Sentencia Administrativo Nº 1166/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1152/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

ROLLO DE APELACION 1152/07

SENTENCIA Nº 1166

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas (ponente)

Doña Inmaculada Revuelta Pérez

Valencia, 18 de julio de 2008.

Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador DONA MERCEDES MONTOYA EXOJO, en nombre y

representación de don Luis Miguel , contra auto dictado en el procedimiento abreviado 775/06, del juzgado de lo

contencioso administrativo número tres de VALENCIA, por el que se acuerda la suspensión de la sanción de expulsión del

territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO. El auto recurrido viene a decir que en el ámbito del derecho de extranjería la jurisprudencia del T.S. considera que los perjuicios relevantes consisten en la existencia de arraigo económico, social o familiar, y que en este caso el demandante aporta contrato de trabajo suscrito con MAPSA IMPERMEABILIZADO; de donde se deduce un grave perjuicio en caso de ejecutarse la orden de expulsión, también para los Derechos de defensa del recurrente

TERCERO, El apelante alega que con la interpretación del auto se frustraría el fin de la norma , dada su absoluta situación de irregularidad; sin que el actor concrete las normas supuestamente infringidas por la resolución recurrida. En modo alguno se acredita arraigo; y es que la sala tiene reiteradamente dicho que el arraigo debe probarse por quien lo alega. Por lo demás la defensa procesal del actor se halla totalmente garantizada por los profesionales que lo atienden.

Y es que el art 130 subordina la adopción de la medida cautelar a la pérdida de la finalidad del recurso , cosa que aquí en modo alguno se aprecia; la ponderación de intereses juega aquí a favor de la existencia de un grave perjuicio al interés general, dado que se frustraría la finalidad de la legislación de extranjería; y es que teniendo en cuenta el elevado número de ciudadanos extranjeros recurrentes en esta situación, con la interpretación del auto se correría el gravísimo peligro de subversión del mercado de trabajo

Lo que tiene el demandante es una mera hipótesis de futuro que no implica la realización de un trabajo actual; además el TS exige que el arraigo concurrente no sea sólo laboral sino además social y familiar

TERCERO. El apelado aduce que el auto es correcto y que de la documentación presentada se deduce la existencia de arraigo social, familiar y laboral; y es que el actor tiene un hermano residente legal en ESPAÑA, don Donato, y en su momento se aportó la tarjeta de residente de dicho señor. Incluso se acredita que el demandante intentó en su día regularizar su situación y aportó en su momento un contrato de trabajo por un año, si bien le fue denegada al no hallarse el empresario al corriente de sus obligaciones; lo que en modo alguno es imputable al demandante.

El señor demandante no ha cometido delito alguno y tiene domicilio en calle JUAN BAUTISTA JOVERA, VALENCIA , donde se halla empadronado y donde convive con su hermano, residente legal

Se alega además el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que existen recursos económicos suficientes para pagar la multa; porque aunque no tiene un trabajo legal sí es cierto que su hermano posee ingresos y él mismo tiene medios económicos propios.

Fundamentos

PRIMERO. El art. 130 LJCA establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte, se establece que dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios; igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

SEGUNDO. En el caso concreto del Derecho de extranjería, los perjuicios de imposible o difícil reparación que habría en su caso de acreditar el extranjero vendrían dados por la situación de arraigo familiar o profesional. Así el T.S., por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997, entiende que la suspensión sólo es procedente , cuando de la expulsión de extranjeros se trata, cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión , al existir arraigo familiar, social o económico en España; en el mismo sentido, la S.T.S. de 23 de febrero de 2000. La STSJCV de 24 de julio de 2006 señala además que la carga de la prueba del arraigo corresponde al actor, conforme al art. 217 L.E.C. . Así afirma esa Sentencia:

"El art. 130 de la Ley 29/1998, frente a lo que parece deducirse del auto ahora recurrido, no exige como presupuesto de la suspensión, simplemente, la ausencia de perjuicios irreparables y graves al interés general o de tercero , sino que el dato de base ha de ser la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si se da este presupuesto de la medida cautelar, presupuesto cuya acreditación corresponde al solicitante de la medida conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, entonces, y sólo entonces , deberá procederse por el órgano jurisdiccional a ponderar todos los intereses en conflicto; y si la adopción de la medida citada produjera una perturbación grave a los intereses generales o de tercero podrá denegarla. Dicha ponderación, obviamente , debe realizarse de forma circunstanciada, es decir, a la vista de las concretas circunstancias del caso."

