Sentencia Administrativo Nº 117/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de julio de 2013.

Visto por la Sección Segunda del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo 57/2012, interpuesto en nombre de la entidad HOTENBA, S.L., dirigido por el Letrado Sr. Guimerá Ravina y representado por el Procurador Sr. Rodríguez Berriel, contra la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por Letrada de su Servicio Jurídico, que tiene por objeto reclamación sobre valoración e indemnización de derechos edificatorios, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, la parte recurrente, anteriormente identifica formalizó demanda con súplica de que se dicte sentencia estimando el recurso, anulando el acto administrativo con imposición de las costas procesales, conforme al siguiente suplico:

A) Se declare que procede tener por ejecutada la opción conforme al suplico del escrito formulado en la vía administrativa y reseñado en el hecho primero de esta demanda, y por consiguiente, tramitar y resolver los procedimientos de reclasificación de suelo y de fijación de la indemnización, y;

B) Se aprecie temeridad y mala fe en la Administración y se condene en costas a la misma.

II.- La representación procesal de la Administración demandada, Comunidad Autónoma de Canarias, se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo para el día 7/02/2013, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 4/06/2013, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora solicitó el 11 de noviembre de 2009, al amparo de lo establecido en la Ley territorial 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo en Canarias, artículo 17, se tenga por ejercitada la opción del apartado 1º de reclasificación a rústico de las parcelas de uso hotelero indicada en su escrito, mediante el inicio del expediente de valoración e indemnización de los derechos edificatorios correspondientes. Subsidiariamente, para el supuesto de denegación expresa o por silencio de la solicitud, se tenga por solicitado el inicio del expediente de reclamación de daños y perjuicios por la suspensión de los derechos edificatorios de las parcelas indicadas que la citada Ley establece hasta el levantamiento de la moratoria (folios 1 a 65 del expediente administrativo -EA-).

Tras los trámites que constan en el expediente, por Orden de 20 de Enero de 2012 del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 de la Ley 6/2009, de 6 de mayo , en las parcelas 10, 11, 12, 13 y 14 del Plan Parcial Médano Beach (folios 416 a 438 del expediente administrativo).

La demanda, invocando dos sentencias que cita y reproduce de la Sala de este Tribunal con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que concluyen en la estimación parcial de los recursos al afirmar la existencia de un acto presunto positivo y la aplicación del artículo 29.2 de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa , condenando a la Administración a su ejecución, y en su consecuencia, a iniciar y resolver el procedimiento de reclasificación del suelo y la fijación de la indemnización; plantea que existe en su caso un acto presunto positivo en relación a su solicitud de 11 de noviembre de 2009.

SEGUNDO.- El artículo 17 de la Ley territorial 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo en Canarias, regula diferentes alternativas a los aprovechamientos urbanísticos consolidados que, por aplicación de las normas reglamentarias y legales sobre política de moratoria turística en Canarias (Decretos 4/2001, de 12 de enero, y 126/2001, de 28 de mayo, y la Ley del Parlamento de Canarias 6/2001, de 23 de julio, y 19/2003, de 14 de abril, Disposición transitoria primera ) se mantengan inedificados.

El trámite que establece se inicia mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, presentado en los plazos que se indican en las diversas alternativas, en el supuesto que interesa al caso, la primera de ellas que establece:

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, a cargo de la Administración autonómica.

El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco años. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.

A partir de: 1 junio 2013 Número 1 del artículo 17 derogado por el número 1 de la disposición derogatoria única de la Ley 2/2013, 29 mayo , de renovación y modernización turística de Canarias («B.O.I.C.» 31 mayo).

La pretensión deducida ante la Administración (folio 1 a 65 del EA) era la de tener por ejecutada la opción del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 , mediante el inicio del expediente para la valoración e indemnización de los derechos edificatorios correspondientes a sus parcelas, añadiendo, para el supuesto de denegación expresa o por silencio, que se tuviera por solicitado el inicio del expediente de reclamación de daños y perjuicios por la suspensión de los derechos edificatorios de las parcelas (fº 5 EA).

