Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 117/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2020 de 08 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: SASTRE, ALEJANDRO VALENTÍN
Nº de sentencia: 117/2021
Núm. Cendoj: 09059330022021100124
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:2369
Núm. Roj: STSJ CL 2369:2021
Encabezamiento
Sentencia Nº : 117/2021
En la ciudad de Burgos a 8 de junio de 2021.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Dª. Apolonia, representada por la Proc. Sra. Jabato Dehesa y defendida por letrada, siendo demandados la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por el Proc. Sr. Moliner Gutiérrez y defendida por letrado.
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada por Dª. Apolonia en fecha 15 de junio de 2018, como consecuencia de la atención sanitaria recibida por Dª. Caridad en Aranda de Duero.
La demandante, Sra. Apolonia, solicita en el suplico de la demanda que: 1) se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del fallecimiento de Dª Caridad, y a favor de la demandante. 2) Se condene a dicha Administración, y subsidiariamente a la Compañía Aseguradora Segurcaixa Adeslas al pago de la cantidad de 90.000 euros (NOVENTA MIL EUROS) en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a la recurrente, así como los intereses legales correspondientes. 3) Se condene en costas a la parte demandada.
Alega la representación en juicio del Sr. Apolonia, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad de la Administración conforme a los artículos 106 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, 32 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, en base a los siguientes motivos: I) el día 20 de junio de 2017 falleció Dª Caridad, madre de la ahora recurrente, siendo el hecho causante de dicho desenlace la neoplasia de mama estadio IV que la misma padecía y que no le fue correctamente diagnosticada. II) La finada acudió en dos ocasiones a la realización de sendas mamografías, en fechas 2 de noviembre de 2012 y 11 de mayo de 2015, al Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, siendo la segunda de cribado como control de la anterior; en la segunda mamografía ya existe una diferencia significativa de densidad entre las mamas derecha e izquierda y además ya se puede observar un ganglio en la misma, sin embargo, no se le realizó ni solicitó en dicho momento ningún tipo de prueba para determinar las causas, origen y diagnosticar lo que a todas luces parecía un tumor, como con posterioridad se confirma y que si hubiese sido detectado en este estadio de valoración más precoz, hubiese podido ser tratado antes, hubiese podido tener mejor respuesta al tratamiento y la muerte de la madre de la recurrente hubiese podido ser evitada. III) Lo anterior supuso una pérdida de oportunidad para un posible diagnóstico más precoz (cuatro meses antes de lo que realmente se hizo) de un cáncer de mama, para una posible menor extensión del tumor, para una posible mejor respuesta al tratamiento y una posible mejor evolución; en resumen, una pérdida de oportunidad para una posible supervivencia. IV) La pérdida de oportunidad, en el presente supuesto, ha provocado en la víctima la pérdida de oportunidad de vida. V) La cuantificación de la reclamación se efectúa a través de la Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I) la actuación administrativa a la que según se refiere de contrario sería imputable dicho resultado es la interpretación supuestamente incorrecta de la mamografía de cribado o screening realizada a la paciente en el marco del programa de Detección Precoz del Cáncer de mama de la Junta de Castilla y León en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero el 11 de mayo de 2015, sin embargo, la causa eficiente del resultado dañoso (el fallecimiento de la paciente) no habría sido el supuesto error a la hora de categorizar los resultados de la exploración sino el carácter fulminante del cáncer y su rápida evolución, cuadro clínico de la paciente se agravó en un corto espacio de tiempo y las pruebas complementarias que retrospectivamente pudieran haberse realizado en mayo de 2015 para la correcta categorización de la patología no habrían conseguido cambiar el diagnostico ni la actitud terapéutica ni, en definitiva, la evolución de la enfermedad. II) No ha existido infracción de la lex artis que haga antijurídico el daño cuya reparación se interesa, porque: -como las técnicas de imagen no son infalibles, no puede concluirse automáticamente que haya existido un error a la hora de interpretar los resultados de la exploración simplemente porque la evolución posterior de la enfermedad confirme la existencia de unos hallazgos no objetivados; -en el estudio mamográfico de 2015 no se plantearon dudas ni sospechas que reclamaran la realización de exploraciones complementarias, otra cosa es que una vez objetivados los hallazgos cuatro meses después, en septiembre de 2015, se concluya que habría sido conveniente y prudente completar el estudio con más pruebas en mayo; -los resultados de la mamografía de 2015 no son los mismos, ni siquiera parecidos, a los que se deducen de las exploraciones e imágenes realizadas cuatro meses después, en septiembre de 2015, en este tiempo se produjo un avance rápido y fulminante de la enfermedad; -el falso negativo en mamografía es el diagnóstico de un cáncer de mama dentro del año posterior a una mamografía catalogada como negativa; -en toda exploración mamográfica, más allá de la intervención humana a través de la cual se interpreta (y que, como todo lo humano, es por definición imperfecto), tiene un margen de error que es inherente al propio estudio; -del Programa de Detección Precoz del Cáncer de mama que ofrece la Junta de Castilla y León se benefician anualmente miles de mujeres de la Comunidad, los supuestos de error son muy poco frecuentes pero pueden ocurrir, sin necesidad de que exista una infracción de la lex artis ni un funcionamiento anormal del servicio, este margen de error es inherente al propio desarrollo y ofrecimiento del Programa de Prevención y puede considerarse, por ello, un riesgo inseparable del servicio que en casos desgraciados y excepcionales los usuarios de aquél se ven obligados a soportar y asumir; -el análisis de la legalidad y corrección de la actuación médica debe hacerse teniendo en cuenta los signos que existían en mayo de 2015, los resultados de la interpretación de las imágenes y la categorización de la mamografía como 'Bi-Rads I'; -tan pronto como se tuvieron las primeras sospechas de que podía existir un cáncer de intervalo se practicaron las pruebas necesarias para confirmarlo (mamografía, ecografía y biopsia) y una vez detectada la lesión se aplicó el tratamiento indicado y necesario para su curación. III) A lo sumo sería apreciable una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse el importe de la misma teniendo en cuenta el carácter grave y fulminante de la enfermedad, las escasas expectativas de supervivencia, la nula incidencia de las exploraciones no realizadas para determinar el tratamiento aplicable, su improbable utilidad para mejorar el pronóstico de la paciente y la naturaleza inevitable del fatal desenlace.
