Sentencia Administrativo Nº 1167/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 873/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AP 873/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 873/09

SENTENCIA Nº 1167

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a dos de octubre del dos mil nueve.

La Sala integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 873/09 interpuesto por el Letrado don Jorge Ramiro Bernedo en nombre de don Alejo , contra el auto de fecha 8 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 1163/2008 de su registro, mediante el que se denegó la solicitud de suspensión de la resolución dictada el día 23 de mayo de 2008 por la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, que decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, seguidos a instancia de la misma, contra la Delegación del Gobierno en Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-1-09 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva declaraba la denegación de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución del Subdelegado de Gobierno en Guadalajara.

SEGUNDO.- Con fecha 10-3-09 y por el Letrado don Jorge Bernedo Gainza se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se remitiesen los autos a esta Sala y se revocase el auto apelado, y se declare la procedencia de adoptar la medida cautelar.

TERCERO.- Admitido el recurso trámite y dado traslado a la parte apelada por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 24-9-09 , en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alejo , nacional de Bolivia, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 8 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 1163/2008 de su registro, mediante el que se denegó la solicitud de suspensión de la resolución dictada el día 23 de mayo de 2008 por la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, que decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada porque consideró proporcionada la sanción de expulsión, así como la improcedencia de su sustitución por la de multa, en cuanto que podría entenderse como autorización de residencia, e inexistencia de arraigo familiar, por no poderse reagrupar con el hermano residente legal en España.

El recurso de apelación se sustenta en la procedente aplicación de la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho en relación con las medidas cautelares referidas a órdenes de expulsión o de salida del territorio nacional, y en la irreparabilidad de los daños y perjuicios que la ejecución del acto administrativo impugnado en la instancia le irrogaría al recurrente por razón de su arraigo laboral y familiar, siendo su madre residente legal en España.

La parte apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En relación a la prueba directa y concluyente la situación de arraigo del recurrente en territorio español por razones económicas, sociales o familiares, al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , señalaremos que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo alegado.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir; hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. "Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba", o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en el "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-" y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

En el supuesto de autos el recurrente no tiene que probar completamente su arraigo en España, pues la prueba semiplena es bastante en el proceso cautelar, estándose en el caso de la documentación obrante en la pieza de medidas cautelares se desprenden indicios que hacen verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con España por razón de sus intereses personales y familiares cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso resultara aconsejable para preservar su finalidad legítima o para evitar daños y perjuicios de difícil reparación: En la demanda se alega que el recurrente entró en España el 4 de octubre de 2005 por puesto habilitado, hecho que se apoya en la copia de su pasaporte aportada con dicho escrito, y si bien es cierto que no se ha unido la citada copia a la pieza de medidas cautelares remitidas a la Sala, también lo es que la realidad de los hechos documentados no ha sido discutida de contrario; sí consta en la pieza cautelar que don Alejo comparte domicilio con un hermano, residente legal en España, y que su madre, doña Cecilia , es también residente legal en nuestro país según el documento aportado con el recurso de apelación. Por ello, aunque no se ha justificado su arraigo laboral -la oferta de trabajo aportada a las actuaciones es de fecha posterior a la orden de expulsión, aunque ya en el año 2006 efectuó un curso de ayudante de electricista para poder insertarse en el mercado laboral-, sí se han aportado indicios de arraigo por razón de sus relaciones familiares, siendo relevante a tal efecto no sólo el arraigo derivado de la permanencia de su madre en España sino también por tener un hermano residente legal, ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 ha dado a tal relación familiar trascendencia jurídica para sustentar la medida cautelar por razón de arraigo familiar, que en dicha sentencia se define, en términos generales, como la existencia de vínculos con extranjeros residentes.

Se ha de señalar también que en la resolución administrativa impugnada en la instancia se ha recogido un dato negativo predicable del apelante distinto del hecho de su mera situación de permanencia irregular en España, en concreto, que estaba indocumentado al tiempo de su detención, pero la circunstancia de que se haya aportado a los autos principales copia de su pasaporte ha despejado toda duda sobre su identidad y sobre la forma y el lugar de entrada en territorio nacional, reduciendo la trascendencia del hecho negativo de su inicial falta de identificación, lo que no carece de relevancia a la luz de la más reciente doctrina jurisprudencial acerca de la proporcionalidad de la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular en España y de las condiciones en que la Administración puede optar por imponer la de expulsión, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 y muchas más dictadas con posterioridad, conforme a las cuales en el sistema de la Ley Orgánica la infracción de estancia irregular en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión que, en principio, no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso y circunstancia, sino que es subsidiaria de ésta cuando, junto a la permanencia ilegal, concurran otros hechos que justifiquen la opción por la sanción más grave; hemos de añadir que no compartimos la tesis que se sostiene en el auto apelado en relación a que la sustitución de la expulsión por una multa implique la autorización de la residencia, máxime cuando a la sanción económica ha de acompañar una orden de salida de territorio nacional.

Pues bien, aunque la cuestión de la proporcionalidad de la sanción habrá de resolverse definitivamente en la sentencia que recaiga en los autos principales, se está en el caso de que en este incidente cautelar basta la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos a los efectos de decidir si la ejecución del acto administrativo causaría al apelante perjuicios reparación tan difícil que su producción harían peligrar la efectividad de la sentencia, y sobre éste particular cumple poner de relieve que la doctrina jurisprudencial, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es que la adopción de la medida cautelar "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal o familiar", circunstancias que en el supuesto litigioso, y a los solos efectos cautelares, hacen prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Por lo tanto, dada la trascendencia que, en el ámbito cautelar, la jurisprudencia ha otorgado a la situación de arraigo familiar del interesado, es procedente la adopción de la medida solicitada en su día y, por tanto, estimación del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que resulte en los autos principales y sin prejuzgar la cuestión de fondo.

TERCERO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Alejo contra el auto dictado en fecha de 8 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 1163/2008 de su registro, que revocamos, y en su lugar acordamos la suspensión de la resolución dictada el día 23 de mayo de 2008 por la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma, previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.