Sentencia Administrativo Nº 117/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 215/2012 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 215/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 117/15

En la ciudad de Valencia, a once de febrero de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSE BELLMONT MORA, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MAS, DON FERNANDO NIETO MARTÍN, DOÑA BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 215/12, interpuesto por el Procurador DOÑA ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, en nombre y representación de DON Víctor , contra la Resolución del procedimiento sancionador 2009DOV0390 del Presidente de la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL JUCAR desestimatoria del recurso de reposición contra la Resolución por la que se impone sanción de 1.000 € por la realización de obras en zona de servidumbre, así como la obligación de dejar libre dicha zona, en el que ha sido parte la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL JUCAR, representada por el Abogado del Estado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 10.2.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el Procurador DOÑA ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, en nombre y representación de DON Víctor , contra la Resolución del procedimiento sancionador 2009DOV0390 del Presidente de la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL JUCAR desestimatoria del recurso de reposición contra la Resolución por la que se impone sanción de 1.000 € por la realización de obras en zona de servidumbre y la obligación de dejar libre la zona de servidumbre, sobre la base de que el demandante es propietario de la finca con referencia catastral NUM000 de Sagunto, que tiene la condición de suelo urbano residencial, lindando por el sur con un pequeño barranco por el que no discurre curso alguno de agua y que a poca distancia de la parcela ha quedado cegado por la AP-7 Valencia-Barcelona, por lo que estima que no merece la consideración de dominio público y no puede gravar las parcelas colindantes con servidumbre alguna.

En marzo de 2009 sufrió el derribo parcial del muro perimetral de la parcela por vientos, por lo que procedió a su reparación, muro que además se levantó por razones de seguridad al estar alejados del centro urbano y que continúa la alineación de las parcelas vecinas, tratándose de una obra consolidada urbanísticamente.

Destaca que no consta la existencia de actuaciones respecto a parcelas vecinas o Iberdrola que tiene un gran poste metálico de electricidad.

En consecuencia de todo ello, solicita la anulación del expediente sancionador.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, invocando fundamentalmente la prueba de los hechos y ausencia de prueba contraria.

SEGUNDO.- A la vista del expediente administrativo se desprende que:

El 23 de junio de 2009 el Ingeniero Técnico Agrícola del Ayuntamiento de Sagunto informa sobre la realización de las obras de abertura de una puerta al barranco, tras el informe del Ayuntamiento a la CHJ sobre las obras.

El 8.10.09 el técnico del Servicio de Control y Vigilancia del DPH remite a la Guardería Fluvial comunicación sobre la recibida del Ayuntamiento de Sagunto sobre la construcción de un muro de 20 m de longitud por 2 m de altura sin contar con la autorización de la CHJ.

El 17.11.09 el Guarda Fluvial informó que son ciertos los hechos, que el muro se encuentra en la línea de margen que separa el cauce con la zona de servidumbre y policía ocupando ambos y que las obras no son legalizables.

El 25.11.10 la CHJ acuerda iniciar expediente sancionador.

El 30 de diciembre de 2010 el hoy demandante formula alegaciones, acompañado de informe pericial del seguro por los daños sufridos a consecuencia del viento, en el que se hacen constar los mismos, señalando el Perito 'Por parte del asegurado se nos facilita presupuesto de reparación de los daños, indicando que se aprecian mejoras relativas al preexístete, en especial en el cerramiento perimetral'.

El 25 de febrero de 2011 se emite informe por el técnico del Servicio de Control y Vigilancia del DPH en el sentido de que el muro preexistente era un cerramiento de bloque de hormigón hasta 1 metro de altura con una valla de simple torsión hasta 2,5 m mientras que el nuevo es de bloques de hormigón de 2 m de altura y ubicado en la zona de servidumbre del barranco continuando la alineación de las parcelas vecinas.

El 8.3.11 se dicta propuesta de resolución, se formulan nuevas alegaciones y el 18.10.11 la resolución sancionadora e interpuesto recurso de reposición fue desestimado.

Se imputa pues infracción prevista en la Ley de Aguas, RDLe 1/01 cuyo artículo 116 relativo a las acciones constitutivas de infracción, establece en su párrafo 3 que se considerarán infracciones administrativas: d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

Por su parte el art. 117 establece que '1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas: Infracciones leves, multa de hasta 10.000,00 euros...' y el 118 añade que '1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior...'

El Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, artículo 315 que considera infracciones administrativas leves 'c) La ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso, en los supuestos en que no se derivaran de tales actuaciones daños para el dominio hidráulico o, de producirse, su valoración no superara las 50.000 pesetas.'

A la vista de todo ello no podemos sino concluir la procedente desestimación del presente recurso y ello porque las razones esgrimidas por la parte actora no pueden enervar la realidad de unos hechos que ni siquiera discute válidamente, así, la regularidad urbanística de la obra en cuestión no tiene nada que ver con la necesidad de autorización de las obras en los términos del art. 116.3.d que ya hemos reproducido.