La representación de la codemandada SegurCaixa Adeslas S.A., se ha opuesto a la demanda alegando que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I) la asistencia sanitaria prestada se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc: el informe que resulta de la mamografía realizada el 11 de mayo de 2015 no arrojaba malignidad (BIRADS 1) por lo que no era, en todo caso, necesario e imprescindible solicitar pruebas complementarias, por lo que acertadamente se pauta revisión en dos años. II) No es posible afirmar que, de haberse realizado un diagnóstico ecográfico en el mes de mayo de 2015 con biopsia anterior y pruebas complementarias, se hubiera salvado la vida de la paciente. III) La enfermedad que presenta la paciente es de muy difícil diagnóstico y normalmente se detecta en fases muy avanzadas con pronósticos muy desfavorables. IV) El retraso diagnóstico no ha causado ningún tipo de daño a la paciente, que fallece a consecuencia de su enfermedad y en ningún caso de un retraso de meses: -se trata de un cáncer en estadio IV; -se trata de un cáncer de evolución muy rápida; ésta enfermedad tiene un difícil diagnóstico con técnicas de cribado que en ocasiones arrojan falsos resultados; -las pocas veces que se detecta la enfermedad en este estado, se detecta en fases muy avanzadas y con un pronóstico altamente desfavorable, como es el caso que ocupa. V) No se justifica por la recurrente que, de haberse diagnosticado y tratado precozmente el cáncer oculto, las posibilidades de curación completa habrían sido mayores o más favorables. VI) El tratamiento que se pauta una vez diagnosticada la enfermedad es conforme a la buena praxis. VII) La Administración ha de actuar conforme a los medios y conocimientos de los que dispone en el momento concreto. VIII) No existe pérdida de oportunidad, ya que el fatal desenlace se produce por la evolución de la enfermedad y no por el actuar de la Administración. IX) No existe prueba de una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no sólo era exigible, sino que podría haber determinado razonablemente un desenlace distinto, conociendo la recurrente que el resultado final era inevitable en cualquiera de los escenarios posibles, por lo que el riesgo de fallecimiento es un riesgo conocido e inherente a la previa dolencia que la reclamante tiene la obligación de soportar. X) Improcedencia de reconocer cantidad alguna a favor de la reclamante: -no ha acreditado que la realización de más pruebas hubiese modificado el resultado final de fallecimiento; -se aportará prueba por perito valorador de daño corporal sobre la cuantía reclamada; -la actora no realiza un desglose que acredite la cantidad reclamada, lo que genera indefensión. XI) Sobre los intereses: 1) en el supuesto de que la Administración fuese condenada al pago de cantidad líquida alguna, el interés legal deberá ser calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en primera o única instancia. 2) No resultan de aplicación los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.
La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada por Dª. Apolonia en fecha 15 de junio de 2018, como consecuencia de la atención sanitaria recibida por Dª. Caridad, madre de la demandante, en Aranda de Duero.
En la demanda, como se ha dicho, se alega que concurren los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad de la Administración conforme a los artículos 106 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, 32 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, refiriendo que el día 20 de junio de 2017 falleció Dª Caridad, madre de la ahora recurrente, siendo el hecho causante de dicho desenlace la neoplasia de mama estadio IV que la misma padecía y que no le fue correctamente diagnosticada, habiendo acudido en dos ocasiones a la realización de sendas mamografías, en fechas 2 de noviembre de 2012 y 11 de mayo de 2015, al Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, siendo la segunda de cribado como control de la anterior y en la que ya existe una diferencia significativa de densidad entre las mamas derecha e izquierda y además ya se puede observar un ganglio en la misma, no habiéndose realizado ni solicitado, sin embargo, ningún tipo de prueba para determinar las causas, origen y diagnosticar lo que a todas luces parecía un tumor, como con posterioridad se confirma y que si hubiese sido detectado en este estadio de valoración más precoz, hubiese podido ser tratado antes, habiéndose podido obtener mejor respuesta al tratamiento y la muerte de la madre de la recurrente hubiese podido ser evitada.
El examen del expediente administrativo evidencia los siguientes antecedentes de interés: I) Dª Caridad falleció el día 20 de junio de 2017. II) El día 2 de noviembre de 2012 le fue realizada, a Dª Caridad, una mamografía en el Hospital de Aranda de Duero, en el Programa de detección precoz del cáncer de mama, siendo el resultado del cribado y primera conducta a seguir: negativo. Continuar estudio a los dos años. III) El día 11 de mayo de 2015 le fue realizada, a Dª Caridad, una mamografía, en el Programa de detección precoz del cáncer de mama, siendo el resultado del cribado y primera conducta a seguir: negativo. Continuar estudio a los dos años. IV) El día 18 de septiembre de 2015 se solicita eco preferente, pues la paciente se detecta un bultoma en pecho derecho cuadrante infero-externo, figurando como proceso clínico nódulo de mama derecha. En la Historia clínica ginecológica mamaria, en fecha 1 de octubre de 2015 puede leerse: MOTIVO DE CONSULTA: Remitida por su MAP por nódulo en MD (desde) de dos semanas de evolución. No otra sintomatología. El día 22 de septiembre de 2015 se realizó a Dª Caridad una ecografía de mama. Los datos clínicos eran: Nódulo de mama derecha. Se realiza también: -mamografía diagnostica bilateral 2p; -biopsia con aguja gruesa guiada por ecografía; -ecografía de partes blandas. Las conclusiones del informe fueron: -mama derecha: BI-RADS V (nódulos altamente sospechosos de malignidad en el cuadrante inferior externo, compatible con carcinoma multifocal). Se realiza autopsia con aguja gruesa de dos de los nódulos descritos y de la adenopatía axilar derecha sospechosa de metástasis. -Mama izquierda: BI-RADS II (calcificaciones benignas). V) El día 9 de octubre de 2015 se realizó a Dª Caridad TAC Abdominal con contraste. Como datos clínicos constan: Ca de mama. En estudio ecográfico abdominal se aprecian dos LOEs hepáticas. La conclusión es: LOEs hipocaptantes en LHD de 16 y 13 mm, no presentes en exploraciones ecográficas previas, y cuyas características hemodinámicas y el contexto clínico de la paciente, sugieren la posibilidad de M1 Hipodensidad milimétrica en seg. IV, de características indeterminadas debido a su pequeño tamaño. VI) Dª Caridad fue diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha (estadío IV). Siguió tratamiento oncológico con quimioterapia y radioterapia. Presentó progresión de enfermedad cerebelosa única y sospecha de progresión de enfermedad locorregional y ganglionar mesentérica retroperitoneal de carcinoma ductal infiltrante de mama. VII) En el informe de la Inspectora Médico, de fecha 22 de noviembre de 2018, puede leerse: 3.- DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS: ... Tras el diagnóstico de carcinoma infiltrante ductal mama derecha TC3N1M2 estadío IV, se realiza tratamiento oncológico (quimioterapia y radioterapia) con progresión de enfermedad cerebelosa y sospecha de enfermedad loco-regional ganglionar mesentérica retroperitoneal de cáncer ductal infiltrante de mama. 5.- CONSIDERACIONES: Evidente falso negativo de la mamografía realizada a la asegurada en 11 de mayo de 2015. 6.- CONCLUSIÓN: ESTIMACIÓN de la reclamación de la paciente.
Con el escrito de demanda, se ha aportado un informe médico pericial elaborado por el Dr. Jesús Carlos, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Intensiva, Medicina Familiar y Comunitaria y Experto en Medicina de Urgencias y Emergencias. En este informe, el Dr. Jesús Carlos concluye: -La mamografía de Mayo-2015 está objetivamente mal interpretada y mal valorada en la escala BI-Rads, (escala estandarizada denominada BI-RADS (Breast Imaging Reporting and Data System), con categorías que van de 0 a 6, pues objetivamente presenta microcalcificaciones y cambios de densidad y por tanto no puede ser incluida en la categoría de Bi-Rads I. Hay una adenopatía axilar existe y es probablemente metastásica, si bien no es de gran tamaño y ni siquiera es descrita en el informe, pero la suma de los tres hallazgos (cambio de densidad + microcalcificaciones +presencia de adenopatía) indicaría cuanto menos una actitud más prudente en cuanto a evaluación tomográfica y/o mediante otras exploraciones, que las hay disponibles. -Como confirmación de los hallazgos ya presentes, estos son valorados por el radiólogo que realiza el estudio posterior en septiembre de 2015 ya claramente patológico: 'asimetría de densidad, con microcalcificaciones en su interior, que ha aumentado respecto al estudio previo revisado del 11/05/15', es decir el radiólogo confirma que las imágenes de sospecha están ya presentes en el estudio del mes de Mayo, como cualquier especialista podría ver. -La presencia de hallazgos en una mamografía que puedan corresponder a patología maligna conllevan ampliar los estudios diagnósticos dirigidos a identificar dicha patología maligna o a descartarla. -Asimismo, la clasificación de la mamografía correspondiente a la mama izda. es también incorrecta, pues también presenta calcificaciones con lo que no puede incluirse en la categoría Bi- rads 1, como evidencia de una capacidad interpretativa de los radiólogos que no es adecuada. -La actitud correcta sin ninguna duda, y que además no exige tampoco un nivel de interpretación más allá del 'standard' al radiólogo, hubiera sido: Pues bien, Clasificar la exploración como 'Bi-Rads 0' (Se necesitan pruebas adicionales de imagen y/o comparación con mamografías previas o proyecciones localizadas, magnificadas u otras o ecografí.) y solicitar nuevas proyecciones que orientasen adecuadamente la lesión. Con tal actitud se hubiera llegado al diagnóstico con toda probabilidad, pues normalmente la prudencia otorga sus frutos, y si aun así hubieran dudas, se hubiera podido solicitar la práctica de otras exploraciones complementarias inocuas como la Ecografía o la Resonancia Magnética y ante la duda un estudio citológico por punción, cuanto menos si no una indicación de vigilancia más cercana...cualquier actitud de acercamiento diagnóstico hubiera incluso invalidado una reclamación, pues no pueden juzgarse solo los resultados sino los procedimientos y en este caso, no fueron los adecuados en cuanto a valoración, pues recomendar un estudio en nada menos que dos años, no parece un comportamiento prudente.
También se ha aportado, por la Administración demandada, informes periciales elaborados por las Dras. Raquel, Licenciada en Medicina y Especialista en Radiología y Diagnóstico por la imagen, y de Anibal, Licenciada en Medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología.