TERCERO.- Afirmar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 17, comunes a sus diferentes alternativas, esto es, (1) la titularidad en suelos urbanos de uso turístico, o de suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos no desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril , (2) con sus derechos urbanísticos consolidados y que (3) se mantengan inedificados en aplicación de la moratoria; implica reconocer la existencia de un interés económico consolidado que resulta afectado por la política de moratoria, pendiente exclusivamente de determinar el quantum indemnizatorio. Por ello, a juicio de esta Sala y Sección, la opción da lugar a un único expediente cuya esencia es el reconocimiento, o denegación, de una indemnización por la privación de derechos edificatorios consolidados a cargo de la Administración autonómica. Es por tanto un procedimiento administrativo de naturaleza indemnizatoria en los que el silencio administrativo es negativo o desestimatorio ( artículo 142.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), en los que la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo puede adoptarse sin vinculación alguna al sentido del silencio ( artículo 43.3-b de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

CUARTO.- Al no haber acto presunto positivo, lo que procede examinar es si concurren los requisitos del artículo 17 para haber lugar al reconocimiento de la indemnización por la afectación a los derechos edificatorios de la entidad actora, responsabilidad por actos legislativos en el ámbito urbanístico como consecuencia de la entrada en vigor del denominado «bloque normativo de la política moratoria canaria» que ha sido examinada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2010 , recurso 3083/2008, de 18 de octubre de 2011 , recurso 2093/2009 , 25 de enero de 2011 , recurso 604/2009 , 19 de enero de 2011 , recurso 874/2009 , exigiendo la previa existencia de derechos consolidados.

No se discute entre las partes ni el cumplimiento del plazo, ni que la entidad actora es titular de suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos no desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril . La contienda surge sobre la existencia de derechos consolidados afectados por la aplicación de la moratoria turística.

Del expediente administrativo resultan los siguientes hechos. El Plan Parcial Médano Beach fue aprobado definitivamente el 14 de julio de 1987. El acuerdo recurrido refiere la publicación del acuerdo en el B.O.C. de 17 de julio de 1987, pero no del contenido normativo del Plan. La falta de publicación del Plan supondría su falta de vigencia, y la contaminación de los instrumentos de gestión y ejecución que tienen su fundamento en el mismo.

El Plan Parcial preveía para su ejecución dos etapas de 5 años cada una desde la aprobación definitiva (17/07/1987), plazo vencido con anterioridad a la adquisición del suelo por la entidad recurrente en el año 2000.

Las NNSS del municipio de Ganadilla de Abona de 1994 (B.O.P. nº 31/1995, de 13 de marzo), refieren el «Plan Parcial Médano Beach» como «en curso de ejecución», siendo de aplicación sus artículos 2 y 102, que establecían un plazo de 4 años -salvo convenio- para presentación de documentos y en especial para solicitar licencia de edificación, vencido por tanto en noviembre de 1998.

Los Estatutos y Bases de Actuación fueron aprobados el 11 de abril de 1991. El Proyecto de Compensación fue aprobado el 27 de marzo de 2001, inscrito en el Registro de la Propiedad el 3 de enero de 2002. La entidad Honteba, S.L., resultó adjudicataria de las parcelas 10, 11, 12, 13, de uso residencial, y 14 de uso residencial?turístico.

No consta la fecha de aprobación del Proyecto de Urbanización, pero si la del documento de adaptación del proyecto de urbanización (línea de alta y baja tensión, estación transformadora y alumbrado), de 11 de abril de 2003. En esta fecha es evidente que no se había patrimonializado aprovechamiento urbanístico que pudiese resultase afectado por la normativa sobre la moratoria turística que dispuso la suspensión del otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias para edificios destinados a alojamientos turísticos, resultando que solo unos días después, el 16 de abril de 2003, entró en vigor la Ley 19/2003 que aprueba las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias y su Disposición transitoria.

En la fase de Avance del Plan General de Ordenación Urbana, se suscribe el 26 de diciembre de 2000, un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento, el Presidente de la Junta de Compensación y la representación legal de la entidad hoy actora, propietaria mayoritaria, en el que se acuerda que el Ayuntamiento en la tramitación del PGO mantendrá la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable con la categoría de turístico (en las parcelas 10, 11, 12, 13 y 14), manteniendo para las restantes la clasificación de residencial que ya tienen. Y en la estipulación segunda, que el desarrollo de la urbanización seguirá ejecutándose a través del sistema legalmente establecido 'obligándose a culminar los trabajos de urbanización y los necesarios para la conversión de los terrenos en solares' (fº 51 EA).

