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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1166/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1235/2019 de 04 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: BLANCO DOMÍNGUEZ, LUIS MIGUEL
Nº de sentencia: 1166/2021
Núm. Cendoj: 47186330012021100698
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:4085
Núm. Roj: STSJ CL 4085:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
ILMA SRA PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARIA MARTINEZ OLALLA
ILMO./A. SR./A. MAGISTRADO/A.:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.
En Valladolid a, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1235/2019, interpuesto por Dª Paloma, representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Díez Martínez, siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y su aseguradora, Segurcaixa Adeslas, S.A. Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio, y defendida el Letrado Sr. Moreno Alemán, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.
Antecedentes
PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se 'anule la resolución recurrida, condenando a la Junta de Castilla y León (SACYL), y a la Compañía de Seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A, SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, de manera solidaria, se declare el derecho de DOÑA Paloma a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía de 160.469,13€, más los intereses legales oportunos, siendo aplicable además lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la Compañía de Seguros y con expresa imposición de costas a la demandada.'
TERCERO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron a la demanda, alegando la legalidad de la resolución presunta recurrida e interesaron la desestimación del recurso, con imposición de costas.
CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 20 de octubre del año 2021.
Ha sido Ponente de esta sentencia el
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Paloma a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Río Hortega de Valladolid.
Sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en consecuencia, para ser indemnizada en los términos que indica en el suplico de su demanda.
A tales efectos, considera que ha habido un retraso en el diagnóstico del cáncer de mama que padecía Dª Paloma y que dicho retraso ha hecho que ese cáncer inicial evolucionase hacia un cáncer inflamatorio con la consecuencia de que el tratamiento al que ha tenido que someterse ha sido más agresivo y ha empeorado su calidad y pronóstico de vida.
SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:
1.- En fecha 26 de mayo de 2017, Dª Paloma fue remitida al Servicio de Urgencias Hospitalarias desde Atención Primaria por presentar un bulto en la mama izquierda, que había detectado hacia un mes, con dolor e inflamación.
En el informe de urgencias se recoge que se detecta en CSE de mama izquierda una placa fibrosa de 2 cm., dolorosa a la presión, no supuración, no calor, no rubor, irregular, no adherida a planos profundos.
También se hace constar que ha dejado recientemente la lactancia. No supuración, no calor, no adherida a planos profundos. No adenopatías axilares ni supraclaviculares.
Se hace constar como juicio diagnóstico 'nódulo en mama izquierda'.
Desde dicho Servicio se remitió a la paciente al Servicio de Ginecología, siendo citada para el día 29 de mayo de 2017.
2.- En la fecha indicada, el ginecólogo que la atendió consideró que la lesión (nódulo de 1 cm) podía ser compatible con un galactocele y solicitó de forma preventiva una ecografía de mama.
Se citó a la paciente para el día 3 de agosto para la realización de dicha prueba.
3.- Pero antes de dicha fecha, concretamente el 12 de julio de 2017, acude al Servicio de Urgencias por enrojecimiento alrededor de la areola izquierda, caliente, sin secreción por pezón.
Se diagnostica mastitis aguda y se establece tratamiento con antibióticos y probióticos, indicándose seguimiento por consulta de ginecología.
4.- La ecografía solicitada el 29 de mayo de 2017 se realizó, tal y como estaba programada, el día 3 de agosto de 2017, citándose a la paciente para conocer los resultados el día 28 de septiembre de 2017.
5.- En fecha 16 de agosto de 2017 Dª Paloma acude nuevamente al Servicio de Urgencias por presentar fiebre desde hacía dos días y no notar mejoría con el tratamiento pautado.
En la exploración se observa mama izquierda enrojecida, no se aprecian abscesos, caliente.
Se recoge en el informe de urgencias que ha estado tomando tres antibióticos y se pauta otro nuevo con fosfomicina.
Se diagnostica mastitis aguda.
6.- En fecha 28 de septiembre de 2017 se le informa de los resultados de la ecografía.
En el informe se recoge que el tratamiento antibiótico no ha logrado mejoría y que tiene dolor y enrojecimiento.
En la exploración se observa que toda la mama izquierda está eritematosa, caliente, edematosa, sin ninguna zona concreta que fluctúe.