En los informes aportados por la demandada se concluye: I) Dra. Raquel: Conforme a la documentación aportada, la asistencia dispensada a Dª Caridad por los doctores Eva María y Conrado en el Hospital de Aranda de Duero (Burgos), la interpretación de la mamografía de 2015 no fue correcta; sin embargo, aunque lo hubiera sido y se hubiese indicado una ecografía complementaria, es muy improbable que esto modificase el carácter fulminante de la enfermedad, pues se trata de un cáncer de evolución muy rápida, de muy difícil diagnóstico con técnicas de cribado y que, las pocas veces que sucede, se detecta en fases avanzadas y con pronóstico desfavorable, como en este caso. II) Dra. Anibal: Conforme a la documentación aportada, la asistencia dispensada a Dª Caridad por los doctores Eva María y Conrado en el Hospital de Aranda de Duero (Burgos), la interpretación de la mamografía de 2015 no fue correcta; sin embargo, aunque lo hubiera sido y se hubiese indicado una ecografía complementaria, es muy improbable que esto modificase el carácter fulminante de la enfermedad, pues es improbable que ninguna de las medidas previstas en los protocolos de control radiológico de la mama hubiera logrado modificar el curso de la enfermedad de la paciente. Se trata, pues, de un cáncer de evolución muy rápida, de muy difícil diagnóstico con técnicas de cribado y que, las pocas veces que sucede, se detecta en fases avanzadas y con pronóstico desfavorable, como en este caso. III) Las dos doctoras indican que ante los hallazgos en la mamografía y la categoría BI RADS 0 debieron realizarse estudios complementarios: -ecografía complementaria y biopsia de los hallazgos patológicos encontrados; -ecografía o, al menos realizando un control en 6 meses, siempre que no estuvieran ya presente en estudios previos, en cuyo caso habría bastado un control al año. IV) La Dra. Anibal indica también: -Ecografía en mayo, a continuación de la mamografía. Teniendo en cuenta que el nódulo palpable apareció en septiembre (solamente cuatro meses después) es muy difícil afirmar que un diagnóstico ecográfico en el mes de mayo hubiera supuesto algún cambio en la evolución de la enfermedad, ya que esta progresó muy rápidamente. - Control mamográfico en 6 meses. Los seis meses se habrían cumplido en noviembre, fecha para la cual la paciente ya había sido diagnosticada de enfermedad metastásica, habiendo presentado el nódulo palpable en septiembre.
En periodo probatorio han ratificado y aclarado los informes emitidos los peritos citados y la Inspectora Médico.
Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ...
Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.
La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice:
En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.
También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.
La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: 'QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.'
En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.
La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, alegada en el presente procedimiento, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016-). Dice la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016): 'NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. ...'
En la STS nº 169/2018, de 6 de febrero de 2018 (Rec. 2302/2016), puede leerse: '... De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de 'otro' diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado. ...'.
En la STS de 19 de junio de 2012 (rec. 579/2011) puede leerse: 'OCTAVO.- ... Como expone la Sala de instancia tanto en el informe médico emitido a instancia de la parte recurrente como en el vertido por la Inspección médica queda claro que está establecido debía haberse practicado un ECG. La ausencia de práctica de la antedicha prueba, exigible según la Inspección Médica, privó al Sr. Leandro de un diagnóstico completo respecto de la enfermedad padecida. No hubo, por tanto, puesta a disposición del Sr. Leandro de todos los medios precisos para su mejor atención. Cuestión distinta es que, dado el estado previo del músculo cardiaco, el resultado final letal fuera evitable aunque dicha prueba no se hubiere realizado. Se observa que no se produce una certeza razonable, a partir de las opiniones médicas, sobre que la actuación de los servicios sanitarios que hubiera debido llevarse a cabo y no se hizo -realización de un ECG- hubiera evitado el resultado letal final. ...'
Y también debe recordarse que jurisprudencialmente viene observada la prohibición del retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad. Lo que ha de determinarse es si, vistas las circunstancias del caso, en el momento en que se adopta una decisión por los servicios médicos, hubiera debido lógicamente adoptarse, a la vista de las circunstancias que se presentan al médico, y en la forma que las recibe, otras decisiones.
La sentencia de esta Sala nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019 (Rec. 202/2018), de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña, dice: 'Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 ( Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban. ...'.
Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
Esta Sala, en la sentencia nº 113/2019, de 20 de mayo de 2019 (rec. 216/2017), de la que fue ponente la Ilma. Sra. González García, examinó un supuesto de pérdida de oportunidad.
En la sentencia puede leerse: '... y por lo que respecta a la asistencia sanitaria respecto al diagnóstico del cáncer de mama, no habiéndose realizado pruebas necesarias o complementarias para detectar el cáncer de mama tras el tromboembolismo pulmonar, cuando podía ser la causa del mismo y sobre todo que pese al resultado del TAC del 29 de noviembre de 2013, donde se observó una lesión sugestiva de malignidad en el Hospital Universitario de Burgos, no se activara ningún sistema de alerta para proceder a comunicar a la paciente e iniciar un tratamiento inmediatamente, lo cual en este caso dada la tipología y estadio del cáncer de mama triple negativo era especialmente necesario, manteniendo la consulta de febrero de 2014 y sin que tuviera relevancia alguna que no se comunicara la realización de la mamografía realizada en junio de 2013, ya que su resultado había sido normal, por lo que es evidente que estamos ante una 'pérdida de oportunidad', que implica un daño antijurídico indemnizable conforme a los criterios indemnizatorios del daño moral, y así se declara, entre otras, en la sentencia Tribunal Supremo 3 noviembre 2012, con cita de la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se remitía a la de 24 de noviembre de 2009, en las que queda claro que para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el daño directamente causado, sino por la pérdida de oportunidad sufrida.'.