El Plan General de Ordenación Urbana, aprobado por acuerdos de la COTMAC de 25 de junio de 2003 y 26 de enero de 2005 (publicada su normativa en el Boletín Oficial de la Provincia nº 68 de 29 de abril de 2005), clasifica el suelo objeto del recurso como urbano no consolidado de régimen transitorio, delimitando una Unidad de Actuación que comprende las parcelas de la entidad actora, exigiendo readaptar el Proyecto de Compensación a la ordenación establecida por el PGO y convenio urbanístico. Por Decreto de 5 de abril de 2007, el Ayuntamiento de Granadilla de Abona aprobó inicialmente el proyecto de normalización de las fincas de las parcelas 10, 11, 12, 13 y 14, de las calles 9, 10, 11 y 12 del Plan Parcial Médano Beach, sometiéndolo a fase información pública mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, nº 55 de 20 de abril de 2007. Pendiente ya el recurso para votación y fallo, se aportó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granadilla de Abona de 14 de febrero de 2013, de aprobación definitiva del proyecto de normalización.

QUINTO.- La aprobación de los instrumentos de gestión y ejecución del planeamiento excluye la aplicación de la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 , pero patrimonializar el aprovechamiento indemnizable con anterioridad a la vigencia y aplicación de las normas de moratoria, para poder afirmar que resultó afectado por la política de moratoria turística que suspende el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias para edificios destinados a alojamientos turísticos, requiere además la ejecución de las obras de urbanización.

El régimen jurídico de los suelos urbanizables es el que establece el artículo 71 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2000, que en su apartado 1-d) dispone que la aprobación de la ordenación pormenorizada habilita el ejercicio de los derechos que establece el artículo 58 y el número dos del actual ?derecho al aprovechamiento urbanístico?, advirtiendo:

'Mientras no se concluyan las obras de urbanización previstas en el correspondiente proyecto de urbanización, no podrán realizarse en el suelo urbanizable ordenado otros actos edificatorios o de implantación de usos que las obras provisionales y las correspondientes a sistemas generales. Los Ayuntamientos, sin que se haya realizado previamente la recepción de las obras de urbanización o se haya garantizado su ejecución, no podrán otorgar licencias de edificación ni proceder a la liquidación o al cobro de tributos por este concepto'.

La clasificación del suelo al que se refiere el presente recurso por el PGO vigente (acuerdos de la COTMAC de 25 de junio de 2003 y 26 de enero de 2005), como urbano no consolidado de régimen transitorio, delimitando una Unidad de Actuación que comprende las parcelas de la entidad actora, no nos conduce a una conclusión diferente sobre la imposibilidad de obtener licencia por causas ajenas a la legislación de moratoria turística, ya que conforme a lo que dispone el artículo 72.1-d) de la LOTCAN, el derecho a edificar materializando el aprovechamiento urbanístico se reconoce a los propietarios 'de acuerdo con los instrumentos de gestión de la correspondiente unidad de actuación'. Y en el caso era necesario readaptar el Proyecto de Compensación a la ordenación establecida por el PGO y convenio urbanístico, trámites que concluyeron en fecha posterior a la vigencia del bloque normativo sobre moratoria, y posteriormente también a la aprobación del Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de Tenerife, aprobado definitivamente y de forma parcial por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 6 de abril de 2005, B.O.C. de 24 de noviembre de 2005, que puso fin a la suspensión del otorgamiento de autorizaciones turísticas y de licencias para edificios destinados a alojamientos turísticos, decretada por la Disposición transitoria primera de la Ley 19/2003, de 14 de abril .

Que se trata de un suelo aun no urbanizado es una conclusión que se refuerza al examinar el dictamen técnico que consta unido en los folios 156 a 166 del recurso.

SEXTO.- Sobre las costas procesales, procede su imposición a la parte actora en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto en nombre de la entidad HONTEBA, S.L., con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .