Sentencia Administrativo Nº 117/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 392/2014 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000392 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04410/2014

Demandante:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 (UMIVALE)

Procurador:Dª PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso contencioso- administrativo núm. 392/2014,interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 (UMIVALE), representada por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, y asistida de la Letrada DªBeatriz Soler Moreno, contra la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 29 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 26 de septiembre de 2013, sobre medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de septiembre de 2014, la representación procesal del recurrente expresado, presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso-administrativo, que fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 12 de septiembre de 2014, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado en fecha 26 de diciembre de 2014, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando " (...)dicte sentencia, tras los trámites de ley, que estime el presente recurso y anule la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 29 de mayo de 2014, notificada en fecha 12 de junio de 2014, declarando la caducidad del procedimiento de auditoría de cuentas anuales de 2009..."

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso y confirmando las resoluciones impugnadas por ser conforme a Derecho, con imposición de ostas a la parte recurrente.

CUARTO.-Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 24 de febrero de 2015 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 23 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2016, y por providencia del mismo día se acordó que quedara en suspenso el plazo para dictar sentencia hasta la continuación de la deliberación señalando para el día 27 de enero de 2016 en que efectivamente se deliberó y votó.

Expresa el parecer de la Sala el Magistrado designado Ponente, Ilmo. Sr. D IGNACIO DE LA CUEVA ALEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 29 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 26 de septiembre de 2013, sobre medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.

SEGUNDO.-La MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 (UMIVALE) aduce en primer término la caducidad del procedimiento de auditoría, pues, la incoación del expediente fue notificada a la demandante el 15 de febrero de 2010 y no fue hasta el 22 de agosto de 2012 cuando se notificó el Informe Provisional de Auditoría de Cumplimiento del ejercicio 2009. Posteriormente se notificó el Informe Definitivo el 5 de agosto de 2013 y la Resolución de la Secretaría de estado por la que se determinan las medidas y actuaciones a adoptar se dictó el 29 de septiembre de 2013, notificada el 23 de octubre. Finalmente el recurso de reposición se desestimó por resolución de 29 de mayo de 2014, notificándose el 12 de junio de 2014. En total las actuaciones se prolongaron por más de tres años y medio, lo cual supera con mucho el plazo de tres meses que, a falta de plazo específico, determina el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , tal como ha sido aceptado por la SAN (Sección 4ª) de 25 de enero de 2012 (rec. 333/2010 ).

Tal como recordábamos en la SAN 28 de octubre de 2015 rec. 88/2014 ), el procedimiento de control financiero de las Mutuas se ejercerá 'mediante auditorías u otras técnicas de control' - art 33.1 Real Decreto 706/1997 -, estableciendo el art. 34.6 que como consecuencia de la auditoría se emitirá un 'informe escrito comprensivo de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones y recomendaciones que se deduzcan del mismo', el cual se remitirá 'al órgano de dirección de la mutua para que, en el plazo máximo de un mes desde la recepción del mismo, manifieste su conformidad o efectúe las alegaciones que estime convenientes'.

Una vez que transcurra dicho plazo y 'teniendo en cuenta las alegaciones en su caso efectuadas, el órgano de control emitirá informe provisional dirigido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, órgano de dirección y tutela de dichas entidades... de quien manifestará su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo'.

Sobre la base del informe provisional y lo manifestado por el órgano de dirección y tutela, se emitirá el informe definitivo que en todo caso incluirá las alegaciones formuladas y las observaciones que al respecto formule el órgano de control.

Del informe definitivo se da traslado a la Mutua y al órgano de dirección y tutela (Secretaría de Estado de la Seguridad Social), y de existir conformidad por parte de este último, se procederá a instruir el correspondiente procedimiento con el fin de requerir a la Mutua de la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el mismo. En caso de discrepancia entre el órgano de control (la Intervención) y el órgano de dirección y tutela, se procederá por la vía establecida en el art. 36.

La norma, por lo tanto, no establece plazos concretos para la realización de las actividades descritas, más allá del concedido a la Mutua para alegaciones que es de un mes, sin perjuicio de que pueda ser objeto de ampliación.

Tal y como recoge la SAN (4ª) de 29 de abril de 2015 (Rec. 50/2014 ), la Sala ya se ha pronunciado sobre la caducidad, entre otras, en las SAN (4ª) de 27 de febrero de 2008 (Rec. 123/2007 ), 13 de julio de 2011 (Rec. 327/2009) y 25 de enero de 2012 (Rec. 333/2010). Así, en la primera de las sentencias indicadas, ante la alegación de que entre el informe provisional y el definitivo habían transcurrido más de tres meses, la Sala razonó que el plazo de los tres meses jugaba desde la Resolución de la Secretaría de Estado manifestando su conformidad con el informe definitivo, pues es desde dicha fecha cuando se inicia el procedimiento de reintegro.

Esta forma de razonar se encuentra respaldada por las SSTS de 7 de mayo de 2007 (Rec. 7419/2004 ) y 6 de octubre de 2008 (Rec. 6827/2005 ) que, con remisión a otras anteriores, declaran que '(...) en los procedimientos iniciados de oficio debe contarse el plazo para resolver desde la fecha del acuerdo de iniciación a tenor del artículo 42.3 de la tan citada Ley (Ley 30/1992 ). En el supuesto la iniciación del procedimiento debe referirse al comienzo de las actuaciones por el Ministerio (...)'

Pues bien, en el caso de autos, ese comienzo de las actuaciones por el Ministerio tuvo lugar cuando la Secretaría de Estado manifiesta su conformidad con el contenido del informe definitivo emitido por la IGSS que, según consta en el expediente administrativo y se indica en la propia resolución impugnada, tuvo lugar el 7de agosto de 2013, dictándose la resolución que concluye el procedimiento el 26 de septiembre, notificada el 23 de octubre según se aduce en la demanda. Consecuentemente no transcurrió, el plazo de tres meses previsto en el art. 42.3º Ley 30/1992 , lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-En segundo término aduce UMIVALE la improcedencia del reintegro de 9.180 euros satisfechas a los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a reuniones de dicho órgano. Razona a tal efecto que la Administración aprobó los Estatutos de la mutua en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento de Colaboración y estos siempre previeron la compensación de los miembros de la Junta Directiva por asistencia a sus reuniones. Por lo demás la Administración nunca reclamó reintegro alguno por este concepto hasta 2008, por lo que se quebró el principio de confianza legítima.

La cuestión ha sido tratada por esta Sección en reiteradas ocasiones (por todas SAN de 7 de octubre de 2015 (rec. 462/2014 ) en el sentido de que el reintegro tiene como fundamento el artículo 20.1 3 del Reglamento de Colaboración , respecto del que nos hemos pronunciado declarado la procedencia del reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la entidad, del importe del pago de compensaciones a los directivos de las mutuas, por asistencias a la Junta Directiva, puesto que de acuerdo con el artículo 20.1 3º del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, la asunción de tal gasto por la Seguridad Social depende de que la previsión del precepto invocado sea desarrollada normativamente, lo que no se había hecho en el ejercicio auditado de 200o.

En efecto, el artículo 20.1.3º d) del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , establece que: 'En los estatutos de las Mutuas, que deberán recoger expresamente su sometimiento al presente Reglamento y demás normativa de aplicación, se consignará necesariamente: ...3.º Régimen económico- administrativo, expresando: ...d) La prohibición de que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta Directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social'

Claramente se colige que este precepto establece la posibilidad de compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones y a las de la comisión de control y seguimiento, pero 'en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social', esto es, hace depender su aplicación de un desarrollo normativo. Y en el ejercicio 2009 auditado, ese desarrollo solo había tenido lugar para las Comisiones de Seguimiento y Control con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995 y la Resolución de 14 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social. Será con la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, cuando se realice ese desarrollo normativo, fijando las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos.

Por lo que se refiere a la aprobación de los Estatutos de la Mutua por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al que se refiere el mencionado art. 18 del Reglamento de Colaboración , aparte de que su aprobación no transforma en válidos los actos contrarios al Ordenamiento jurídico dictados a su amparo, es lo cierto que el art. 30. 3 de los Estatutos prevé la percepción de compensaciones por asistencia a las reuniones 'que establezca la normativa al efecto', razón por la cual no puede decirse que la Administración prestara asentimiento anticipado alguno a las retribuciones cuya devolución ahora reclama.

Finalmente, en la SAN 4 del 29 de abril de 2015 (rec. 2015:2111), dictada en un recurso deducido por la misma demandante, hemos descartado la vulneración del principio de confianza legítima en un recurso deducido también por la misma demandante, al afirmar que 'esta Sala ha venido rechazando reiteradamente el juego del principio de confianza legítima con base al cambio de criterio producido en el año 2007. Así, la SAN (4ª) de 6 de junio de 2012 (Rec. 510/2011 ) sostiene que 'dichos gastos sean o no módicos es cuestión irrelevante o que se hubiesen admitido en años anteriores por la IGSS, pues su falta de reintegro no genera derecho alguno a no exigirlos en ejercicios sucesivos, lo que no supone vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica'.

Todo lo acabado de exponer conduce a la desestimación del motivo del recurso sin que la circunstancia de que, fijadas las compensaciones a percibir partir de 2010, la Administración las haya detraído de la cuantía a reintegrar de las satisfechas indebidamente, reste fuerza a lo argumentado hasta ahora por más que evidencie una aplicación comprensiva de la normativa por parte de la Administración, la cual ha venido a aplicar el régimen de compensaciones desarrollado en 2010 a un periodo en el que el derecho a su percepción carecía de la concreción normativa necesaria para hacerla exigible

CUARTO.-La entidad demandante rechaza el ajuste de 3.892,18 € correspondientes a los colaboradores Asesoría Jakin, S.L. y Cipriano , que la auditoría justifica porque habrían incumplido el art. 5 del Reglamento de Colaboración (RD 1993/1995, de 7 de diciembre), al haber desarrollado actividad de mediación de seguros. Dicho precepto establece:

1. La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos.

A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales.

a) En la reciente SAN de 16 de diciembre de 2015 (rec. 568/2014 ) recordábamos que "esta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (recurso nº 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (recurso nº 322/2008 ) , 21 de julio de 2009 (recurso nº 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (recurso nº 100/2010 ), entre otras. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llega a la conclusión que la exclusión que la normativa recoge viene dada por un criterio objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social.

Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

También hemos declarado ( Sentencia de 16 de octubre de 2013 -rec. 3348/2012 -) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el art. 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012 -rec 5749/2011 -).

Y se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( Sentencias de 7 de noviembre de 2012 -rec. 107/2011 - y 23 de diciembre de 2014 -rec. 227/2014 - entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de julio de 2012 -rec. 289/2011 -, 16 de octubre de 2012 -rec. 4794/2011 - y 13 de noviembre de 2012 -rec. 7516/2012 -)."

b) Con respecto al colaborador don Cipriano , la demandante ha desvirtuado la afirmación de la Administración sobre la actividad de mediación de seguros que se dice desarrollaba este colaborador. En el periodo probatorio y a solicitud de la demandante, la TGSS ha emitido certificación en el sentido de que este colaborador figuraba inscrito durante el ejercicio 2009 con un CNAE 2009, 6920, correspondiente a 'actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal', razón por la cual ha de atenderse la demanda en este punto y considerar no conforme a Derecho el ajuste en la cantidad de 565,57euros

Por el contrario, respecto del colaborador Asesoría Jakin, S.L., la prueba practicada a instancia de la demandante arroja el resultado de una certificación de la TGSS según la cual este colaborador figura inscrito en sus archivos durante el ejercicio 2009 con el CNAE 6512, 'Seguros distintos de los seguros de vida'. Se trata de una inscripción que obedece a la propia declaración del colaborador que la Sala no considera desvirtuada por la documentación aportada por la parte, toda vez que, tal como se razona en la contestación a la demanda, o se trata de documentación que facilita información actualizada a la fecha de emisión y, consecuentemente, inidónea para acreditar hechos correspondientes a 2009, o no es incompatible con la realización de actividad de mediación de seguros. Así ocurre con la falta de inscripción en el Registro de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que no excluye la realización de actividad de mediación como auxiliar externo, que en el año 2009, no precisaban la inscripción exigida en el art. 52 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados. Y lo mismo cabe decir de la consignación de la correduría de seguros como uno de los objetos sociales de la actora. De ahí que, una valoración conjunta de la documentación aportada no permita revertir la prueba aportada por la propia declaración de actividad del colaborador.