Tampoco tiene trascendencia el hecho de que se trate de un cauce seco porque la consideración jurídica del mismo no se modifica por esta circunstancia ya que en términos del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, 'Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:...b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas...' y las estimaciones subjetivas de la parte sobre que debió producirse la desafección de barranco en cuestión no pasan de su condición de alegaciones, que aún cuando respondieran a la realidad, no habiéndose producido previamente a los hechos de autos, en nada afectan a la realidad de la infracción.

Es también el propio demandante quien reconoce que no sólo ha procedido a la reparación por los daños derivados de los fuertes vientos, sino que ha modificado el muro y sin que puedan ser acogidas tampoco sus alegaciones en torno a la discriminación, al no haberse actuado frente a otros colindantes porque ni menciona ni acredita ni, fundamentalmente, como señala la Adminstración demandada es jurisprudencia consolidada que no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad ( STC 186/2000 de 10 de julio , FJ 11 con referencia a otras anteriores (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2 ; 62/1987, de 20 de mayo , FJ 5, 40/1989, de 16 de febrero , FJ 4, y 21) y la STS de 15-2-11 en cuyo FJ Cuarto señala:

'Hemos de comenzar recordando que no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad; principio que, entre otras materias, hemos desarrollado y reiterado en esta de los deslindes marítimo terrestres.

En nuestra STS de 11 de diciembre de 2003 nos ocupamos de un recurso similar al que ahora se nos presenta, señalando entonces, lo que ahora ratificamos: 'En síntesis, se apela por el recurrente al derecho de igualdad en la aplicación de laley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , el cual se considera conculcado porque otros terrenos, de idénticas características a los suyos, dentro del mismo deslinde, no han sido también delimitados como dominio público marítimo- terrestre... ...Como ha expuesto elTribunal Constitucional ( STC 90/1989, de 11 de mayo ), 'el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio';.

El ámbito, pues, del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 CE admite dos vertientes: Una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material( STC 78/1984, de 9 de junio ; 107/1986, de 24 de julio ; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio ; 161/1989, de 16 de octubre ; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley( STC 49/1982, de 14 de julio , y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ('igualdad en la aplicación de la ley';), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando 'enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales...';( STS 23 de junio.1989 ), pues 'no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales';( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia 'tal principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos...';( STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de 'igualdad en la aplicación de la ley';, 'requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso...';( STS 6 de febrero de 1989 ).

...

Igualmente en materia de deslinde marítimo terrestre hemos señalado, en nuestra STS de 24 de noviembre de 2004 que el recurrente 'pretende introducir un hecho, referido a las iguales características de otros terrenos colindantes, cuya toma en consideración no es necesaria, o es, mejor dicho, jurídicamente irrelevante, pues con acierto dijo la Sala de instancia que no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad'.También en relación con los deslindes marítimo terrestres hemos expuesto ( STS de 14 de julio de 2003 ) 'que 'el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad';, esto es, que 'no puede esgrimirse dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad. Quiere decirse con ello que eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir. La única actitud posible es la de acreditar la improcedencia de los criterios actuados, siempre desde el punto de vista de la legalidad, en la fijación del deslinde objeto de impugnación en este proceso';'.

Esta Sala ha declarado también (STS de fecha 16 de junio de 2003 ) que 'el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre, no determina la exclusión de aquellos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico, pero, además, la cuestión no está en si otros terrenos deberían haberse incluido en el dominio público marítimo-terrestre..., sino que lo definitivo es si los incluidos dentro de esa zona realmente tienen esas características...

Tal principio se extiende, obviamente, a otras materias. En nuestra STS de 16 de abril de 2004 ---en un supuesto de acceso a garajes por la vía peatonal--- dijimos que 'conviene advertir que ello no altera la ilegalidad de la obra que nos ocupa, siendo de aplicación al presente caso el principio general según el cual no existe igualdad en la ilegalidad. De manera que el hecho de que pudieran existir otras obras igualmente ilegales como la que nos ocupa, no sana el vicio de que adolece la construcción... objeto de litigio'. STS en la que añadíamos que 'al así razonar recoge el Tribunal a quo la doctrina deesta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003 , 14 de julio de 2003 , 20 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , según la cual 'el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico''. Y en la STS de 18 de junio de 2006 que 'en cuanto a la pretendida vulneración del principio de igualdad por parte de la resolución impugnada... para desestimarse basta señalar que se formula en términos de sospecha y preocupación de que dicha obligación, en la practica, solo se haya impuesto a unos pocos operadores y no a todos, y sin olvidar que el principio de igualdad ha de reclamarse en la legalidad ya que, como es sabido, no cabe la igualdad en la ilegalidad( SSTC 37/1982 , 39/1989 y 58/1989 )...'. ...'

En consecuencia de todo lo expuesto, desestimados todos los motivos de impugnación, debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, en nombre y representación de DON Víctor , contra la Resolución del procedimiento sancionador 2009DOV0390 del Presidente de la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL JUCAR desestimatoria del recurso de reposición contra la Resolución por la que se impone sanción de 1.000 € por la realización de obras en zona de servidumbre, así como la obligación de dejar libre dicha zona

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.