Se remite a la paciente a la Unidad de Mama (donde tiene cita el 6 de noviembre) para valoración, debido a la resistencia al tratamiento médico y a la no mejoría clínica.
7.- Antes de acudir a dicha Unidad, en fecha 4 de octubre de 2017, Dª Paloma acude al Servicio de Urgencias por un empeoramiento sintomático y por no poder esperar otro mes.
En la exploración se recoge mama izquierda levemente eritematosa, indurada a la palpación, no zonas fluctuantes.
Se diagnostica mastitis en estudio, se vuelve a pautar antibiótico y se adelanta la cita con la Unidad de Mama para el día 11 de octubre de 2017.
8.- El día 11 de octubre es vista por la Unidad de Mama, sospechándose de carcinoma multicéntrico inflamatorio.
Se solicita una mamografía preferente.
9.- La mamografía se realiza el 6 de noviembre de 2017 y confirma la existencia de múltiples nódulos sospechosos, engrosamiento cutáneo difuso en la mama izquierda, múltiples adenopatías axilares de características patológicas de hasta 34 mm. En región retroareolar aisladas microcalcificaciones, con alguna microcalcificación más dispersa.
También se realiza punción aspiración con aguja fina (PAFF) y biopsia con aguja gruesa (BAG).
10.- En fecha 13 de noviembre de 2017 se informa de los resultados, siendo derivada al Servicio de Oncología Médica para inicio de tratamiento de quimioterapia.
Dicho tratamiento se inicia el 22 de noviembre de 2017, previo a la cirugía.
11.- En fecha 25 de junio de 2018 ingresa en el Hospital Universitario Río Hortega para cirugía programada, realizándose al día siguiente mastectomía izquierda + linfadenectomía axilar izquierda.
12.- Tras la cirugía se pautó tratamiento adyuvante con radioterapia que finalizó en noviembre de 2018, y hormonoterapia, siguiendo en la actualidad controles en Oncología y en la Unidad de Mama.
QUINTO.- Expuestos los antecedentes que nos han parecido relevantes, debemos proceder al análisis de la primera cuestión debatida, que es la relativa a si la actuación médica inicial, esto es, la del día 29 de mayo de 2017, y las posteriores, hasta que se diagnóstica el cáncer inflamatorio, es conforme a la lex artis.
A juicio de la parte actora, se ha vulnerado la lex artis porque se tenía que haber solicitado la realización de una biopsia en el mismo momento en el que es atendida por el Servicio de Ginecología, oponiendo la parte demandada que en ese momento no había ningún indicador de riesgo que hiciese sospechar que Dª Paloma sufriese un cáncer y, por lo tanto, se actuó correctamente, añadiendo que realmente no había ningún síntoma que hiciese sospechar de patología tumoral hasta octubre.
El examen de la cuestión debatida exige tener presente las siguientes circunstancias.
En primer lugar, Dª Paloma, cuando acude al Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid tiene 36 años, hacía menos de 1 año que había dado a luz y 2 meses que había dejado la lactancia, tras una duración de 9 meses.
Según la Inspección en su informe, Dª Paloma no cumplía con los criterios para ser incluida en el programa de detección precoz de cáncer de mama, en atención a su edad, antecedentes familiares y personales y sintomatología.
Ahora bien, que no se cumplan los criterios para ser incluida en el programa de detección precoz de cáncer de mama, no significa que no hubiese base para sospechar que el nódulo que presentaba Dª Paloma en la mama izquierda y por el que fue remitida desde Atención Primaria al Servicio de Urgencias no pudiera ser un cáncer.
Entender lo contrario, como viene a sostener la parte demandada, supondría basar toda la actuación médica en unos protocolos o guías, lo que nos parece que va en contra de lo que debe ser la prestación del servicio.
En segundo lugar, tal y como afirmó el Dr. Luis Carlos, perito de la parte actora, que ratificó su informe a presencia judicial y respondió a las preguntas que de manera contradictoria le hicieron las partes, está documentado y se conoce la categoría de cáncer de mama asociado al embarazo o cáncer de mama gestacional, que es el que se diagnostica durante la gestación, durante el primer año tras el parto o en cualquier momento durante la lactancia materna.