QUINTO.-Con relación a la partida de 72.301,58 € cuyo ajuste acuerda la Administración por tratarse de pagos a colaboradores por tramitar boletines de su empresa o grupo de empresas contra lo dispuesto en el art. 5.2 del Reglamento de Colaboración y sin cumplir los requisitos establecidos en el art. 2.2 de la Orden TAS/3859/2007, la demandante cuestiona los referentes a Herminia , Cyes Inversión y Gestión, S.L., y a Dulcesa, S.A.

a) Con respecto a Herminia sostiene la demandante que se trata de una persona física a la que, por ello, no alcanza la prohibición contenida en el art. 5.2 del Reglamento de Colaboración . Por el contrario alude el Abogado del Estado a la vinculación existente entre las empresas que forman su cartera de clientes, lo cual pondría de manifiesto la relación existente entre dichas empresas.

Pues bien, la norma prohíbe es la actividad colaboradora de quien está relacionada con las empresas asociadas cuyas cuotas gestiona, de modo que la retribución de la gestión de sus cuotas implique para la asociada un beneficio 'consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre ' ( STS 13 de noviembre de 2012, rec. Cas 5749/2011 ). Esta relación se acredita en el presente caso por cuanto Herminia (según se desprende de la documentación aportada en el archivo informático 'colaboradores queperciben remuneración de su propia empresa o grupo de empresas.docx') gira bajo el nombre comercial de Nivel y Plomada, S.L., que es precisamente una de las empresas del entramado de las gestionadas por la colaboradora, y respecto de la cual la demandante admite la vinculación en razón de las participaciones sociales de la colaboradora en la empresa

Por otra parte, en cuanto al reintegro ya producido de la cantidad de 5.034,69 € correspondientes a la transmisión de las cuotas de Nivel y Plomada, S.L, tal como aduce el Abogado del Estado, el ingreso no se efectuó en favor de la Seguridad Social sino del Patrimonio Histórico, por lo que también aquí ha de desestimarse el recurso sin perjuicio de que el ingreso efectuado pueda hacerse valer ante la Administración concernida ante el error padecido.

Ello conduce a la desestimación del recurso en este punto.

b) En relación a Cyes Inversión y Gestión, S.L., el ajuste se rebate por la demandante aludiendo a la falta de vinculación de esta empresa con las empresas cuyas cuotas gestiona, razón por la cual, según se infiere del inicio del motivo del recurso, no podría decirse que la colaboradora en cuestión estuviera gestionando (en razón de su relación con ella) cuotas de una asociada a la propia mutua.

En este caso, frente a la alegación de la demandante y la información aportada sobre las participaciones del colaborador en otras empresas para acreditar que no comprende las empresas gestionadas por la colabora, nada se aduce en la contestación a la demanda. De ahí que, ante la falta de datos en el expediente que contradigan los aportados por la parte, haya de estimarse el recurso en cuanto a la partida de 58,90 €.

c) El reintegro de la partida de 2.774,84 euros satisfechos a Dulcesa, S.A en calidad de colaboradora, también se cuestiona por considerarse cumplía todos los requisitos previstos en el art. 2 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa presados por las propias empresas asociadas. Tal precepto establece:

Artículo 2. Contraprestación de las Mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por las empresas asociadas.

1. Las empresas de más de 500 trabajadores en las que concurran los requisitos señalados en el apartado 2 de este artículo, como contraprestación de los servicios de gestión administrativa que presten a la Mutua o Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a las que estén asociadas, podrán percibir el 3 por 100 de las cuotas abonadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2. Para la percepción de la contraprestación a que se refiere el apartado anterior, las empresas afectadas deberán acreditar a la Mutua o Mutuas a las que estén asociadas los siguientes requisitos

a) Contar con más de 500 trabajadores en el mes en que se suscriba el contrato a que se refiere el epígrafe siguiente y haber mantenido y mantener dicho número mínimo de manera permanente a lo largo del año natural anterior y durante cada uno de los años naturales de vigencia del contrato.

b) La celebración de un contrato escrito con la correspondiente Mutua o Mutuas, en el que conste la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento general sobre colaboración en la gestión. De dichos contratos se remitirá copia a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

c) La efectiva utilización del Sistema RED y la liquidación de cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta o de pago electrónico.

d) La no intermediación en la prestación de servicios de gestión administrativa de ningún colaborador que pueda dar lugar al percibo de la contraprestación a que se refiere el artículo anterior.

Se aduce que la factura de la indicada cantidad se corresponde con la gestión de cuotas de 2008, no de 2009 como erróneamente ha considerado la Administración, ejercicio para el cual cumplía la totalidad de los requisitos. En prueba de lo cual aporta la relación de cuotas satisfechas correspondientes a la factura en cuestión, las cuales, en efecto responden a cuotas de septiembre a diciembre de 2008 (cargadas hasta enero de 2009), según consta en los folios 244 a 246 del expediente.

Frente a ello el Abogado del Estado opone que la factura que la demandante aduce como correspondiente a cuotas devengadas en 2008 fue facilitada por la parte cuando se le solicitó que aportase relación de los colaboradores con los que había trabajado durante 2009, aportando entonces la que ahora es objeto de controvesia. A lo que añade que durante 2009 no cumplió con el número mínimo de 500 trabajadores exigidos, ni siquiera teniendo en cuenta que la orden TIN/221/2009 redujo dicho número a 250.

La Sala considera que la demandante ha justificado que la retribución de la que tratamos en este apartado corresponde con los servicios administrativos prestados en 2008, por lo que no puede oponerse a su cargo que en un año posterior no se cumplían los requisitos a los que la norma condiciona la posibilidad de retribuir a las empresas asociadas por los servicios administrativos que prestan a la propia Mutua. Consecuentemente, no discutiéndose el cumplimiento de tales requisitos en el año 2008 al que corresponde el servicio administrativo retribuido, ha de estimarse correcta la imputación de los 2.774,84cuestionados.

SEXTO.-Se impugna también la obligación de reintegro de los 6.857,90 € satisfechos a Lladró AdvocatsGrup Consultor, S.A., por gastos de administración complementaria de la directa que la en la auditoría se consideran abonados con incumplimiento del régimen de incompatibilidades previsto en apartado c) de la Disposición Adicional Cuarta de la Orden TAS/3859/2007, (redacción dada por la Orden TIN/221/2009), según la cual no podrán desarrollar los servicios de administración complementaria de la directa quienes mantengan 'con la mutua cualquier tipo de relación laboral, mercantil o de prestación de servicios, a excepción de los servicios de administración complementaria de la directa.'

La demandante razona que la situación de aparente incompatibilidad se ha generado por un error en la contabilización de una factura por servicios jurídicos prestados por 'Lladró AdvocatsAssociats, S.L' con el código de proveedor correspondiente a la empresa 'Lladró AdvocatsGrup Consultor, S.A',empresa que únicamente ha prestado servicios administrativos complementarios, de modo que el error en la contabilización de las facturas ha generado la apariencia que el colaborador prestaba también distintos servicios a la demandante, cuando lo cierto es que se trata de empresas distintas.

Asiste la razón a la demandante, toda vez que el examen de la documentación aportada en justificación de las alegaciones aducidas en el recurso de reposición revelan que, en efecto, las cosas sucedieron como relata la demandante (folios 248 y ss del expediente). Frente a ello no puede aceptarse en este caso la oposición del Abogado del Estado a la admisión de toda prueba de las alegaciones esgrimidas en el recurso de reposición, pues, contrariamente a lo por él opuesto, no se trató de introducir hechos nuevos sino de acreditar el error padecido y esgrimido como causa de la impugnación de la concreta partida del ajuste, siendo destacable el silencio que sobre este punto se guarda al resolver el recurso de reposición y el reconocimiento por la Administración en el informe explicativo remitido como complemento del expediente de que no está en condiciones de dar una explicación debido al cambio de destino del funcionario de la auditora que elaboró el informe.

El recurso se estima en este punto del ajuste: 6.857,90 €

SÉPTIMO.-El último de los ajustes por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa frente a los que discrepa la demandante es el de 2.726,52 €, correspondientes a colaboradores que no operan de modo efectivo por el sistema RED.

La demandante admite que los colaboradores a los que el ajuste se refiere no operaban en el sistema RED, pero no comparte que esta exigencia fuera indeclinable porque la exigencia de operar por el sistema RED fue introducida por el art. 2 de la Orden TAS/3859/2007, pero su disposición transitoria primera permitía que hasta el 31 de diciembre de 2008 no se hiciera uso del sistema RED siempre que no se superase el 1% de las cuotas por accidente de trabajo y enfermedad profesional pagadas por las empresas asociadas respecto de las que el colaborador realice gestiones (al margen del sistema RED).

Pues bien, asiste la razón a la demandante en este punto toda vez que ha acreditado, mediante las correspondientes facturas y listados de gestión de cuotas, que las gestionadas por los colaboradores a los que se refiere el ajuste ( Norberto y DIRECCION000 , CB) corresponden a 2008. Tal como dijimos con anterioridad son los requisitos entonces exigibles los que hemos de evaluar si concurren o no, y en tal momento era de aplicación la disposición transitoria primera de la Orden TAS/3859/2007, que, bajo el título 'Aplicación a terceros que no utilicen el Sistema RED', dispone:

'Cuando los profesionales y demás personas a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 no se hallen incorporados o no hagan uso efectivo del Sistema RED, los servicios de gestión administrativa que lleven a cabo podrán dar lugar, únicamente hasta el 31 de diciembre de 2008, a la contraprestación prevista en dicho artículo, si bien con el límite máximo, incluidos los impuestos que en su caso procedan, del 1 por 100 de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas asociadas a las Mutuas respecto de las que aquéllos realicen gestiones.'

Consecuentemente con lo anterior procede estimar el recurso respecto a esta partida del ajuste (2.726,52 €), toda vez que no se ha negado en la contestación a la demanda que el porcentaje previsto en la norma haya sido superado, siendo también de aplicación aquí lo anteriormente expuesto en relación con la objeción a la acreditación de los hechos aducidos en el recurso de reposición.

OCTAVO.-El siguiente concepto impugnado es el de 8.400 €, correspondientes al importe abonado por la asistencia a MBA Junior Executive EDEM, impartido por EDEM, Escuela de empresarios, al alumno don Jose María , persona que no forma parte de la plantilla de la Mutua pero que fue luego contratada. Alega la recurrente que la subvención del MBA al alumno y su posterior contratación es un sistema de selección de personal que ha permitido seleccionar personal de altísima cualificación sin incumplir las normas de contratación y de modo más económico que la contratación tradicional a través de contrato en prácticas para un contrato con un número de horas equivalente. Tal afirmación resulta avalada por el convenio celebrado para la subvención del MBA y por el contrato suscrito con posterioridad por el trabajador que constan en el expediente.

Tales alegaciones no desvirtúan la causa por la que la Administración considera que el importe abonado para la realización de dicho curso no podía imputarse a la Seguridad Social, pues cuando se realizó el MBA, la persona beneficiaria no era trabajadora de la Mutua, ya que el master concluyó el 30 de junio de 2009 y el trabajador inició su relación laboral el 17 de julio de 2009. Además de los términos del convenio de colaboración entre EDEM y UMIVALE, se desprende que por medio del mismo la Mutua se compromete a abonar a EDEM el coste íntegro de la matrícula del Master para un alumno designado por EDEM, y acoger a dicho alumno para la realización de las prácticas del Master en la empresa; y a cambio, EDEM se compromete a difundir públicamente la colaboración de la Mutua en esa actividad (Estipulación Primera).

Así, las alegaciones de la Mutua de que en realidad se trataba de un contrato en prácticas por una retribución en especie, que le permitía seleccionar y contratar personal con menor coste, no tiene fundamento alguno, cuando de los términos del contrato se desprende que la Mutua no tenía capacidad para seleccionar a la persona a la que supuestamente iba a contratar, pues, como se establece en la estipulación primera del convenio, era EDEM quien designaba al alumno que iba a ser becado, y además, se establece expresamente en la estipulación Sexta que el alumno no percibirá remuneración alguna por la realización de las prácticas.

Y por otro lado, respecto del hecho de que el alumno elegido fuera contratado posteriormente por UMIVALE, hay que poner de relieve que el nivel del Master no se corresponde con el puesto de trabajo para el que luego fue contratada (Auxiliar Sanitario, Grupo II, nivel 6, grupo de cotización 4 'ayudantes no titulados').

NOVENO.-Con respecto a los 1.974,80 € satisfechos en concepto de cuotas anuales de la Asociación para el Progreso de la Dirección y la Asociación Española de Directivos, sostiene la demandante que la pertenencia a las dos asociaciones indicadas le permite disfrutar de descuentos en cursos de formación, le proporciona acceso a información y foros de actualidad económica beneficiosos para la mutua y que, en definitiva, su pertenencia a las indicadas asociaciones contribuye a la formación de los directivos, lo cual beneficia la gestión de la mutua. Rechaza además que, tal como las califica la Administración, las aportaciones constituyan 'liberalidades' pues ello contraviene el derecho fundamental de asociación en la medida en que no hay norma alguna que impida a una mutua pertenecer a asociaciones profesionales.

Pues bien, no existe obligación alguna de satisfacer este importe, por lo que, de conformidad con lo establecido en el art. 68 del real Decreto legislativo 1/1994 , no puede serle imputado a cargo del presupuesto de la Seguridad Social. Así lo declaramos también en nuestra SAN de 30 de enero de 2002 (rec.603/2000 )

DÉCIMO.-Por lo que hace a la alegada improcedencia del reintegro de 2.958 euros abonados en concepto de honorarios profesionales al bufete LINKLATERS por gastos de defensa jurídica, se trata de una cuestión que, en efecto, ha sido ya resuelta por la Sala en diversas sentencias anteriores en recursos semejantes. Así, en la reciente SAN de 23 de diciembre de 2014 (rec. 227/2014 ), citando otras sentencias de esta misma Sección, señalábamos:

'En lo referente a la obligación de que la Mutua reclame a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe correspondiente a la factura de LINKLATERS, en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno. Hemos analizado el problema en nuestra reciente SAN (4ª) de 2 de octubre de 2013 (Rec. 106/2013 ). En dicha sentencia hemos razonado: 'La resolución de este motivo requiere considerar los precedentes que sobre esta misma cuestión existen en la Sala, toda vez que otras Mutuas resultaron denunciadas, y se vieron en la misma situación que la ahora demandante, cuando la Administración entendió que el patrimonio de gestión no debía soportar los gastos de asistencia jurídica ocasionados con ocasión de la mencionada denuncia. Así, en las sentencias de 23 de mayo de 5 de julio de 2012 ( recursos 612/2011 y 538/2011 ), hacíamos los siguientes razonamientos : 'OCTAVO.- .... tal concepto se refiere al asesoramiento jurídico derivado de la denuncia de la Asociación de Servicios de Prevención ante la Dirección General de Defensa de la Competencia cuyo sobreseimiento dio lugar a un recurso contencioso-administrativo en el que intervino la actora como codemandada. Se trataba de una denuncia contra numerosas Mutuas por el empleo de medios materiales y humanos con cargo a fondos de la Seguridad Social, en el ámbito de un mercado relevante: el de la prestación de servicios de prevención ajenos de riesgos laborales. La denunciante entendía que las Mutuas actuaban como operadoras en ese mercado sirviéndose de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social......Al respecto hay que tener presente que las Mutuas, aun cuando tienen una única naturaleza y personalidad jurídica, desarrollan en materia de prevención dos tipos de actividades sujetas a dos regímenes distintos. Por un lado las propias de la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social ex artículo 13.1 del Reglamento sobre Colaboración , en su redacción actual; por otro, las derivadas de constituirse en servicio de prevención ajeno respecto de sus empresarios asociados ex artículos 31.5 y 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ....En un primer momento ese servicio de prevención era único pero debían mantenerse diferenciadas ambas actividades, si bien por Orden de 22 de abril de 1997 se permitía a las Mutuas utilizar para el servicio de prevención ajeno al cubierto por la Seguridad Social, al personal y los medios materiales destinados a las contingencias propias de la Seguridad Social. De esta manera el problema era cómo imputar gastos por el empleo de medios compartidos, lo que era fuente de numerosos litigios, entre ellos el que dio lugar a esa denuncia. En cuanto al régimen de imputación de gastos la Secretaría de Estado de la Seguridad Social fue dictado resoluciones en unos extremos que no son del caso......El régimen de la Orden de 22 de abril de 1997 finalizó a partir del 12 de junio de 2005 con el Real Decreto 688/2005, que modifica el artículo 13 del Reglamento de Colaboración . De esta forma las funciones que los servicios de prevención ajenos desarrollados por las Mutuas para sus empresas asociadas son distintos e independientes de la actividad de prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tal y como desarrolla el nuevo apartado 4 del citado artículo 13. Como consecuencia, para el servicio de prevención ajeno llevan las Mutuas una contabilidad separada respecto de la relativa a la gestión de la Seguridad Social y del patrimonio histórico. ....En autos lo que se deduce es que esa denuncia y el litigio seguido ante esta Sala, Sección 6ª, que motivó el asesoramiento de Linklaters , tuvo por causa la prestación de servicios prevención por la Mutua antes del régimen de separación de actividades con el RD 688/2005, luego en un momento propicio a esa confusión. Lo que allí se ventilaba era si la actora y otras Mutuas, al intervenir en el libre mercado de servicios ajenos de prevención, se servían de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social en perjuicio del resto de las sociedades de prevención. Por tanto, el coste de esa defensa jurídica no es imputable a la Seguridad Social pues cabe deducir que lo que Mutualia defendió fue la legalidad de su actuación, dentro de la libre competencia, en la prestación de servicios de prevención ajenos y no el que sí es objeto de cobertura por la Seguridad Social'.....Posteriormente, la Sala matizó en la sentencia de 3 de octubre de 2012 (rec. 322/2011 , que cita la demandante), que dichos gastos - que se generaron por las actuaciones de 2002- 2005- no son reclamables de la sociedad de prevención. Ahora bien, ello no significa que los gastos deban cargarse al patrimonio de gestión, porque la denunciada era la Mutua por su condición de Sociedad o Servicio de Prevención, cuando ambas actividades no estaban segregadas. Es decir, la defensa no aparece vinculada a las actividades de colaboración, sino a las de prevención que se realizan al margen de la gestión. Por consiguiente es razonable que si esos gastos no se relacionan con la gestión ni con la nueva sociedad de prevención (que se crea a partir de 2005) y su patrimonio segregado, los mismos deban ser imputados al patrimonio histórico de la Mutua. Y en este sentido debe estimarse el recurso en tanto en cuanto impone a la Mutua la obligación de reclamar a la sociedad de prevención el importe de la factura de asistencia jurídica'. Solución que por razones de coherencia y seguridad jurídica debemos mantener y que implica que la Mutua no tiene la obligación de reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 €. Y como la Resolución dispone que Mutualia 'deberá reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 € correspondiente a la factura emitida por Linklaters en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicios de prevención ajenos', procede estimar en este punto la demanda. ( SAN de 11 de diciembre de 2013 )

Consecuentemente, ha de estimarse el recurso en este punto en lo relativo a la imposición de la obligación de reclamar el gasto a la sociedad de prevención.

UNDÉCIMO.-Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es la estimación parcial del recurso, declarando la nulidad de la resolución recurrida en cuanto a la obligación de reintegro de las siguientes cantidades:

a) 565,57 euros por pagos al colaborador don Cipriano (FJ 4.b)

b) 58,90 euros, por pagos a Cyes Inversión y Gestión, S.L. (FJ 5.b)

c) 2.774,84 euros satisfechos a Dulcesa, S.A (FJ 5.c)

d) 6.857,90 euros satisfechos a Lladró AdvocatsGrup Consultor, S.A.(FJ 6)

e) 2.726,52 euros, correspondientes a colaboradores que no operan de modo efectivo por el sistema RED (FJ 7).

Tales cantidades habrán de ser reintegradas al demandante con los intereses correspondientes.

En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede imponerlas a parte alguna.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo núm. 392/2014 interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 (UMIVALE) contra la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 29 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 26 de septiembre de 2013, sobre medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.

ANULAMOS dichas resoluciones en cuanto a la obligación que en ellas se imponte de reintegrar al patrimonio de la Seguridad Social las cantidades reseñadas en el fundamento jurídico undécimo, así como en cuanto impone la obligación de reclamar de su servicio de prevención la factura de asistencia jurídica por importe de 6.997 €.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.