En la sentencia nº 19/2014, de 31 de enero de 2014 (rec. 26/2013), de la que fue ponente la Ilma. Sra. García Vicario, puede leerse: '... En otro orden de cosas, y por lo que se refiere al manejo del traumatismo cráneoencefálico en paciente anticoagulada, coinciden todos los informes en considerar que ante la presencia de factores de riesgo, la recomendación hubiese sido realizar un TAC y si éste hubiese sido normal mantenerla en observación al menos 24 horas, por lo que no habiéndose practicado el TAC hasta la tarde del día 12 de diciembre, cuando acudió por tercera vez al Servicio de Urgencias, es incuestionable que no se actuó de la manera recomendada, en cuanto no se valoraron los factores de riesgo añadidos que tenía la paciente anteriormente referenciados. En efecto, las periciales y aclaraciones practicadas en autos, evidencian que la realización de un TAC en la primera asistencia en el Servicio de Urgencias pudiera no haber sido concluyente, por cuanto que en ese momento es factible que todavía no se hubiese detectado la presencia del hematoma subdural, no pudiendo por tanto determinarse si en la primera asistencia médica presentaba o no sangrado cerebral, más cuando acudió la segunda vez a Urgencias la mañana del día 12, presentando un hematoma palpebral, esto es, con claros signos de sangrado, a lo que había de añadir factores objetivos de riesgo asociados (mayor de 70 años, tratamiento con acenocumarol y patología específica previamente descrita ) resulta indudable que no se siguieron las pautas de actuación propuestas en las diferentes guias clínicas, al no haberse realizado un TAC craneal, para descartar una posible hemorragia encefálica, habiéndose limitado en esta segunda ocasión, a mantener a la paciente en observación en urgencias durante dos horas, sin prolongar tal observancia en el Centro al menos 24 horas, no habiéndose realizado la prueba de imagen hasta la tercera vez, cuando acudió urgencias ya con un deterioro neurológico importante ( GCS 3 ) momento en el que se confirmó el diagnostico de hemorragia encefálica. Resulta claro, y así lo reconoce la propia resolución impugnada, de conformidad con lo consignado en el Informe de Inspección, que la situación no fue manejada atendiendo a las recomendaciones existentes en la literatura médica, ya que aunque en un principio el TCE era leve, coexistían, en esta paciente, factores de riesgo que no se tuvieron en cuenta a la hora de tomar decisiones en cuanto a la indicación de pruebas complementarias como un TAC - al menos en la segunda asistencia a Urgencias - o en cuanto a la decisión de haber ingresado a la paciente para observación hospitalaria, máxime cuando acudió nuevamente a Urgencias, produciéndose así un retraso en el diagnóstico del sangrado intracraneal que sufrió la paciente y como consecuencia de ello, una pérdida de oportunidad para Doña Sonia, al no haberse utilizado los medios diagnósticos adecuados y disponibles en el hospital que hubieran permitido diagnosticar con anterioridad la hemorragia subyacente, habiendo evitado - en su caso - el fallecimiento de la paciente. Así las cosas, coincidimos con la resolución impugnada en considerar que existió un retraso en el diagnóstico de hematoma subdural agudo, lo cual supuso una pérdida de oportunidad en cuanto a las probabilidades de supervivencia de la paciente, en el supuesto de que se hubiera diagnosticado y tratado su patología de forma más precoz, siendo esta pérdida de oportunidad el motivo por el que se considera que procede la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.'.
Y dice también la misma sentencia: '...
Para la resolución de supuestos como el que es objeto de examen, resulta esencial la prueba de peritos. Esta Sala, en la sentencia nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019 (Rec. 202/2018), antes citada, de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña, ha señalado: 'Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.'.
Como se ha señalado en el fundamento jurídico segundo, en periodo probatorio se ha practicado prueba pericial, habiendo emitido informe tres peritos y la Inspectora Médico.
La Inspectora Médico, en el trámite de aclaraciones, ha declarado que en septiembre de 2015 el carcinoma que padecía la paciente ya era metastásico en estadío IV, que las dos mamografías de 2012 y 2015 fueron falsos negativos y que en mayo de 2015 ya había metástasis en estadío IV, que es el máximo, y que la paciente estaba abocada al fallecimiento, no podía haber habido una mejor respuesta al tratamiento, ni una evolución mejor de la paciente.
El Dr. Jesús Carlos, en el mismo trámite, ha declarado: -que de no haber transcurrido cuatro meses entre el diagnóstico de mayo y el mes de septiembre, no puede decir que la paciente se hubiera curado, pero el tiempo corre en contra del enfermo; en una semana se podría haber tenido un diagnóstico, ir a quirófano y establecer un tratamiento. -Que de haberse diagnosticado en mayo, es de esperar que hubiera habido una rentabilidad del tratamiento, una supervivencia mayor, una menor extensión del tumor, una mejor respuesta al tratamiento y una mejor evolución, no puede dar mayor definición, pero es lógico pensar que los tratamientos deben tener una rentabilidad y es de lógica pensar que se podía evitar la pérdida de oportunidad. -Que cuanto más agresivo es el tumor, el tiempo es más importante. -Que una situación ideal sería tener en 10 días el diagnóstico. -Que en mayo se puede saber que hay una imagen que hubiera indicado un mayor esfuerzo de estudio, hay una imagen sospechosa que debió indicar otras actuaciones de estudio, supone que de haber tenido el diagnóstico el tratamiento se hubiera adelantado, pero no es lo mismo el tratamiento en un momento que en otro; no sabe si la paciente se hubiera curado; no sabe cuantificar una diferencia en cuanto a tiempo de supervivencia, pero es lógico pensar que hubiera sido mayor. -Que se dan falsos negativos, la lectura de imágenes no es infalible, pero para evitarlos se ha inventado la escala BI-RADS y haber clasificado bien hubiera puesto en marcha la maquinaria. -Que los hallazgos ya estaban presentes en mayo, que cuando él habla de una semana de tiempo habla de un mundo ideal, pero desconoce lo que hubiera pasado en la Comunidad. -Que era un tumor maligno, pero con una actitud beligerante se pueden tener 15 años de supervivencia y no está de acuerdo en que con los datos que hay de la paciente el pronóstico sea fatídico, se puede cambiar el pronóstico de la paciente. -Que en 4 meses tampoco hay un aumento tan grande del tumor y en estos meses a lo mejor se pudiera haber hecho más. -Que, de haberse realizado pruebas complementarias en mayo, con toda probabilidad todo hubiera sido distinto. -Que no sabe si se hubiera evitado el fallecimiento de la paciente. -Que la evolución de la paciente no ha sido buena, pero hablamos de una eternidad, 4 meses, si se hubiera diagnosticado en mayo a lo mejor se hubieran ganado 5 meses.
