Sentencia Administrativo Nº 1170/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 329/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 329/2015

SENTENCIA NÚM 1.170 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno.

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En la ciudad de Granada a veinticinco de abril de dos mil dieciséis

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 329/2015contra la Sentencia recaída en el procedimiento ordinario nº 476/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería en materia de Escolarización, siendo apelante Dª Noemi y D. Jose Ramón representados por la Procuradora Dª Laura Taboda Tejerizo y asistidos de Letrado D. Sixto Miguel Buendía Rodríguez, y parte apelada, la Consejería de Educaciónrepresentada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía, así como D. Miguel Ángel y Dª Yolanda , representados por el Procurador D. Juan García Torres y asistidos de la Letrada Dª María Luisa Jiménez Burkhardt, y, D. Belarmino y Dª Africa representados por la Procuradora Dª María Paz García de la Serrana y asistidos de la Letrada Dª Cristina Salvador Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 15 de enero de 2015 Sentencia en el mencionado procedimiento declaratoria de la inadmisión del recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación, por parte del Sr. Delegado Provincial en Almería de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada d 31 de mayo de 2012 y la reclamación de 5 de junio de 2012 dirigidos frente 'a la decisión o resolución del Centro Docente Privado Concertado 'Stella Maris' de Almería (...) que resuelve el procedimiento de admisión y aprueba el listado de alumnos/as admitidos/as y no admitidos/as para el curso 2012/13 (resultando no admitido el recurrente, D. Eloy ).'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, en las que una vez recibidas estas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo conviene dejar sentada como premisa que va a presidir el reexamen de la cuestión debatida que la finalidad del recurso de apelación es la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que ha de tener lugar al hilo de la crítica que se haga por el apelante como base de su pretensión dirigida a la sustitución del pronunciamiento apelado .

En efecto, y así resulta de la Sentencia de 11 de febrero de 2015 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 181/2014, ROJ: SAN 581/2015 - ECLI:ES:AN:2015:581, es la parte apelante quién ha de articular los argumentos tendentes ' a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado', lo que en el presente caso nos lleva a examinar si tiene razón la parte apelante al combatir el pronunciamiento de inadmisibilidad dictado en la instancia, siendo por tanto la concurrencia o no de desviación procesal en el planteamiento de la demanda presentada en su día lo que en primer término se ha de solventar.

A tal fin conviene traer a colación la Sentencia de 18 de junio de 2015 dictada por la Sección 2ª del Tribunal Supremo en recurso nº 1517/2013, ROJ: STS 2796/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2796. En ella se pone de manifiesto que: ' El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas,es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide estaafirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos dedemanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho ylas pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan,hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: '(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa'.

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA .'

Pues bien, trasladando cuanto antecede al concreto caso que nos ocupa y habida cuenta de que es la variación de la pretensión inicialmente formulada lo que determinaría la concurrencia de la desviación procesal, resulta que esta no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa toda vez que lo inicialmente pedido en vía administrativa al respecto del acto administrativo luego impugnado se reproduce en sede jurisdiccional manteniéndose, por tanto, la coincidencia objetiva y de pretensión, siendo irrelevante a los fines que nos ocupan la diversidad de argumentos de que se sirva la parte en defensa de lo que pide, conclusión de irrelevancia que es coherente con la Sentencia de 3 de marzo de 2015 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3704/2013, ROJ: STS 1151/2015 - ECLI:ES:TS:2015:115, al decir el Alto Tribunal que no cabe, en efecto, estimar la existencia de desviación procesal si en su ulterior escrito de demanda el recurrente deja consignadas y desarrolla las razones por las que su recurso contencioso-administrativo ha de prosperar en relación con un determinado acto si este queda comprendido dentro del objeto de dicho recurso.

SEGUNDO.-Revocado que ha de ser el pronunciamiento de inadmisión de que tratamos corresponde el examen de la controversia de fondo que se plantea por la parte actora y, a tal fin y, habida cuenta de que la discusión surge principalmente en lo que se refiere a la veracidad del domicilio declarado por algunos padres al respecto del procedimiento de admisión y adjudicación de plazas escolares, resulta que conviene partir de una concreta previsión normativa, cual es, la que se contiene en el artículo 53.1 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, disponiéndose en tal precepto que 'El padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.'

