Sentencia Administrativo Nº 1171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 62/2012 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº1171/2015.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº:62/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

DON CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a treinta de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 62/2012.,interpuesto por la entidad Maderas Gutiérrez Lorca, S.L. representado por el Procurador Miguel A.Ortega Gil , contra el Tibunal Económico Administrativo Regional de Andalucía representado por el Abogado del Estado .

Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a. Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por entidad Maderas Gutiérrez Lorca, S.L. representado por el Procurador Miguel A.Ortega Gil, se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra 'Resolución del TEARA, Sala de Málaga de fecha 27 de Octubre de 2011' ,registrándose el Recurso con el número 62/2012 .

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de la mercantil Maderas Gutiérrez Lorca, S.L. la Resolución del Tibunal Económico Administrativo Regional de Andalucía , Sala de Málaga, de fecha de octubre de 2011, que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se acompaña a este escrito como documento número DOS-, por la que se desestimó la Reclamación número NUM000 , interpuesta contra la Liquidación NUM001 girada por la Delegación Especial de Andalucía, Dependencia Regional de Inspección, Sede de Málaga, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que desestimó el recurso de reposición, confirmando la liquidación practicada.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia que declare nula y contraria a derecho la resolución recurrida.

Por la Abogada del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo demandado, se solicita sentencia desestimatoria de la demanda que impugna las costas a la actora.

SEGUNDO.- El 4 de diciembre del 2.009 se interponen las presentes económico adeministrativas solicitandose la nulación de los actos impugnados para lo cual se alega que los servicios prestados por D. Norberto por importe de 144.002,40 € (121.140 €+ 19.862,40 € de I.V.A) e incluidos en su declaración de operaciones con terceros se ha producido de modo efectivo.

El acuerdo confirmatorio de la liquidación practicada se basó en la falta de prueba de la realidad de las operaciones facturadas por falta de aportación a la Inspección de la contabilidd de la empresa, los albaranes, los medios de pago y el correspondiente movimiento de cuentas bancarias, pese a que había sido requerido tres veces para ello; de hecho, el administrador único de la entidad compareció a la citación de inicio de actuaciones inspectoras aportando únicamente fotocopia de su D.N.I. y ya no volvió a comparecer, siendo esta la razón por la que el acta fue incoada en disconformidad . A ello debe añadirse el hecho de que en la inspección efectuada a D. Norberto , este manifestó que no había prestado servicio alguno a MADERAS GUTIERREZ LORCA, S.L. (página 7 de expediente administrativo).

Contra el acuerdo confirmatorio de la liquidación se interpuso reposición aportando la interesada la siguiente documentación :

Albaranes, facturas .

Copia de un folio con el sello de Norberto en la que se dice que se le han hecho entrega de las diferentes cantidades.

Copia no autenticada de una página del Libro Diario de Operaciones en el que se refleja un reintegro de 15.000 € efectuado el 6 de abril del 2.005.

Un cheque librado por PALETS AXARQUIA, S.L. (entidad de la que también es adminisrador Don Luis Andrés ) a favor de D. Norberto el 30 de enero del 2.004 por importe de 14.565 €.

Entiende el TEARA que para que un gasto y sus correspondientes cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas sean fiscalmente deducibles, en primer lugar debe probarse la existencia y realidad de operaciones, es decir, no basta con la existencia de una factura sino que es necesario que además acredite que la operación documentada en la factura ha sido efectuada.

Y que conviene recodar por estar directamente relacionado con el caso que nos ocupa el artículo 92.Uno 1º de la Ley 37/1992 que admite la deducibilidad de las cuotas soportadas en las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasido del impuesto, o sea, que para poder deducir tales cuotas no basta con la existencia de una factura, sino que la operación documentada en la factura debe acreditarse que ha sido efectuada.

Si el sujeto pasivo pretende deducir un gasto y sus correspondientes cuotas de IVA entender que el mismo se ha producido en el seno de su actividad, debe acreditar que el mismo ha dado lugar de forma efectiva a la entrega de un bien o a la prestación de un servicio , circunstancia que concurre enel presente caso, pues pese a que la carga de la prueba recae sobre la sociedad y a que la realidad de las operaciones reflejadas en las facturas no admitidas han sido puestas en entredicho contundentemente por la Inspección, la interesada, pese al elevado número de albaranes aportado, no ha podido acreditar un solo movimiento bancario para el pago de los mismos.