La Dra. Raquel, en el mismo trámite, ha declarado: -que se dedica a la mama, siendo su trabajo diario interpretar mamografías. -Lleva a las pacientes de mama hasta el diagnóstico final. -Que una semana no se tarda en hacer un diagnóstico, pues, aunque normalmente en mama se trabaja muy rápido, todos los estudios que precisa una paciente de mama exigen un mes. -Que no está de acuerdo en una supervivencia de 15 años, pues el cáncer que presentaba la paciente era de muy mal pronóstico, el tumor era muy malo, de muerte segura y tratamiento paliativo mientras dure la paciente y no va a durar más de 5 años. -Que si en mayo la paciente hubiera presentado un estadío IV, el tratamiento hubiera sido el mismo, no se puede hacer nada, lo más seguro es que de aplicar el tratamiento en mayo seguiría habiendo metástasis, no se hubiera evitado el fallecimiento ni hubiera variado nada. -Que no se puede decir cuál era el estadío en mayo, pero era avanzado. -Que el tumor duplique en menos de un mes es muy mal criterio. -Que los esfuerzos diagnósticos no tienen por que aumentar el tamaño del tumor, esto depende del tumor. -Que no se diagnosticó correctamente en mayo, pero, visto el tumor, no hubiera cambiado nada, cada cáncer tiene un pronóstico y con este cáncer el pronóstico es muy malo. -Que, por su experiencia, piensa que vista la evolución y el tipo de tumor, no hubiera cambiado nada de mayo a septiembre. -Que si el estadio hubiera sido III A en mayo varía la supervivencia, pero cada estadío hay que ajustarlo al tipo de tumor.
La Dra. Anibal, en el mismo trámite, ha declarado: -que no está de acuerdo que en el caso de esta paciente pudiera haber habido una supervivencia de 15 años. -Que era un tumor que no respondía a tratamiento hormonal, era especialmente agresivo y con un avance muy rápido. -Que no se puede saber si era metastásico en mayo, pero asegurar que podía haberse evitado el fallecimiento de la paciente es una elucubración. -Que el tumor duplicó en menos de un mes, lo que es una progresión nefasta. -Que si se hubiera diagnosticado en mayo, el tratamiento hubiera sido el mismo, no habría variado, tenía mal pronóstico, la paciente ya no era operable aunque se hubiera diagnosticado en mayo. -Que no cree que un plazo de 4 meses sea una eternidad si la situación de partida es de mal pronóstico; aunque hubiera sido pequeño el tumor en mayo y hubiera evolucionado mucho, el tratamiento habría sido el mismo y el pronóstico no se puede saber, incluso con un tumor II A en mayo, la paciente habría muerto probablemente más tarde. -Que el fallecimiento de la paciente se debe a la enfermedad; un retraso diagnóstico para esta paciente no es relevante. -Que en mayo se pierde la oportunidad de diagnóstico, pero es muy dudoso que se perdiera la oportunidad para la supervivencia. -Que si en mayo hubiera estado en el mejor de los casos posibles, podría ser mejor la supervivencia, del estadío III al IV cae la supervivencia.
Expuestos los anteriores antecedentes, cabe señalar que los peritos y la Inspectora Médica están conformes en que la mamografía realizada a la paciente en el mes de mayo de 2015 fue mal interpretada y mal valorada en la escala BI-RADS, pues debió clasificarse como BI-RADS 0 y completarse el estudio con otros estudios complementarios, en concreto, una ecografía complementaria y una biopsia de los hallazgos patológicos encontrados para una correcta categorización.
No existe duda, por tanto, en cuanto a que en el mes de mayo de 2015 existe una imagen sospechosa que debió indicar un mayor esfuerzo de estudio.
Existe, sin embargo, discrepancia en cuanto a la relevancia de este error en la interpretación y valoración de la mamografía realizada en el mes de mayo de 2015 en la adopción de una actitud terapéutica y en la evolución y supervivencia de la paciente.
El Dr. Jesús Carlos considera que la paciente, de haberse interpretado y valorado correctamente la mamografía de mayo de 2015, podía haber sido diagnosticada en una semana, ir a quirófano y recibir un tratamiento (considera ideal diez días para tener un diagnóstico), con lo que podría haber tenido una mejor respuesta al tratamiento, una mejor evolución y es de suponer que una supervivencia mayor, pues, aunque no puede dar mayor definición, es lógico pensar que los tratamientos deben tener una rentabilidad y es lógico pensar que se podía evitar una pérdida de oportunidad. Desconoce si la paciente se hubiera curado y no sabe cuantificar una diferencia en cuanto a tiempo de supervivencia, pero es lógico pensar que hubiera sido mayor, pues el tiempo corre en contra del enfermo. Llega a hablar de una supervivencia de 15 años con una actitud beligerante frente a la enfermedad y no está de acuerdo en que con los datos que hay de la paciente el pronóstico sea fatídico, se puede cambiar el pronóstico de la paciente y considera que no hay un aumento tan grande del tumor y en los cuatro meses a lo mejor se pudiera haber hecho más, incluso habla de que podrían haberse ganado cinco meses.
Las Dras. Anibal y Raquel consideran que en mayo de 2015 se perdió una oportunidad de diagnóstico, pero no fue relevante, considerando muy dudoso que haya habido una pérdida de oportunidad para la supervivencia, teniendo en cuenta el carácter de la enfermedad (agresivo, progreso rápido, el tumor prácticamente duplicó en un mes, metástasis, ya no respondía a tratamiento hormonal).
También consideran que el tratamiento de la paciente no se habría modificado, ni tampoco el resultado de fallecimiento al que estaba abocada la paciente por las condiciones del carcinoma (cada cáncer tiene un pronóstico y con este cáncer el pronóstico es muy malo), como también considera la Inspectora Médico.
La Dra. Anibal considera que aunque hubiera sido pequeño el tumor en mayo y hubiera evolucionado mucho (el nódulo palpable apareció en septiembre), el tratamiento habría sido el mismo y el pronóstico no se puede saber, incluso con un tumor II A en mayo, la paciente habría muerto probablemente más tarde (la Dra. Raquel habla de cinco años como mucho).