La presentación clínica de este cáncer es similar al cáncer de mama que puede presentar una mujer no gestante.
Dª Paloma no cumplía los criterios para ser incluida en el programa de detección precoz del cáncer de mama y cabe añadir, con base en el informe del Jefe del Servicio de Ginecología Oncológica y Patología Mamaria, Dr. Erasmo, de fecha 25 de enero de 2019, que en esa consulta de 29 de mayo, no se objetivan datos clínicos de dolor, calor, ni enrojecimiento que hiciesen pensar en un proceso tumoral.
Sin embargo, sí reunía el requisito descrito para considerar la posibilidad de un cáncer de embarazo.
Es verdad que la hipótesis en la que se pensó es la más frecuente y está relacionada con el hecho de haber dejado la lactancia y que los procesos tumorales de cáncer de embarazo son más difíciles de detectar por los cambios hormonales producidos por la gestación y lactancia.
Ahora bien, lo que para nosotros es relevante es que no se podía descartar, desde un principio, la sospecha de un cáncer asociado al embarazo y, por lo tanto, la necesidad del estudio del nódulo que presentaba Dª. Paloma.
En tercer lugar, y en la línea de lo que acabamos de afirmar, el nódulo que se describe en el propio Servicio de Urgencias desde luego no descarta la existencia del cáncer.
Y ésta nos parece que es una cuestión relevante.
Efectivamente, se ha discutido si ese nódulo que se describe es un nódulo sólido, con características para ser puncionado, o no lo es, de modo que vendría a ser una concreción de poco volumen.
En atención a esa caracterización del nódulo, los peritos de la parte codemandada, Sr. Maximo y Sr. Octavio, que han ratificado su informe a presencia judicial y respondido a las preguntas que de manera contradictoria le han hecho las partes, defienden la actuación de los servicios médicos y descartan que en la consulta del día 29 de mayo procediese hacer algo distinto a lo que se hizo.
Ahora bien, lo relevante, es que ese nódulo puede ser indicativo de un quiste de mama, un absceso de mama, una placa fibrosa, un galactocele, pero también una tumoración.
Así lo explicó en la ratificación de su informe el también perito de la parte codemandada, Dr. Remigio.
El Servicio de Ginecología optó por el diagnóstico más frecuente y más fácil de diagnosticar, el galactocele, y se pautó el tratamiento correspondiente.
Sin embargo, lo cierto es que pautado ese tratamiento, Dª Paloma no solo es que no mejorase, sino que empeoraba hasta el punto que tuvo que ir en reiteradas ocasiones a Urgencias para ser atendida.
Así resulta de la historia clínica y así lo recoge la Inspectora Médica.
Por lo tanto, no es que en esa primera consulta no se pensase en un proceso tumoral, sino que no se pensó en el mismo en ningún momento, pese a que sí se cumplía el requisito de padecer un cáncer de embarazo (recordemos que es aquel que aparece durante el primer año tras el parto o en cualquier momento durante la lactancia materna) y presentaba un nódulo palpable.
Por este motivo, ni se modificó ese diagnóstico inicial, ni se modificó tampoco el tratamiento, y se siguió descartando el análisis del nódulo mediante una mamografía.
El Dr. Erasmo, en el informe ya referido de 25 de enero de 2019, admite un retraso en el diagnóstico porque en fecha 12 de julio ya hay síntomas de un proceso tumoral por apreciar enrojecimiento, calor y dolor en la mama izquierda.
Pese a ello, tal y como hemos recogido en los antecedentes, se sigue pensando en un proceso inflamatorio y así se trata.
A la vista de esa afirmación del Dr. Erasmo y de las circunstancias que hemos expuesto, nos parece que no se puede sostener, como hace la pericial de la parte codemandada, que realmente no había motivo para actuar de manera distinta a como se hizo y que la asistencia prestada el 12 de julio y 3 de agosto de 2017 fue correcta.
SEXTO.- La asistencia médica prestada a Dª Paloma no puede examinarse de una manera fragmentada, que es lo que, a nuestro juicio, hacen las partes demandadas, razonando que cada una de las actuaciones médicas es correcta en base a los elementos de juicio presentes en cada momento.