TERCERO.- Para el demandante 'el origen de esta reclamación trae causa de un expediente de comprobación que se realiza a mi mandante como consecuencia de unas declaraciones que en un expediente de inspección realizada Don Norberto . Efectivamente a este señor se realiza una inspección de su actividad, y como quiera que la empresa a la que represento mantenía actividades con dicho señor en el suministro de maderas para la explotación en su negocio, por parte de la administración se realizarón comprobaciones en las relaciones comerciales entre ambos. Ante la actuación de la administración, el Sr. Norberto negó cualquier tipo de relación con mi representada, sin embargo consta en el expediente administrativo que se nos ha puesto de manifiesto una relación de facturas emitidas por el referido Sr. Norberto , y firmadas por él, que demuestran fehacientemente las relaciones comerciales entre mi representada y el Sr. Norberto .

Como consecuencia de dichas relaciones comerciales mi representada plasma en sus modelos tributarios las mismas,, que no coincidían con lo manifestado con el Sr. Norberto que al parecer obvió cualquier tipo de relación y tampoco procedió a las correspondientes declaraciones de los ingresos manifestados por nuestra empresa.

Nuestra relación con la empresa ABEL HERRERO FRAILE se inicia con el propio Sr. Norberto , el cual tras varias visitas comerciales a mi representada, y varias reuniones, consigue entablar relación profesional con mi representada para el suministro de madera dedicación principal de ésta última.

Tras acordar un precio óptimo de compra, se decidió el inicio de la actividad comercial con el mism, siendo una exisgtencia del Sr. Norberto , padre, (ya que con él siempre tratamos) el hecho que los pagos se hicieran en efectivo.

El Sr. Norberto , residía en Vélez Málaga , en URBANIZACIÓN000 , aunque su actividad la desarrollaba por toda Españpa, siendo la sede de su empresa en Zamora. Durante todo el tiempo de relaciones comerciales con el Sr. Norberto , éste nos suministraba madera, la cual pagábamos puntualmente según se iban adquieriendo y suministrando, mediante los albares de recepción que constan en el expediente administrativo y que aportamos ante la Agencia Tributaria, y que ahora hacemos nuestro como prueba documental de esta parte.

Cuando nos notifican las resoluciones que dieron al procedimiento administrativo recurrido y que nos trae a este procedimiento judicial, es cuando descubrimos que el Sr. Norberto , con el que nosotros siempre habíamos negociado , trabajado y pagado no es el titular de la actividad, en este caso se trata de su hijo Norberto , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 -

Desconocemos por tanto la relación profesional, o la labor que desempeñaba el Sr. Jose Luis , con Documento Nacional de Identidad número NUM003 , y padre del Sr. Norberto , siendo el que realizaba todas las negociaciones para la compraventa de madera con mi representada. En estas transacciones el Sr. Norberto , y al parecer titular de la actividad, era conductor de uno de los caminones que nos traía la mercancía.'

Añade la actora que: ' Consta en el expediente administrativo que hemos tenido de manifiesto la copia de un pagará emitido en Enero de 2004 a su nombre, Norberto , el cual, sin duda alguna, cobró en su momento, no siendo procedente que en sede administrativa manifestase que no conoce a mi representada, cuando, además de cobrar a su nombre pagarés emitidos por la misma, también ha traído en el camión material a la sede de la empresa en Vélez Málaga. También podemos demostrar, aunque no físicamente, que el pagaré de fecha 31/01/2005, con número 2.624.780-4 de la entidad CAJAMAR por importe de 2.762 € fue también emitido a nombre de Norberto , en cual se cobró en dicha entidad por el mismo. Esto en las pocas ocasiones que mi representada hizo pago de la compra por ese medio, y no en efectivo como el vendedor exigia.

Esta parte entiende que estas 'afirmaciones de desconocimiento' por parte del Sr. Norberto hacía mi representada, no son más que intentos de eludir su responsabilidad ante la inspección realizada en Zamora ante las infracciones cometidas, hechos que han desembocado en las actas y sanciones contra mi representada que reclamamos, reservándonos, en cualquier caso, las posibles acciones penales o civiles que pudiéramos tener contra la actividad y actitud del SR. Norberto y su padre.

Y que: ' Así mismo consta en el expediente administrativo los albaranes y facturas recibidas por parte del Ser. Jose Luis por la compra de madera realizada por empresa durante el ejercicio dos mil cinco, documentación que al parecer no fue tenida en cuenta por la Agencia Tributaria en el recurso de reposición planteado por esta parte, así como tampoco por el Tribunal Económico Administrativo, siendo esta relación de documentos una prueba fundamental a la hora de determinar esa relación comercial que nosotros manifestamos y que Don. Jose Luis niega, y que debio ser tenida en cuenta en su momento, y al no haber sido así, es tarea de esta Sala hacerlo en garantía y defensa de los derechos e intereses de mi representada.