No existe constancia de cuál era el estadío de la enfermedad en el mes de mayo de 2015; ninguno de los peritos ha sido capaz de concretarlo, pero la Dra. Raquel considera que era avanzado y en el informe emitido por el Dr. Jesús Carlos se dice que 'hay una adenopatía axilar existe y es probablemente metastásica'.
Se conoce que había una imagen sospechosa, pero no se ha concretado el estadío de la enfermedad, pero se admite, por las Dras. Raquel y Anibal, que de haberse encontrado el tumor en un estadío II A o III, con respecto a un estadío IV, la supervivencia podría haber sido mejor.
Cabe recordar que la prueba pericial es valorada libremente por el juez. El artículo 348 de la LEC 1/2000 establece: Valoración del dictamen pericial. El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
En el presente supuesto, como resulta de lo señalado hasta ahora, la Sala cuenta con cuatro informes emitidos por técnicos en la materia, no siendo ninguno de ellos perito de designación judicial.
Pues bien; de la lectura y examen de los informes periciales obrantes en las actuaciones, confrontados estos conforme a las reglas de la sana crítica, la Sala ya puede anticipar que debe considerar acreditada una pérdida de oportunidad como consecuencia de un error en el diagnóstico, concretado en la errónea interpretación y clasificación de la mamografía realizada a la paciente en el mes de mayo de 2015, que dio lugar, a su vez, a que se omitiera un estudio complementario.
El perito que ha informado a instancias de la parte actora, como se ha dicho, considera que en una semana se podía haber tenido un diagnóstico, haber ido a quirófano y establecer un tratamiento -incluso habla de un tiempo ideal de diez días para disponer de un diagnóstico-, situación en la que, con toda probabilidad, todo hubiera sido distinto, desconociendo si se hubiera evitado el fallecimiento, pero considerando que es lógico pensar que los tratamientos deben tener una rentabilidad y que, por tanto, es lógico pensar que se pudo evitar una pérdida de oportunidad.
Es cierto que el periodo de tiempo de una semana o de diez días, a los que alude el Dr. Jesús Carlos, este mismo perito las califica como una situación ideal en lo que respecta al diagnóstico de enfermedades como la sufrida por la paciente; ahora bien, la Dra. Raquel -perito cuyo trabajo diario se centra en la interpretación de mamografías y en llevar a las pacientes hasta el diagnóstico final- ha expuesto que, aunque en mama normalmente se trabaja muy rápido, todos los estudios que exige una paciente de mama llevan un mes, por lo que debe concluirse que, si bien no en un periodo de diez días, en un periodo de un mes sí podría haberse dispuesto de un diagnóstico.
Este periodo de tiempo de un mes, admitido por uno de los peritos que han informado a instancia de las demandadas (Dra. Raquel), debe ponerse en relación con tres momentos acreditados en las actuaciones: -septiembre de 2015, en que se constata la existencia de un nódulo palpable en la mama derecha; -octubre de 2015, día 1, en que se dispone de un diagnóstico de carcinoma (ductal infiltrante multifocal de mama derecha); -20 de junio de 2017, en que fallece la paciente.
Los momentos anteriores ofrecen tres datos nada irrelevantes para la resolución del asunto, puestos en relación con otro que después se dirá, también facilitado por los peritos que han informado a instancia de las demandadas: 1) entre la fecha de fallecimiento de la paciente y el mes de mayo de 2015 transcurrieron aproximadamente dos años. 2) Entre el momento en el que pudo haberse tenido un diagnóstico correcto y el momento en que se obtuvo éste, octubre de 2015, transcurrieron aproximadamente cinco meses. 2) En el mes de junio, tal vez julio, pudo haberse iniciado un tratamiento de la enfermedad.
Es decir; en el presente supuesto, el error y valoración en la interpretación de la mamografía, ha determinado la pérdida de unos meses de tratamiento de la enfermedad, aunque sean cuatro meses.
Es cierto que se desconoce cuál era el estadío que presentaba el carcinoma en el mes de mayo de 2015, probablemente el pronóstico ya era muy malo (el Dr. Jesús Carlos indica en su informe que 'Hay una adenopatía axilar existe y es probablemente metastásica ...'), el tratamiento a seguir no hubiera cambiado en nada respecto del pautado y también es probable que, de haberse diagnosticado en el mes de mayo, el fallecimiento de la paciente se hubiera producido igualmente.
Ahora bien; como señala el Dr. Jesús Carlos, en enfermedades como la que presentó la paciente, el tiempo corre en contra del enfermo y no es lo mismo el tratamiento de la enfermedad en un momento que en otro.
A lo anterior, ha de añadirse que aunque el pronóstico de la enfermedad fuera muy malo, de muerte segura, y el tratamiento sólo pudiera ser paliativo, mientras dure la paciente, que no va a ser más de cinco años (Dra. Raquel), un tratamiento iniciado con anterioridad en el tiempo podría haber ofrecido una rentabilidad, aunque ésta fuera retrasar la fecha del fallecimiento de la paciente (la Dra. Anibal indica que incluso si el tumor hubiera sido II A en mayo, la paciente habría muerto probablemente más tarde).
En consecuencia, existen datos para pensar que, con una correcta interpretación y valoración de la mamografía realizada en mayo de 2015, la paciente podría haber fallecido más tarde, más tiempo de vida que indudablemente, en principio, ha de considerarse un beneficio para el enfermo y para la familia (no puede desconocerse que una vida más larga puede permitir vivir acontecimientos importantes, por ejemplo en el ámbito de la familia, y no existe ninguna razón, por tanto, para considerar que no es un bien valioso).
A partir de lo señalado, y como se ha anticipado, cabe concluir que el error en la interpretación y en la valoración en la escala BI-RADS de la mamografía de mayo de 2015 sí constituye una pérdida de oportunidad para la paciente, no sólo de diagnóstico, también de mayor tiempo de supervivencia o incluso de mantener una actitud beligerante frente a la enfermedad.