Desde nuestro punto de vista, el análisis debe hacerse en conjunto y así, si bien puede admitirse que Dª Paloma no cumplía los parámetros para ser incluida en el programa de detección precoz de cáncer de mama, lo cierto es que también había elementos para sospechar que padecía un cáncer de embarazo y, en consecuencia, que el mismo debía ser estudiado por medio de una mamografía.
Por otro lado, es verdad que la sintomatología inicial era más sugerente de un proceso inflamatorio que tumoral y que la ecografía realizada el 3 de agosto no permitía acreditar la existencia de un cáncer.
De hecho, el resultado de esa ecografía es BIRADS-3, lo que indica que hay menos de un 2% de padecer cáncer.
Ahora bien, los diagnósticos y los tratamientos es competencia de los médicos correspondientes de cada especialidad, y no de los protocolos, ni de las guías, ni de las pruebas de imagen, cuya utilidad está en guiar al especialista, que habrá de tener en cuenta también todas las demás circunstancias y, en especial, la clínica de la paciente.
Desde este punto de vista nos parece de interés recordar que, acudiendo al Servicio de Ginecología el día 29 de mayo de 2017, se la cita para el día 3 de agosto para la realización de la ecografía y, una vez hecha esta prueba, se la cita para los resultados el día 28 de septiembre de 2017.
Durante dicho periodo -desde mayo a septiembre- Dª Paloma se ve obligada a acudir al Servicio de Urgencias en reiteradas ocasiones por un empeoramiento clínico y por un fracaso del tratamiento instaurado para tratar un proceso inflamatorio.
La mamografía, como expone el Dr. Luis Carlos en su informe, es el patrón oro en el diagnóstico del cáncer de mama y es la técnica inicial y básica en pacientes sintomáticas o mayores de 30 años.
La ecografía es un procedimiento complementario, útil para diferenciar sólido de quístico y para guiar los diagnósticos histológicos.
En el caso que nos ocupa, no solo es que no se solicitase una mamografía el día 29 de mayo, sino que siguió sin solicitarse en las fechas posteriores, cuando acudió al servicio de urgencias, pese a que, como dice la Inspección (y también el informe del Dr. Erasmo al que ya nos hemos referido), la clínica 'era más florida ya que la mama izquierda estaba eritematosa, caliente, edematosa y no había una zona concreta que fluctuase'.
El resultado de todo ello es que la mamografía se hace el día 6 de noviembre de 2017 y el día 13 de informa de los resultados.
Así pues, un análisis conjunto y una valoración de todas las circunstancias expuestas (la aparición de un nódulo compatible con una tumoración, la circunstancia de haber dado a luz y dejado la lactancia en el plazo de un año, así como el transcurso del tiempo, sin mejoría, pese al tratamiento instaurado) nos llevan a concluir que ha habido una infracción de la lex artis por no analizar el nódulo que presentaba Dª Paloma mediante una mamografía.
Las explicaciones de las partes codemandadas, basadas en la sintomatología que presentaba y en el resultado de la ecografía no nos parecen suficientes para descartar la infracción de la lex artis, porque solo atienden a momentos aislados y no al conjunto de toda la actuación médica.
De hecho, los peritos de la parte codemandada (Dr. Maximo y Dr. Octavio) dicen que el momento adecuado para remitir a la paciente a la Unidad de Mama es el 28 de septiembre porque ha habido una mala respuesta al tratamiento y porque el resultado ecográfico no es congruente, cuando lo cierto es que el tratamiento venía fracasando desde el primer momento y el 28 de septiembre se informa de los resultados de una ecografía hecha más de un mes antes y solicitada 4 meses antes.
SÉPTIMO.- La segunda cuestión que debe ser analizada es la relevancia, desde el punto de vista de la causalidad, que ha podido tener ese retraso.
Las partes demandadas niegan que el retraso haya tenido influencia causal en el resultado, ya que, afirman, el cáncer inflamatorio es muy agresivo y debuta siempre como tal, de modo que no es una evolución de un cáncer más benigno, que es la tesis que sostiene la parte actora.
En consecuencia, el único tratamiento posible es el que se hizo, esto es, mastectomía y linfadenectomía.