También se acompañó al procedimiento y consta en el expediente administrativo los justificantes de pago realizados Don. Jose Luis , habitualmente el efectivo, puesto que era requerimiento de ellos para trabajar , aunque siempre hemos mantenido el justificante de salidad de la entidad financiera, en este caso CAJAMAR, del que adjuntamos extracto de la cuenta donde figura el pago de dichas facturas.

Todas las facturas están debidamente firmadas por Don. Jose Luis , padre, y como según el hijo, no nos conoce, sería de importante relevancia, la realización de una prueba pericial caligráfica de la firma y escritura de este señor, para corroborar nuestras alegaciones. '

Explica también esta parte que:

'Nuestra actividad es, principalmente, la fabricación de Palets de Madera para el envasado y embalaje, además de la venta de madera al corte.

Todas estas operaciones realizadas con Don. Jose Luis , corresponde a la compra de Madera, materia primera principal y necesaria para el desarrollo de nuestra actividad, por tanto deducible tanto por el concepto de IVA que hemos soportado en su adquisición, como deducible como gasto a efecdtos de los beneficios resultantes por el desarrollo de nuestra actividad. Todas las facturas que pagamos Don. Jose Luis están debidamente declaradas en nuestros impuestos, y reconocidas en nuestra contabilidad, la cual se acompañaba, también a efectos probatorios, como consta en el Expediente administrativo. Don. Jose Luis firma todas las facturas, nosotros pensamos que como dueño de la empresa, ya que siempre tratamos con él, pero no sabemos si era empleado , socio , administrador, colaborador, ... de su hijo. '

CUARTO.- Debe tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 114 de la Ley General

Tributaria : 'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones , quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'; mas también debe tenerse presente que, a tenor de lo que dispone el artículo 115 de la misma Ley 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes', añadiendo el art. 118.2 de la referida Ley que 'para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse a cabo a la luz de lo que dispone el artículo 1227 del Código Civil para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a probar la fehaciencia de su fecha, sólo a

ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

Pues bien, lo primero que debe señalarse, frente a la alegación de la Administración demandada respecto la doctrina de la Sala sobre la procedencia de admisión de pruebas en vía contencioso-administrativa ante la falta de actividad probatoria en vía de gestión y económico-administrativa es que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre dicha posibilidad.

El procedimiento de inspección tributaria tiene por objeto la comprobación e investigación de las circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto funcionamiento de las normas ( art. 115.1 LGT ). Las amplias potestades de investigación que asisten a los órganos de la Inspección Tributaria se proyectan en los procedimientos que impulsa, singularizando éstos, pero no hasta el punto que se excluyan o se limiten las posibilidades de alegar y de proponer pruebas que asisten a la persona investigada. Tales posibilidades están sujetas a plazos, terminando, en general, cuando el procedimiento inspector expira, lo que es común al

resto de los procedimientos administrativos. Si bien, vista la característica potestad de investigar de la Inspección -potestad que implica la de comprobar a su vez lo aducido por la persona investigada-, y visto también que dicha potestad no corresponde a órganos administrativos o judiciales competentes para la revisión de las liquidaciones tributarias, cabe preguntarse si quien interpone recurso contencioso-administrativo está en situación de articular, ante el órgano judicial, alegaciones y medios de prueba que no propuso cuando el procedimiento inspector.

Conviene reproducir, en este momento, un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 (LA LEY 39/1956), aquel en donde se advertía que la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se había querido concebir como una segunda instancia; ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo. La Jurisdicción Contencioso- administrativa es, por lo tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique que sea impertinente la prueba ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido expuesto ante la Administración.

Dicho en los términos de la ya lejana STS de 27-12-1984 , el recurso contencioso-administrativo no es un mero recurso, pese a su terminología, sino una auténtica litis, en la que la prueba no es impertinente, ni está vedada la formulación de nuevas alegaciones.

Quien interpone el recurso contencioso-administrativo está en situación de articular, ante el órgano judicial, alegaciones y medios de prueba que no propuso cuando el procedimiento inspector. Dicho en los términos de la ya lejana STS de 27-12-1984 , el recurso contencioso- administrativo no es un mero recurso, pese a su terminología, sino una auténtica litis, en la que la prueba no es impertinente ni está vedada la formulación de nuevas alegaciones.

Por otro lado, la posibilidad de aportar nuevas alegaciones o pruebas en vía

judicial está reconocida en el art. 56.1 LJCA .