La Sentencia de la sección Tercera de esta Sala de diez de enero de 2006 , donde se ha afirmado:

"Los meros inconvenientes de no encontrarse en España no son asimilables a una imposibilidad de actuación de la persona extranjera y no implican que quede impedida de promover eficazmente la regularización de su anterior estancia ilegal ante las autoridades españolas. Asimismo, no tratamos de circunstancias indicativas de la apariencia del buen Derecho (fumus boni iuris) en el presente proceso; tampoco ante una regularización cierta y reconocida por la Administración, pues lo que se alegan por el solicitante son meras posibilidades o expectativas de Derecho , que en el presente caso, además, se ejercitaron con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Piénsese en el efecto que para el interés general podría tener que todos los extranjeros en situación irregular, sin arraigo en nuestro país y sujetos a una orden de expulsión, pudiesen enervar, aún temporalmente, la eficacia de la orden por el mero expediente de presentar una solicitud de regularización posteriormente a la incoación del procedimiento sancionador. En definitiva, como el solicitante de la medida cautelar no ha articulado una argumentación atendible de por qué el interés general ha de ceder en un caso como el suyo, es por lo que ha de mantenerse la ejecutividad de la Resolución de expulsión y de ahí que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del estado."

Que el recurrente alegue tener una oferta de trabajo tampoco es demostrativo de la existencia de arraigo laboral. Tampoco es desde luego suficiente el certificado de empadronamiento , por lo demás reciente.

CUARTO. En la Sentencia de seis de octubre de 2006, señala la Sala :

"A este respecto, no se puede perder de vista que el art.130 LJCA exige, como primer requisito para la adopción en esta sede jurisdiccional de medidas cautelares, que la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado pueda hacer perder al recurso su legítima finalidad. En este sentido, resaltan por ejemplo los AATS de dos de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001 , entre otros, el empleo por el art. 130 L.J.C.A. del adverbio "únicamente".

Y es notorio que la jurisprudencia del TS citada por el abogado del Estado y recogida asimismo por el auto impugnado señala con reiteración que esa pérdida de la finalidad del recurso no se produce simplemente por el hecho de que el actor se vea obligado a regresar a su país de origen durante la tramitación del procedimiento, sino que es además preciso que se acrediten perjuicios adicionales , que se producirán cuando exista arraigo social, económico, familiar, laboral o profesional. Así, podemos citar las SSTS de cuatro de noviembre de 2005, 13 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 1995, 24 de noviembre de 2004, dos de junio de 2001 , veinte de enero de 2001 y 28 de diciembre de 1998, entre otras muchas. Afirma el TS que, en otro caso, se invertiría, en los casos de la expulsión del territorio nacional, el principio de ejecutividad del acto Administrativo y la suspensión se convertiría en automática (S.S.T.S. de 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero de 1996 y de 24 de noviembre de 2004, entre otras muchas).

La ponderación de los perjuicios que se puedan causar al interés general o de terceros sólo tiene sentido en los casos en que se haya previamente acreditado la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso; lo que en este caso no sucede".

QUINTO. En cuanto al criterio del fumus, no es de acoger lo que afirma el recurrente , no sólo porque el hecho de que rija la proporcionalidad en esta materia signifique necesariamente que siempre proceda la sanción de multa, sino además porque la Sala de Valencia ha afirmado en Sentencia de 20 de octubre de 2006 :

"En cuanto al criterio del fumus, es indudable el acierto de la Sentencia apelada cuando alude al argumento basado en la tramitación parlamentaria de la actual LJCA, en la que desapareció la referencia que se hacía en el art. 124 del proyecto de ley al criterio del fumus. Y puede añadirse al respecto que, si bien el criterio de la apariencia de buen derecho no puede descartarse de forma radical, el TS viene en tiempos recientes interpretando restrictivamente las posibilidades de aplicación del mismo, a casos por ejemplo en que existen claros precedentes jurisprudenciales que avalan indubitadamente la ilegalidad del acto recurrido, o en los casos en que la Administración ha aplicado un reglamento que después ha sido declarado ilegal. Y esta aplicación restrictiva del criterio del fumus no es contraria a la tutela judicial efectiva, en su vertiente cautelar (S.T.C. 148/93 ) , sino que es una exigencia de la necesidad de evitar que, en sede de medidas cautelares, se dicten pronunciamientos que prejuzguen el fondo del asunto."

La de seis de octubre de 2006 ha dicho:

"Y , de la misma manera, la apariencia de buen Derecho, también aducida por la parte actora , tampoco puede servir sin más de fundamento para la adopción de la medida cautelar, salvo casos excepcionales, como impugnación de actos de aplicación de un Reglamento previamente declarado ilegal o los casos en que existan reiterados precedentes jurisprudenciales. Así, la STS de doce de noviembre de 2003 afirma que el fumus boni juris debe tomarse con cautela, en la medida en que en caso contrario se podría prejuzgar el fondo del asunto. Puede también citarse el ATS de siete de julio de 2004 ".

En similar sentido , STS de nueve de marzo de 2007. Y además, la ST.C. 260/07 ha corroborado la constitucionalidad de la dualidad expulsión-multa recogida en la LO 4/00.

SEXTO. La doctrina del TS de sustitución de la sanción de expulsión por multa es aplicable salvo que exista alguna cualificada circunstancia que justifique la expulsión. Y a este respecto hay que diferenciar, al menos en el ámbito de las piezas de medidas y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en Sentencia, las siguientes situaciones (salvo, claro está, situación de arraigo).

