereses que procedan desde la reclamación administrativa, con imposición de costas a la parte contraria si se opusiere, por temeridad.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que se declare la inadmisibilidad o en su caso la desestimación del recurso confirmando en todas sus partes el acto impugnado, con expresa imposición de las costas de este proceso al recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 31 de octubre de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 29 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO- Las partes recurrentes interponen recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de 10 de enero de 2005, desestimatoria de su solicitud de indemnización por la publicación de un artículo en la Revista Anales Españoles de Pediatría sobre la enfermedad padecida por su hijo sin que hayan prestado su consentimiento.

Con la acción ejercitada pretende se ordene la retirada de Internet del artículo identificado en el expediente administrativo; se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, con reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 30.050,61 €uros, más los intereses legales que procedan desde la reclamación administrativa.

Peticiones declarativas y de condena que se basan en los motivos siguientes: Concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico español para declarar la responsabilidad administrativa, según han sido interpretados por la doctrina y jurisprudencia, porque estamos ante una actuación antijurídica consistente en la publicación en una revista especializada de los datos médicos de un bebe con un fotografía que le hace reconocible y colgarlo de Internet, sin informar previamente a los progenitores, consultarles y mantener la postura pese a su desaprobación expresa. Se han producido daños morales que los afectados no tienen el deber jurídico de soportar y la relación de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio publico dependiente de la Administración demandada y aquella lesión.

SEGUNDO.-La Administración sanitaria demandada se opone a la acción ejercitada porque no existen ninguna de las vulneraciones legales alegadas en la demanda respecto al derecho a la intimidad y protección de datos reconocidos en la Ley 41/2002 , reguladora de la Autonomía del Paciente, y en la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos, en tanto la relevancia científica del caso, el primero en la literatura médica en que hay un paciente con síndrome de Jacobsen y atresia nodular con páncreas anular, su publicación en una revista especializada dirigida a profesionales de la medicina, exonera a esta Administración al no haberse producido ninguna difusión de datos que pudiera atentar contra la intimidad personal o familiar de los reclamantes, sin que se puede considerar como intromisión ilegitima la foto publicada de un recién nacido en la que no se le oculte el cuerpo en su totalidad. El interés científico y la ausencia de datos que puedan hacer identificables a los afectados, constituyen límites al criterio de la intimidad.

TERCERO.-De lo que antecede resulta que las partes litigantes discrepan en la concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción ejercitada en demanda de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada. Ante esta divergencia, hay que precisar en primer lugar los hechos para terminar con la operación de subsunción o exclusión de los mismos en los supuestos legales a los efectos pretendidos por cada una de ellas. Y en segundo lugar, tener en cuenta que la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC , se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor, según tiene declarado la doctrina, por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 .

A la vista de los presupuestos anteriores, y de los antecedentes que obran en el expediente y los que han puesto de manifiesto parte de los médicos que figuran como autores del articulo publico y que han depuesto como testigos a propuesto de la recurrente en particular, la medico especialista en pediatría encargada y responsable del seguimiento de la patología del menor en un centro medico dependiente de la Administración demandada, y del que partió la iniciativa de la publicación, los cuales declaran que difundieron los datos más relevantes de la historia clínica, que el fotógrafo del hospital obtuvo la imagen del reciente nacido tomando la precaución de tapar sus ojos, y que actuaron de este modo pasados dos años del diagnostico de la enfermedad por su interés científico dada su rareza para lo cual siguieron las prescripciones de la empresa editorial sin solicitar el consentimiento de los padres ni someter el caso ni buscar el asesoramiento al Comité de Ética del citado centro, a partir de entonces admiten que son mas sensibles respecto a la autorización, y por ultimo que uno de los testigos se dirigió a la editorial para que retiraran la fotografía publicada en la pagina web.

La relación precedente se complementa con las deducciones que se obtienen de los contenidos del artículo y de la imagen, en sentido que se contrae a los hábitos y estado de salud sin mencionar otros datos personales de los progenitores, ni del niño, y la fotografía de éste cuando había nacido con los ojos tapados con parches y una deformidad craneal no hacen posible su identificación, al margen del medio donde se publica la imagen y de su difusión generalizada.

Con estas premisas el problema a resolver se plantea con la publicación de la imagen del bebe en la pagina web por su libre acceso y gran difusión, no siendo como sostienen los recurrentes un caso equiparable al soporte papel en un revista científica especializada de acceso o consulta limitada a los profesionales de la medicina. Y desde el punto de vista jurídico se centra no tanto con la intromisión ilegitima a la intimidad, honor o la propia imagen de los reclamantes y su hijo con fundamento en la Ley Orgánica 1/1982, sobre la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y sí se dan las circunstancias previstas en la citada Ley para amparar su publicación habida cuenta como admiten todas las partes el alto valor científico que tiene el caso clínico y el hecho de su publicación en una revista estrictamente científica, con independencia de que ésta tenga una página Web en la que se contienen íntegramente los artículos publicados en soporte papel. Desde este punto de vista, la resolución recurrida desestima la reclamación siguiendo el dictamen del Consejo de Estado porque carece de relevancia el consentimiento de los padres del recién nacido para la publicación de un hecho científico como el que nos ocupa, dada la nula afectación de la intimidad del menor. Por parecidos argumentos acuerda el archivo de las actuaciones incoadas por denuncia de los recurrentes, la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de 21 de marzo de 2007. Excluido este ámbito que correspondería enjuiciar a otro orden jurisdiccional contra los autores de la publicación o centro responsable, a continuación procede examinar la cuestión desde el punto de vista del funcionamiento del servicio sanitario.