Entonces, si las certificaciones de empadronamiento constituyen prueba se habrá de determinar su valor y, a tal fin y, tratándose de documento público corresponde estar a lo que establece el artículo 319 puesto en relación con el artículo 317 y 318, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que resulta en lo que es referible a dicha certificación que su fuerza probatoria 'será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.'

TERCERO.-Llegados a este punto se ha de advertir que lo que en definitiva interesa a los efectos de la resolución del presente recurso es determinar en qué medida se ha de entender desvirtuada la precitada presunción y, al respecto, teniendo en cuenta el contenido argumental de la demanda, los hechos que en ella se relatan y las consecuencias que de estos se intentan hacer valer a través de aquel, conviene distinguir en orden a la valoración del resultado probatorio entre la prueba llamada indirecta o de indicios y la que se basa en datos objetivos que no requieren más que su constatación.

Así, sobre la primera modalidad cabe destacar que es constante la doctrina jurisprudencial que viene a proclamar que 'la prueba de presunciones es, como el resto de medios de pruebas legalmente previstos, adecuada para poder tener por acreditados determinados hechos por razón o por causa del enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que existe entre ellos y otro u otros ya admitidos o probados',por todas, la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso 1881/2012, (ROJ: STS 4786/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4786). Viene admitiendo así el Alto Tribunal que el juicio a realizar se base en pruebas indiciarias, si bien, estas deben estar sometidas a un estricto control para ponderar su validez de modo tal que la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria pueda efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, siendo irrazonable si los indicios acreditados no llevan naturalmente al hecho que se hace desprender de ellos o lo descartan, como desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente. Entonces, para que la prueba indiciaria ' pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión (......); pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, (......)', Sentencia de 14 de noviembre de 2014 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 5244/2011, ROJ: STS 4422/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4422.

CUARTO.-Pues bien, trasladando lo que antecede al concreto supuesto que nos ocupa y recordando que lo que se trata de comprobar es si ha quedado desvirtuada la presunción de veracidad que rige respecto de las Certificaciones de empadronamiento, se ha de significar que no se estima suficiente a tal fin la conclusión indiciaria que se trata de explicitar en la demanda.

En efecto, además de que debe ser de mayor intensidad la prueba que se dirija a rebatir lo que ya se considere acreditado, (aun cuando sea mediante presunción 'iuris tantum'), se ha de suponer también la directa incidencia en este ámbito de diversas circunstancias de la intimidad familiar, que, como tales, son desconocidas, imposibilitándose así que puedan barajarse la totalidad de los supuestos fácticos que se habrían de considerar para la conclusión final.

QUINTO.-Entonces, es la llamada prueba directa la única que resulta útil en el caso que nos ocupa y, siendo ello así, y, habida cuenta de lo que resulta acreditado adquiere particular relevancia, en orden a la controvertida determinación del domicilio, la circunstancia de que en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas presentada en 2012 se hiciera constar un domicilio no coincidente con el que se declaró en el ámbito del precitado procedimiento de admisión y adjudicación de plazas escolares, discordancia que se ha de resolver acudiendo al artículo 48 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en el que, al respecto del domicilio fiscal de las personas físicas dice que será 'el lugar donde tengan su residencia habitual.'