La primera de ellas es la del extranjero indocumentado; aquí no hay fumus de ninguna clase habida cuenta de lo que señalan las SSTS de nueve de marzo de 2007 y la de cinco de julio de 2007, entre otras.

Segunda, el extranjero tiene pasaporte pero sin sello de entrada en SCHENGEN y sin ningún otro tipo de documentación; la situación es asimilable a la anterior, sobre todo habida cuenta de lo que dispone el art. 58 de la LO 4/00 .

Tercero , el extranjero que deja pasar el período de estancia de tres meses y nada hace por regularizarse. Aquí sí hay una circunstancia cualificada de pasividad, negligencia o incluso en ocasiones renuencia voluntaria a la regularización, que plenamente justifica la expulsión. Y ello, sobre todo, a la vista de la STS de 24 de mayo de 2007, a que ahora se hará referencia; dado que es más grave la situación de quien no hace nada por regularizarse que la de aquel que sin éxito lo intenta y cuya Resolución denegatoria queda firme.

En cuarto lugar, la situación de quien pretende regularizarse, no lo consigue y la Resolución denegatoria queda firme; la STS de 24 de mayo de 2007 dice que en este caso la expulsión se halla justificada.

Por último , el caso de quien pretende regularizarse, no lo consigue, recurre y la Resolución denegatoria se halla pendiente de recurso. A sensu contrario, de la STS de 24 de mayo de 2007 se deduce que no procede la expulsión sino la multa, por razones de proporcionalidad. Lo cierto es que la situación a que conduce esta doctrina es un auténtico callejón sin salida , porque la multa no es una tasa de regularización y por tanto el multado se queda en una especie de "limbo": la legalidad no se restablece sino que se perpetúa la situación de ilegalidad.

SÉPTIMO. . La reciente STS de ocho de noviembre de 2007 viene a decir, a efectos de las autorizaciones de residencia y trabajo y en sede de medidas cautelares, que además existe arraigo familiar cuando existe convivencia con hermano residente legal:

"Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la Administración denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo y la autorización para trabajar que aquel había solicitado al amparo del artículo 31.4 de la LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209 ) , reformada por LO 8/2000 (RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488). En su inicial Resolución denegatoria, no precisó con claridad cuál era el requisito que el interesado no cumplía, pues se limitó a decir que "no acredita una situación de arraigo suficiente para la obtención de un permiso de residencia temporal en base al ya citado artículo 31.4 ". Algo más explícita fue la Resolución desestimatoria del recurso de reposición , donde leemos que no se había acreditado fehacientemente "haber permanecido en España un tiempo suficiente como para considerar que se ha producido una situación de arraigo al país de acogida". Parece, pues, aunque no se diga con la debida claridad, que la Administración entendió no concurrente el requisito de residir en España antes del 23 de enero de 2001

Ahora bien, existe un dato relevante que el recurrente alegó y no ha sido negado ni discutido. Al pedir la suspensión , este adujo que vivía con su hermano, quien, decía, es residente legal en España por contar con permiso de residencia y trabajo. Este dato, insistimos, no ha sido negado por la administración ni por la Sala de instancia, la cual por el contrario, parece asumirlo como cierto aunque no le dé trascendencia jurídica para sustentar la medida cautelar. Consiguientemente, hemos de partir de la base de que , efectivamente, el recurrente en casación vive en España con su hermano residente legal.

Así las cosas , si, como hemos visto, la misma Administración consideraba elemento suficiente para apreciar la concurrencia del arraigo la existencia de "vínculos con extranjeros residentes", no podemos sino concluir que en el caso examinado , y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha resolución. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto."

OCTAVO. Además la sala, en las apelaciones 288 y 298/07, ha afirmado incluso, con base en STS de 19.12.06, que una circunstancia cualificada que puede en algún caso exigir la expulsión es precisamente la existencia de antecedentes policiales.

NOVENO, En el presente caso , procede desestimar el recurso de apelación por cuanto se acredita que el apelado convive en ESPAÑA con un hermano que es residente legal; sin que la Resolución recurrida indique la existencia de antecedentes penales. Y si bien es cierto que consta que en su día se le deniega una solicitud de normalización el cuatro de agosto de 2005, lo cierto es que a efectos de la pieza de medidas, y sin que se prejuzgue ahora el fondo del asunto, la ponderación de intereses y en concreto el arraigo familiar del apelado, aconsejan desde luego mantener la suspensión de la orden de expulsión,

Y es que el doc 17 de la demanda era precisamente el permiso de residencia de DON Donato, en segunda renovación; en esa tarjeta figura además el mismo domicilio que en el certificado de empadronamiento del recurrente ,

Incluso, asimismo se acompaña el documento 21 de la demanda, consistente precisamente en el recurso de reposición presentado el 12 de agosto de 2005 contra la desestimación de la solicitud de autorización de residencia y trabajo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por el ABOGADO DEL ESTADO, contra auto dictado en PA 775/06, del juzgado de lo contencioso administrativo número tres de VALENCIA, por el que se acuerda la suspensión de la sanción de expulsión impuesta a don Luis Miguel . se condena al apelante al pago de las costas procesales

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.