Sentencia Administrativo Nº 1169/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2266/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01169/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2266/2009

SENTENCIA NÚMERO 1169

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2266/2009, interpuesto por D. Florencio , representado por el Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 77/2008. Ha sido parte apelada la el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 77/2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Jose Yebes Ballesteros, en nombre y representación de D. Florencio , contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11-3-2008 recaída en el expediente NUM001 de la Coordinadora General de Urbanismo, por la que se ordena al recurrente para, en el plazo máximo de UN MES, proceda al DESALOJO Y DEMOLICIÓN de la caravana nº NUM000 , POBLADO MARGINAL DIRECCION000 , advirtiéndosele que en caso de incumplimiento se procederá a la ejecucion subsidiaria de lo ordenado; declaro conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin hacer pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 15 de septiembre de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 15 de octubre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 19 de octubre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 10 de Junio de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Florencio representado por el Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 77/08 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Área de Coordinación Gral. de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en fecha 1-Junio-2008 que ratificó resolución de fecha 26-Marzo-2008 que ordenó el desalojo y demolición de la caravana nº NUM000 del Poblado Marginal " DIRECCION000 " por no reunir requisitos de seguridad ni salubridad y dificultar el Planeamiento.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que el acto administrativo impugnado es desproporcionado y no puede basarse en razones de disciplina urbanística; así como nulidad del acto por no poderse computar el plazo de 10 días para audiencia por el horario de la oficina de urbanismo.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por la indicación de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. A este respecto hemos de reconocer que como se indica en el acto impugnado la obra realizada por el recurrente es una infravivienda, construida en terrenos de dominio público, que no reúne los requisitos mínimos de salubridad al carecer de infraestructuras urbanísticas.

Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencias anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable por estar construida en terrenos de dominio público constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v.g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable (por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento...) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1998 y 30 de abril de 1997 del Tribunal Supremo , toda vez que resulta precisa dicha licencia (art.16.4 de la Ley 4/84 , hoy Ley 6/95 ), no existiendo indicio alguno de desviación de poder. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables; y cuando ésta imposibilidad de legalización sea patente como en el presente caso, basta con la audiencia previa, según consolidada Jurisprudencia del T.S. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es una chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la ley-es absurdo legalizar-no debe ser legalizado-debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas (art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, (pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

En consecuencia, cambiamos la doctrina expuesta en anteriores sentencias, habiendo motivado suficientemente dicho cambio, una vez ponderadas todas las circunstancias del caso, y sobre la base de considerar que la doctrina jurisprudencial de un Tribunal no puede quedar petrificada en el tiempo, siendo posible el cambio de criterio con tal de que quede suficientemente motivado el nuevo, (STC 120/87 de 100 de julio, 59/86 de 14 de mayo, 64/84 de 31 de mayo, 103/84 de 12 de noviembre, 49/85 de 28 de marzo ), por todas.

TERCERO.- En el presente supuesto, la Sala comparte la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que la construcción ilegal cuya demolición constituye el acto administrativo impugnado, se halla ubicada en suelo público respecto del cual, la Administración tiene facultades inmediatamente ejecutivas de recuperación de oficio. Si a ello añadimos que la referida infravivienda está ubicada en Zona Verde Singular del A.P.E. 09.20 "Manzanares Norte" donde no se puede llevar a cabo edificabilidad alguna, la única consecuencia jurídica posible era el dictado de una orden de demolición y desalojo, por lo que procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 77/08 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.