Dicho lo cual, cosa distinta es que las nuevas alegaciones pueden no ser

acogidas porque no tengan el suficiente apoyo probatorio

QUINTO.- La Sala es consciente de que en un supuesto similar en el Recurso 63/12 recayó sentencia desestimatoria en la que se hacía constar :

Para el TEARA, si el sujeto pasivo del impuesto pretende deducir un gasto, y sus correspondientes cuotas de IVA por entender que el mismo se ha producido en ejercicio de su actividad, debe acreditar que ha dado lugar de forma efectiva a la entrega de un bien o la prestación de un servicio, circunstancia que no concurre en el presente caso, pues pese a que la carga de la prueba recae sobre la sociedad y a que la realidad de las operaciones reflejadas en las facturas no admitidas han sido puestas en entredicho contundentemente por la Inspección, la interesada, pese el elevado número de albaranes aportado, no ha podido acreditar un solo movimiento bancario para el pago de los mismos.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 9 de julio de 2010, dictada en el recurso 650/2005 : '... la mera aportación - de facturas-, tampoco supone la irrebatible prueba de las entregas o servicios facturados, como nuestro propio Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo, en su Sentencia de 17 de diciembre de 2009 (casación 4545/2004 ), según la cual '..para acreditar la efectividad de los servicios prestados no resulta suficiente la existencia de una factura, al no quedar suficientemente demostrada la vinculación entre el gasto cuya deducción se pretende y los ingresos de la entidad..', rechazando a estos efectos la suficiencia de '..un mero cumplimiento formal, sino que es necesario el cumplimiento real y efectivo del mismo, lo que evidentemente no se ha cumplido por cuanto la recurrente no ha podido acreditar la efectividad del gasto..'. Con parecidos argumentos se expresa la Sentencia de 10 de septiembre de 2009 (casación 3238/2005 )...'

En el supuesto de litis la parte actora se esfuerza en probar la existencia de relaciones comerciales con D. Jose Luis , que éste ha venido negando ante la Administración Tributaria, sin embargo pese al cúmulo de facturas presentadas junto al escrito de reposición, y que se intentan hacer valer como medio de prueba en el recurso, no se ha dado cumplimiento a la prueba indubitada del efectivo y real pago de las mismas, silenciando la parte la menor referencia sobre este esencial extremo. Ello implica la desestimación de la demanda en este particular, tal y como a continuación se dirá, sin que la Sala aprecie falta de motivación en la resolución del TEARA, donde con claridad se expone ampliamente la fundamentación jurídica de su pronunciamiento desestimatorio de la reclamación, pudiendo la parte actora combatirla con la amplitud de prueba necesaria en este recurso.

No obstante son muchas las pruebas que se ha proporcionado por la actora para tratar de acreditar la realidad de las operaciones comerciales realizadas por Norberto que este último negó ante la Inspección de Tributos.

Entre otras las pruebas testificales que fueron inadmitidas por la Sala en el Recurso 63/2012 (Sección 1ª de este Tribunal) y que sin embargo esta Sección en el presente Recurso ha venido a admitir y a apracticar.

Así los testigos D. Norberto han venido a reconocer relaciones comerciales con empresas de la zona de Vélez Málaga localidad en la que residieron una temporada pese a ser de Zamora, si bien no reconocen la venta de madera sino solo el transporte de la misma .

Reconoce el primero el sello de la empresa en los albaranes y facturas que se le exhiben.

Y el Ser. Jose Luis reconoce en algunas facturas su firma ('puede ser') en otras no y llega a manifestar que 'no sabe como está esa firma ahí').

A la pregunta 'porqué piensa que su hijo nego ante la Agencia Tributaria que mantuviera relaciones comerciales con Luis Andrés ?' contesta 'Porque no las teniamos, ni con él ni con otros 20 o 25 mas que salieron'

Este Señor no sabe explicar por qué hay albaranes de entrega de maderas de ' Norberto ' y pagos realizados en la contabilidad de la empresa 'Maderas Gutiérrez Lorca, S.L.'.

Y su hijo al declarar en prueba testifical acerca de si las firmas obrantes que le fueron exhibidas a su padre reconoce todas como de su padre.

Existen contradicciones entre padre e hijo a la hora de declarar sobre las mismas o parecidas preguntas .

En definitiva la Sala a la vista de la prueba documental y testifical (incistimos que fue inadmitida en el Recurso 63/12 pero no en este ) considera que sí se han acreditado las relaciones comerciales entre Maderas Gutiérrez Lorca y la empresa de D. Norberto aunque este solo reconozca la actividad de transporte.

Así pues venimos a estimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Maderas Gutiérrez Lorca debiendo imponerse las costas procesales a la parte demandada en aplicación del art. 139.1 vigente de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo anulando la Resolución del TEARA impugnada y con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas en el mismo.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha el día de la fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.