Sentencia Administrativo Nº 1168/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 671/2007 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000671/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0012268

SENTENCIA Nº 1168/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000671/2007, interpuesto por la Procuradora Lucía Espí Nieto, en nombre y representación de D. Cesar contra SENTENCIA 400/07 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7 DE VALENCIA, habiendo sido parte en autos el apelante y la Administración apelada que ha comparecido a través del Letrado de su Gabinete Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 18 de noviembre del presente año , teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia dictó la Sentencia 400/07, el 8 de octubre , en el recurso 420/06, estableciendo en su parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo promovido por Cesar, contra la Resolución de fecha 31-3-06 dictada por la Dirección General de Personal Docente, Área de Personal Docente, de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director Territorial de Cultura , Educación y Deporte de Valencia de fecha 30-8-05 por la que se declara al recurrente en situación administrativa de jubilación forzosa por edad reglamentaria, por ser dicha Resolución conforme a derecho. Todo ello sin hacer expresa condena en las costas causadas".

Frente a la anterior Resolución se alza en apelación D. Cesar, destacando que el criterio sentado en la Sentencia de Instancia , de que hay diferentes Derechos entre los funcionarios de carrera y los interinos, es total y absolutamente erróneo y para ello se refiere al ámbito de aplicación de la propia Ley 30/84 , expresada en su art. 1 y al art. 2 de la Ley 7/2007, Reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público. Además señala que el art. 33 de la Ley 30/1984, tiene carácter básico, que regula el Derecho a la jubilación de los funcionarios , así como el Derecho de que estos puedan prorrogar su situación de servicio activo hasta los 70 años de edad. Y dicha Norma no distingue entre funcionario de carrera o interinos, que tienen Derecho a solicitar la prolongación del servicio activo o por lo menos su Derecho a estar incluidos en la bolsa de trabajo hasta la edad de los 70 años.

Sigue diciendo, que no existen diferencias en cuanto a Derechos se refiere entre los distintos tipos de funcionarios por imperativo legal y , este criterio interpretativo encuentra también apoyo en la Resolución de 31-12-96 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se dictan Normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia del servicio activo de los funcionarios públicos en el ámbito de la administración General del estado cuando en su art. 2.1 define el ámbito de aplicación.

A continuación se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional de 24-7-00, y concluye señalando que no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 de la Constitución Española en orden al disfrute del Derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante, como es el Derecho a la prórroga en la edad de la jubilación, dispensar a un funcionario interino que lleva más de cinco años ocupando una misma plaza un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera.

La Administración Valenciana se opone a la estimación de la apelación, y destaca en primer término que el apelante reitera los argumentos esgrimidos en vía administrativa y en la Primera Instancia por lo que desnaturaliza el recurso de apelación que es una revisión del proceso efectuada a partir de la crítica por el apelante de la Sentencia apelada, sin que se haya procedido de tal manera por el apelante.

En cuanto al fondo se solicita la desestimación de la apelación.

SEGUNDO.- En relación con lo sostenido por el letrado de la Generalitat, en el sentido de que el apelante se limita a reproducir los argumentos de la Instancia, debemos recordar que efectivamente , tal y como hemos señalado en anteriores Sentencias, la nº 851 y 852/05, de 25 de noviembre, es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y la Resolución (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia; lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación Contencioso Administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de modo tal que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que le sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Analizando el escrito de Apelación y , aun cuando los argumentos que refiere coinciden sustancialmente con los del escrito de demanda, efectúa una critica de la Sentencia que recurre y formula pretensión revisora de la misma, por lo que entiende la Sala que no cabe imputar ningún defecto procesal ni material al recurso de apelación que nos ocupa.

TERCERO.-La demanda que se planteó en la Instancia y que la Juez desestimó, versaba sobre si un funcionario docente interino una vez cumplidos los 65 años, tiene Derecho a permanecer en servicio activo hasta los 70 años y, esta es la cuestión sobre la que debe pronunciarse la Sala: bien confirmando el pronunciamiento de la Instancia o revocando este en los términos que pretende el recurrente apelante.

El art. 33 de la Ley 30/1984, en la redacción que le dio el art. 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, determina que:

"La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los 65 años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia máxima hasta como máximo los 70 años de edad".

Al recurrente-apelante, como funcionario docente interino se le nombraba anualmente coincidiendo la duración del contrato con el curso escolar, y no se puede cuestionar que para ser nombrado funcionario docente interino han de reunirse en el momento de producirse este las condiciones exigidas para el ingreso en el Cuerpo al que pertenece el puesto de trabajo para el que se le nombra funcionario interino y, en este sentido se recoge en el art. 5 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana y en el art. 104 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 . En el caso de los profesores docentes el R.D. 334/2004, de 7 de febrero , por el que se Regula el Ingreso y la Adquisición de Especialidades en los Cuerpos Funcionarios Docentes, a los que se refiere la LOGSE establece en su art. 12 que para participar en los procedimientos selectivos se han de tener 18 años y no exceder "de la edad establecida con carácter general para la jubilación".

Los propios nombramientos como interino del recurrente-apelante señalan que lo son con carácter provisional y, que no le confieren ningún Derecho a prestar servicios de carácter permanente ni a prestarlos con carácter interino en los sucesivos cursos ya que habrá de estar a lo establecido legal y reglamentariamente en materia de selección y provisión de puestos de trabajo.

De lo que llevamos expuesto hasta el momento la Sala concluye en que procede confirmar el criterio mantenido por la Juez de Instancia, pues al recurrente-apelante no se le puede prorrogar en el servicio activo que es lo que se establece en la Resolución de 31-10-1996 , sino que se debe de efectuar un nuevo nombramiento como funcionario interino una vez cumplida la edad establecida con carácter general para la jubilación, lo que no resulta posible con la Normativa reseñada.

La cita que efectúa el apelante de diferentes Sentencias del Tribunal Constitucional y de la vulneración del art. 14 del Texto Constitucional tampoco pueden conducir al resultado pretendido por el apelante. Las mismas se referían al régimen de excedencia para el cuidado de los hijos que resultaba de aplicación a los funcionarios interinos no a la prolongación del servicio activo.

En definitiva la previsión del art. 33 de la ley 30/1984 , que permite con carácter voluntario prolongar la edad de jubilación hasta los 70 años de edad, viene referida a los funcionarios de carrera que ostentan el Derecho de permanencia en el cargo, por el contrario el nombramiento de los funcionarios interinos responde a circunstancias de necesidad y urgencia y carecen del Derecho a la permanencia en la función publica.

Procederá por todo lo razonado la desestimación de la presente apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción procederá a su imposición al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación 671/07 promovido por la Procuradora Lucía Espí Nieto , en representación de Cesar contra la Sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Valencia con el nº 400/06, con imposición de costas al apelante.

A su tiempo , y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leía y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.