CUARTO- Fijados los términos el debate relativos a la publicación de datos personales y referentes a la salud del paciente y de sus padres y de la imagen de aquel, de carácter confidencial y acceso restringido, extraídos de la historia clínica del paciente y obtenidos por el personal sanitario y auxiliar que presta servicios para la Administración sanitaria demandada sin su previa autorización.

El examen de esta cuestión debe hacerse desde la importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico-asistenciales, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas. De este modo, la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan y sin ningún tipo de discriminación. Así, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión. Esta defensa de la confidencialidad había sido ya defendida por la Directiva comunitaria 95/46, de 24 de octubre , en la que, además de reafirmarse la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos europeos, en especial de su intimidad relativa a la información relacionada con su salud, se apunta la presencia de otros intereses generales como los estudios epidemiológicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigación y los ensayos clínicos que, cuando estén incluidos en normas de rango de Ley, pueden justificar una excepción motivada a los derechos del paciente. Se manifiesta así una concepción comunitaria del derecho a la salud, en la que, junto al interés singular de cada individuo, como destinatario por excelencia de la información relativa a la salud, aparecen también otros agentes y bienes jurídicos referidos a la salud pública, que deben ser considerados, con la relevancia necesaria, en una sociedad democrática avanzada. En esta línea, el Consejo de Europa, en su Recomendación de 13 de febrero de 1997, relativa a la protección de los datos médicos, después de afirmar que deben recogerse y procesarse con el consentimiento del afectado, indica que la información puede restringirse si así lo dispone una Ley y constituye una medida necesaria por razones de interés general.

Estos principios son desarrollados en la citada ley con el siguiente tenor respecto a la problemática enjuiciada: La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes. La historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro. Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información. La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia. Cada centro establecerá los métodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten. El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , y en la Ley 14/1986, General de Sanidad , y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínico-asistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso.

Aplicados los postulados reseñados de respeto a la autonomía de la voluntad y a la intimidad paciente que orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica, que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, que la persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida, y que los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes, a los antecedentes del caso, resulta que en la actuación enjuiciada se han vulnerado los derechos de los pacientes e incumplido por la Administración sanitaria las obligaciones en materia de información y documentación clínica permitiendo por falta de control o de funcionamiento de las Comisiones deontologicas y científicas el acceso a datos de la historia clínica de un paciente para usos y fines no autorizados por los afectados, ni incluidos en los supuestos de excepción a falta de seguimiento de los procedimientos establecidos al efecto contando únicamente los autores del articulo, personal facultativo dependiente del Servicio de Salud de Principado de Asturias, con el asesoramiento de la empresa editora.

Por lo expuesto, este supuesto esta entre los previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración codemandada por el funcionamiento anormal del servicio público.

QUINTO- Resta por examinar las medidas solicitadas por la parte recurrente para el restablecimiento de la situación jurídica, la retirada de Internet del artículo identificado en el expediente administrativo y con reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 30.050,61 €uros, más los intereses legales que procedan desde la reclamación administrativa.

Con respecto a la retirada del articulo procede su desestimación en el presente recurso donde no son parte los autores ni la empresa donde se publico en el doble formato de papel e Internet para imponerles la citada obligación y las medidas para hacerla efectiva.

En cuanto al importe de la indemnización reclamada por daños morales y asociada a la trascendencia de la difusión de los datos personales e imagen del menor aquejado de una rara enfermedad que ha deformado su rostro, la cuantificación de estos resulta complicada al afectar al ámbito subjetivo de quien los padece, no obstante existen parámetros para tratar de determinarlos aproximadamente. Desde este punto de vista, ni se ha justificado ni se puede deducir por las circunstancias concurrentes, que tales efectos tengan la trascendencia que quiere atribuirles los recurrentes para alcanzar la restitución integral de los daños, sino relativos porque la publicidad se limita a concretos datos y se trata de una imagen de un recién nacido con lo que ello representa según lo señalado en párrafos anteriores. Por lo expuesto, la equidad y moderación determinan que se conceda una indemnización de 9.000 euros al resultar excesiva la reclamada, sin los intereses reclamados al diferir sustancialmente la fijada de aquella, lo que resta liquidez a la deuda.

SEXTO.- En la conducta de las partes litigantes no se aprecia mala fe ni temeridad en sostener la acción e interponer el recurso ni concurren las circunstancias especiales que como presupuestos para la imposición de las costas que pudieran devengarse en esta instancia de establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Margarita Riestra Barquín, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Andrea , contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de 10 de enero de 2005, desestimatoria de su solicitud de indemnización por la publicación de un artículo en la Revista Anales Españoles de Pediatría sobre la enfermedad padecida por su hijo sin que hayan prestado su consentimiento, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho el acto administrativo impugnado, que por tal razón, anulamos, así como la responsabilidad patrimonial de la Administración, con reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 9.000 €uros. Sin hacer especial declaración de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.