En este punto, valorados todos los informes periciales en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana critica, consideramos que el retraso en el diagnóstico del proceso tumoral sí ha influido en el resultado final.
Nos basamos para ello en el informe del Dr. Luis Carlos, al que ya nos hemos referido, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción.
Dicho informe analiza en concreto las pruebas e informes de Dª Paloma y recuerda que el estadio de cada paciente se basa en la clasificación TNM, donde 'T' representa el tamaño, 'N' la existencia o no de ganglios afectados y en qué cantidad, y 'M' la existencia o no de metástasis.
El nódulo inicial detectado medía menos de 2 cms, por lo que su clasificación sería T1.
A finales de mayo, la axila no presentaba ninguna alteración y la ecografía de 3 de agosto no evidenciaba ninguna alteración en los ganglios, salvo un engrosamiento de la cápsula que se considera negativo.
En tumores T1 y T2 la negatividad del ganglio centinela se sitúa entre el 84-90%.
Por ello, el perito entiende que en junio de 2017 el tumor podía clasificarse en N0 y lo lógico es entender que debe también clasificarse como M0, lo que le lleva a concluir que su estadio era IA.
Por otro lado, la ecografía de 6 de noviembre identifica y describe las distintas lesiones de la mama y por esa razón establece el diagnóstico de multifocalidad (focos distintos del tumor original, pero en el mismo cuadrante) y multicentralidad (lesiones cancerosas en cuadrantes de la mama distintos del tumor originario), pero nada de ello aparece en la ecografía del 3 de agosto.
Todo ello permite al perito concluir que hay datos para sostener que el estadio del cáncer en un primer momento era T1 N0 M0, y la consecuencia de ello es que la intervención hubiese consistido en una tumorectomía y estudio de ganglio centinela, en lugar de una mastectomía y linfadenectomía.
La pericial de la parte codemandada lejos de cuestionar estas conclusiones, esto es, los datos objetivos en los que se basa, lo que hace es hacer una serie de generalizaciones, olvidando que no interesa tanto como debuta el cáncer inflamatorio y cómo debe abordarse, sino el análisis del caso concreto.
En este sentido, el Dr. Remigio en el informe ya referido de manera reiterativa insiste en que el cáncer de mama inflamatorio es de rápida evolución y aunque se hubiese diagnosticado antes, el tratamiento hubiese sido el mismo.
Ahora bien, también admite que en la mayoría de los casos es así, pero no siempre, y esta es la hipótesis en las que se basa el informe pericial de la parte actora (claramente se refiere a ello en conclusiones).
Hay que recordar que el Dr. Remigio reconoció que en el 90% de los casos (o prácticamente todos los casos) el cáncer inflamatorio debuta así desde el principio y no como evolución de otros cánceres.
Por lo tanto, no se puede afirmar que siempre y en todos los casos el cáncer inflamatorio lo es desde el principio y no como evolución.
En el caso que nos ocupa, no hay base para afirmar que Dª Paloma desde el principio tuviese un cáncer inflamatorio, es decir, que debutase así, ya que no solo es que no siempre este tipo de cáncer lo es desde el principio, sino que los datos que ofrecen las ecografías a los que hemos hecho referencia permiten sostener que ha habido una evolución.
Lo que es incuestionable es que el estado de la paciente no es el mismo en los momentos iniciales que en los posteriores, tal y como hemos recogido más arriba, ya que inicialmente no había afectación axilar.
La misma valoración nos merece el informe de los Dres. Maximo y Octavio, que igualmente insisten en que el transcurso del tiempo no ha influido en el resultado final y con mayor motivo, si cabe, el informe de la Dra. María, que es especialista en valoración del daño corporal.
OCTAVO.- Declarada probada la existencia de responsabilidad patrimonial, procede determinar la indemnización procedente.
La parte actora con base en el informe elaborado por el perito Dr. Doroteo y tomando como referencia el baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para cuantificar la indemnización reclama la cantidad de 160.469,13 €.
La jurisprudencia ha señalado que el baremo al que se refiere la parte actora no es vinculante en esta jurisdicción, pero puede ser tomado en cuenta de manera orientativa y así resulta igualmente del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara:
En el mismo sentido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012, que se remite a las anteriores de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005, de 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008, de 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y de 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005.