En el presente supuesto, pese a la complejidad del asunto, el error en la interpretación y valoración de la mamografía es un hecho claro, reconocido incluso por los peritos que han informado a propuesta de las demandadas.
Es cierto que se desconoce cuál era el estadío del cáncer y cuál hubiera sido el desarrollo de la enfermedad en el caso de un tratamiento más precoz, pero considera la Sala que no se puede descartar una posibilidad de que la paciente hubiera obtenido un beneficio en el caso de haber sido detectado el carcinoma con anterioridad, aunque este beneficio sólo pueda concretarse en un fallecimiento posterior en el tiempo.
Por todo lo expuesto, debe concluirse que el acto administrativo impugnado es contrario a derecho, pues el error en la interpretación y valoración de la mamografía ha privado a la paciente de un beneficio.
En el presente supuesto, la parte actora solicita una indemnización de 90.000 euros. Invoca la parte actora la Resolución de 3 de octubre de 2017 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por las que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
La citada Resolución de 3 de octubre de 2017 revalorizó las cuantías indemnizatorias en el 0'25%.
En el presente supuesto, la paciente fallecida nació el día NUM000 de 1957. Como se ha dicho, Dª. Caridad falleció el día 20 de junio de 2017. Estaba casada y tenía dos hijas, una de ellas la recurrente, nacida el día NUM001 de 1980.
En la sentencia nº 169/2018, de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016), ha señalado el Tribunal Supremo: '... La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente. Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario 'valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...' También hace referencia a ese 'grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010). ...'.
La sentencia de esta Sala nº 113/2019, de 20 de mayo de 2019 (rec. 216/2017), antes citada, dice: 'SÉPTIMO. - Determinación del quantum indemnizatorio. En estas circunstancias, el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido por la recurrente carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997).(...) En el presente caso, cabe apreciar a lo vista de todo lo razonado que aparece justificada la concurrencia de una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, por lo que procede la estimación de la reclamación por la existencia de una pérdida de la oportunidad, que al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, por lo que atendiendo a los supuestos que en estos casos ha examinado esta Sala y desde esta perspectiva, procede estimar parcialmente el presente recurso y tomando en consideración lo anteriormente razonado, fijar prudencialmente y con criterios de equidad como indemnización a percibir por la pérdida de oportunidad, con ocasión de la asistencia sanitaria en los términos precedentemente expuestos, en la cuantía de 25.000 € por los daños morales, ...'.
En la sentencia de esta Sala nº 19/2014, de 31 de enero de 2014 (rec. 26/2013), antes citada, se dice: '... Ciertamente, nos movemos en el ámbito de las probabilidades, pues lamentablemente no puede saberse a ciencia cierta que hubiese ocurrido si se hubiese actuado de forma diferente, por lo necesariamente hemos de atender a las estadísticas resultantes de la literatura médica, de las que resulta que la mortalidad de pacientes con traumatismo craneal con hemorragia asociada en pacientes con tratamiento anticoagulante es de elevadísima mortalidad, aún con un diagnóstico precoz, encontrándose alrededor del 60% de los casos ( 30% de mortalidad intraoperatoria y 30% de mortalidad en el postoperatorio ) por lo que la supervivencia sería únicamente de un 40%. Así las cosas, se habría privado a la paciente de un 40% de probabilidades de supervivencia, lo que necesariamente ha de tenerse en cuenta a efectos de fijar la indemnización, minorando la misma en un 60%, tal y como realizó la resolución aquí impugnada, de conformidad con el informe emitido por el Consejo Consultivo, no debiendo olvidarse que como recuerda la sentencia de la Sala de Valladolid de 10 de mayo de 2013 ( recurso 1212/09 ) cuyas consideraciones compartimos, en estos casos de pérdida de oportunidad el daño indemnizable no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación. En suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto exclusivamente indemnizable. Desde esta perspectiva, y aunque el daño material pueda servir como punto de partida - como de hecho sirvió - aplicándose a los 92.882,33 euros, resultantes de la aplicación de las Tablas correspondientes ( lo que no es cuestionado por los recurrentes ) el 40% de pérdida de oportunidad, resultando así una cantidad de 37.152,93 euros que finalmente se reconoció en concepto de indemnización, lo que resulta indudable es que no se puede incrementar tal cantidad por los daños morales autónomos que se dicen sufridos, pues la determinación de aquél daño material, que como se ha dicho sirvió de punto de partida, lleva implícito los daños morales que el denominado Baremo de Tráfico ya incluye, puesto que la indemnización básica por muerte incluye los daños morales, tal y como se establece en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación del Anexo, en su párrafo segundo apartado a) que señala: 'Tabla 1.- Comprende la cuantificación de los daños morales, de los daños patrimoniales básicos y la determinación de tal de los perjudicados y fijará los criterios de exclusión y concurrencia entre ellos.'
En el presente supuesto, existe, como se ha dicho, una privación a la paciente fallecida de unas expectativas (una mejor evolución de la enfermedad, un mayor tiempo de vida) como consecuencia de la incorrecta interpretación y valoración de la mamografía, privación que es la que debe indemnizarse, no el lamentable fallecimiento de la paciente.
Esta precisión efectuada determina que no pueda considerarse procedente una indemnización por el importe solicitado que, dada la cuantía, sin duda lo que tiene en cuenta es el fallecimiento.
La Sala, teniendo en cuenta el grado de probabilidad de que una detección del carcinoma más temprana hubiera determinado un mejor desarrollo de la enfermedad o incluso un mayor tiempo de vida -se llega a hablar de la posibilidad de que el fallecimiento se hubiera producido más tarde-, considera adecuada a las circunstancias del caso una indemnización por importe de treinta mil euros, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
Por todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo y al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de Dª. Apolonia, contra la actuación administrativa reseñada al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos contraria a derecho y anulamos, reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada en la suma de treinta mil euros, que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.