Entonces, siendo asertiva tal determinación debe estimarse como residencia habitual la del domicilio fiscal, de modo que la pretensión deducida en la demanda dirigida a que se revoque la puntuación otorgada por domicilio debe tener acogida, por tal motivo, con relación a los menores Gustavo e Isaac , siendo de advertir que la circunstancia de que tratamos no consta con plena certeza en lo que se refiere al domicilio de la menor Florinda toda vez que, como se dice por la parte actora 'sería preciso conocer cuál declaró en su I.R.P.F. presentado en 2012', falta de certeza que igualmente ha de apreciarse en cuanto al domicilio de los menores Luciano y Maximino , y, ello, dado que es la propia recurrente quien manifiesta que 'a juicio de esta parte tras las pruebas practicadas aún no queda claro cuál era su domicilio en 2012 cuando solicitaron plaza',debiéndose significar al hilo de tal consideración y por realizarse en trámite de solicitud de recibimiento a prueba que resulta inútil la propuesta en el escrito de interposición de la apelación, ( artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), consistente en que se dirija oficio a la Agencia Tributaria, inutilidad patente toda vez que a la vista de los escritos de oposición a la apelación no es extremo controvertido cuál fue el domicilio indicado por los codemandados en la declaración presentada en 2012. Por lo demás, si es también la parte actora la que expone en cuanto a la menor Margarita que se desconoce cuál es su domicilio real, no cabe ordenar al respecto de la misma la pérdida de puntuación por domicilio ya que las indagaciones dirigidas a constatar su residencia real en el declarado a efectos de escolarización fueron realizadas en fechas muy posteriores a las del curso escolar que nos ocupa.

Dicho lo anterior y concluyéndose en el sentido de que sí cabe la revocación que se pide en cuanto a los menores Gustavo e Isaac , conviene, a mayor abundamiento, reseñar que la procedencia de tal determinación queda corroborada por el resultado de las demás pruebas practicadas al respecto de los mismos incluidos informes privados y de la Policía Local.

SEXTO.-Por lo demás, esto es, en orden a los motivos impugnatorios de la demanda referentes a los datos de renta e incapacidad, se han de realizar las siguientes puntualizaciones:

Una.- Que correspondiendo a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda',( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se ha de rechazar el argumento que se sostenga aduciendo una mera apariencia, ( 'parece'),tal y como ocurre al respecto de la menor Florinda .

Significar también en cuanto a esta menor que esa apariencia no se traduciría en certeza por la mera circunstancia de que constara o no el divorcio de sus padres, razón por la que la prueba que se propone a tal fin resulta igualmente inútil.

Otra.- Que en cuanto a la invocada deficiente acreditación de la incapacidad se habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por ello, faltando el preceptivo requerimiento de subsanación no resulta procedente un pronunciamiento de revocación previo, siendo entonces también inútil la prueba cuya práctica se solicita en el escrito de apelación sobre el porcentaje de la minusvalía.

SEPTIMO.-Consecuentemente con todo lo que antecede ha de dictarse un pronunciamiento de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo de referencia, siendo de advertir al respecto de la petición de que el menor Eloy quede incluido en la lista de admitidos que ninguna determinación cabe realizar a tal fin en el ámbito de este recurso, y, ello, por cuanto que se desconoce si los menores que queden afectados por su Fallo resultarán excluidos de tal lista o se habrán de mantener en la misma por razón de otra puntuación que se les hubiese reconocido, ignorándose también los efectos que en orden a dicha lista se hubieren podido generar a consecuencia de otros procesos judiciales que se hubiesen entablado.

Por tanto, será la Administración demandada la que, hecho el descuento de puntos que se le ordene, habrá de incluir a Eloy en la precitada lista si quedase excluido alguno de los admitidos y no deba ocupar el lugar libre otro de los solicitantes a quien se le hubiese reconocido un derecho preferente, cumplimiento de la Sentencia en estos términos que será objeto de control en la fase de ejecución.

OCTAVO.-Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Fallo

ESTIMAMOSel presente recurso de apelación y revocamos en su integridad la Sentencia de instancia, y, ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo de referencia y ordenamos a la Consejería de Educación que proceda a la rebaremación de las circunstancias de los menores Gustavo e Isaac teniendo en cuenta que, conforme a lo que antecede, no les corresponde ninguna puntuación por razón de domicilio, anulando o rectificando en lo que sea necesario las Resoluciones impugnadas y debiendo la Administración estar al orden que resulte y disponer la inclusión del menor Eloy en la lista de admitidos si ello le correspondiese. Sin costas.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.