Debe tenerse en cuenta que el baremo establece un sistema objetivo de indemnización, pero que en el ámbito en el que nos encontramos rige el principio de la carga de la prueba, al que ya nos hemos referido.
La parte actora reclama como indemnización por lesiones temporales derivadas de la intervención quirúrgica a la que fue sometida la cantidad de 29.308,45 euros.
Dicha cantidad nos parece adecuada a la vista de las explicaciones dadas por el Dr. Doroteo, que, además, ha tenido en cuenta el perjuicio derivado de la tumorectomía y de los eventuales tratamientos coadyuvantes de quimioterapia y radioterapia.
También reclaman como secuelas las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:
En primer lugar, por el perjuicio psicofísico derivado de la mastectomía la cantidad de 39.499,22 euros, y por el perjuicio estético la cantidad de 22.740,63 euros.
Tales cantidades nos parecen adecuadas a la vista de las explicaciones ofrecidas por el Dr. Doroteo en el acto de ratificación de su informe.
Hay que tener en cuenta que la mastectomía fue unilateral y total, lo que ha supuesto la amputación de la mama izquierda y que, como consecuencia de la extirpación de los ganglios linfáticos, se produce el linfedema, también indemnizable.
Para valorar el perjuicio estético, nos parece que no solo hay que tener en cuenta los efectos que causa en terceros, que fue fundamentalmente a lo que se refirió la Dra. María en la ratificación de su informe, sino también los efectos que causa en la propia persona que los sufre, debiéndose ponderar igualmente la edad y demás circunstancias.
Por el contrario, no estimamos que esté probado que la indemnización deba incluir la cantidad de 51.741,85 euros por perjuicio moral derivado de la pérdida de calidad de vida por las secuelas, ni la cantidad de 17.179 euros por lucro cesante.
Por lo que hace a la perdida de la calidad de vida, las cantidades ya reconocidas cubre este daño, dado que no se ofrece ningún argumento adicional para aumentarlas por este concepto, ni hay ninguna prueba que justifique el incremento que se reclama, pareciendo que se incluye únicamente por así recogerlo el baremo, que, como hemos dicho, tiene un valor meramente orientativo.
Para su inclusión sería necesario una explicación y prueba adicional que nos permitiese dar por probado que las cantidades ya reconocidas por las secuelas no son suficientes.
Por lo que se refiere al lucro cesante, su reclamación va unida al hecho de que Dª Paloma ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total y, consecuentemente, aplicando de manera automática el baremo, se reclama la cantidad indicada por este concepto.
De entrada, hemos de rechazar ese automatismo por las razones ya expuestas y hemos de indicar también que no es un hecho notorio que la mastectomía y el linfedema comporten sin más esa situación.
Y, por otro lado, en la resolución de 12 de julio de 2019 de la Dirección Provincial del INSS que se aporta se recoge como cuadro residual no solo el derivado del cáncer de mama, sino también otras patologías, ajenas al mismo, como es la obesidad mórbida, hasta el punto de que está en estudio de cirugía bariátrica.
En estas circunstancias y a falta de una prueba más precisa por parte de la representación de la parte actora, no procede reconocer cantidad alguna por el concepto de lucro cesante.
Tampoco procede reconocer cantidad alguna por los conceptos de futuras intervenciones porque, a falta de prueba en sentido contrario, están cubiertas por el sistema público.
Se reclama también la cantidad de 639,41 euros por gastos de ortopedia, que están debidamente justificados, por lo que debe reconocerse.
A la vista de todo ello procede reconocer la cantidad de 92.187,71 euros (29.308,45 euros + 39.499,22 euros + 22.740,63 euros + 639,41 euros).
La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.
Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo:
Así pues, procede reconocer la cantidad de 92.187,71 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.
NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al poder apreciar dudas de hecho y de derecho, como lo demuestran las pruebas periciales practicadas y la propia documentación médica, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO: Estimar el presente recurso contencioso número 1235/2019 interpuesto por la representación procesal de Dª Paloma contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada y, como consecuencia de ello, anular la resolución impugnada.
SEGUNDO: Reconocer el derecho de la parte actora a ser indemnizada en la cantidad de 92.187,71 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa.
TERCERO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1235 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.