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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1171/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2020 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARGARETO GARCÍA, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 1171/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021101057
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3379
Núm. Roj: STSJ AS 3379:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: D. Rafael
En Oviedo, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Ribadesella en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, que serán examinados a continuación, interesando ambos la desestimación del recurso.
Siguiendo el mismo orden de motivos planteados por la parte recurrente, por lo que se refiere al primer motivo de recurso articulado por dicha recurrente, contenido en el hecho primero de la demanda, relativo a la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por vulneración del artículo 70.Ter.3 de la L.B.R.L. sobre la base argumental que debió de haberse publicado la lista de afectados en fecha 2 de febrero de 2013, esto es, cinco años antes de su iniciación y que no se hizo así, ya que debió de hacerse constar la identidad de los propietarios antes de los cinco años y cuyo incumplimiento genera la nulidad del acuerdo recurrido.
A dicho motivo de recurso se opuso el Principado de Asturias, alegando que la identidad de los afectados consta en el certificado del Secretario del Ayuntamiento y en documentos del expediente, ya que dicho precepto no exige que conste en el Acuerdo sino en el Expediente, así como que la única excepción es una finca de titularidad desconocida y que no es cierto que no se investigara la titularidad, sino que tras las investigaciones oportunas es desconocida, lo que es distinto, además de que la parte recurrente no ha identificado la titularidad, con lo que se trata de una obligación de imposible cumplimiento por desconocimiento registral y catastral, añadiendo que se trata de una finca de exiguas dimensiones de sólo 23 m2 y con un valor catastral de 87,07 € y que la información pública se publicó en el Boletín Oficial correspondiente, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 39/2015.
En el mismo sentido se opuso el Ayuntamiento de Ribadesella, indicando que la parte recurrente en su escrito de alegaciones nada adujo al respecto.
En el Acuerdo impugnado consta en el Fundamento de Derecho VI que 'Según certificación del Secretario del Ayuntamiento de Ribadesella de 5 de noviembre de 2019, la relación de propietarios incorporada al expediente cumple con lo dispuesto en el artículo 70.ter.3 de la Ley 7/1985'.
Por lo que vistas las alegaciones de las partes y la expresada certificación del Secretario del Ayuntamiento recogida en el Acuerdo citado no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, por diversos razonamientos, de un lado, porque en este caso no concurren las mismas circunstancias que las acontecidas en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 8-6-2015, invocada por la recurrente, habida cuenta que esta última en su F.D.º.3º indica que
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que en este caso por la parte recurrente no se ha interesado prueba pericial de parte, ni judicial que sometida a contradicción avalara su tesis.
Para resolver este motivo impugnatorio, partiremos de la definición que de la desviación de poder ofrece el art. 70.2 de la LJCA: 'Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.
De lo anterior se desprende que la desviación de poder supone la existencia de un acto que aunque se ajuste a la legalidad extrínseca de la norma, no responde, en su motivación interna, al sentido teleológico que debe presidir el actuar administrativo, orientado al servicio del interés general con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. La desviación de poder debe declararse cuando de los datos obrantes en el expediente y de los aportados a los autos, el Tribunal llega a la convicción moral de su existencia, por lo que exige un examen particularizado de cada caso en base a las concretas circunstancias que concurren en el mismo.
Sobre esta cuestión el arquitecto de la CUOTA Don Arcadio, en la prueba de su interrogatorio en esta vía judicial, señaló que tanto en su informe (folios 196 y 197 del expediente) como en el acuerdo de la CUOTA de 12 de diciembre de 2019 se describen los argumentos considerados para valorar el interés público de la modificación, que no consisten exclusivamente en evitar la expropiación por Ministerio de la Ley de la finca referenciada. En ambos documentos, además de la obtención mediante cesión gratuita, no onerosa, de los terrenos situados en la zona del CAMINO000 se resaltan los siguientes argumentos que refuerzan el interés público de la modificación y justifican la solución adoptada.
Así, respecto a la zona del CAMINO000: 1.- La obtención por cesión gratuita de unos terrenos vinculados al CAMINO000, que sirven al conjunto de la población y se consideran configuradores de la estructura general y orgánica de la ciudad. 2.- Topografía muy accidentada, de escasas posibilidades edificatorias. 3.- Preservar las perspectivas visuales desde el camino a la ermita hacia la Ría y el estuario del Sella.
Se añade que similares argumentos se incluyen en al apartado 1 de la Memoria de la Modificación Puntual de las NNSS: Obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos y a costa de los que obtiene directamente las plusvalías, teniendo como referencia el interés general y la puesta en valor y la recuperación de una zona especialmente deteriorada como es la zona de la estación y la creación de espacios libres en ese entorno que complementen los ya existentes, que sirvan al camino de Santiago, que sean acordes con su situación en el acceso a la ciudad desde el ferrocarril, así como su situación entre la zona urbana y el suelo no urbanizable. Igualmente, tanto en el informe jurídico previo a la aprobación definitiva como en el propio acuerdo de la CUOTA por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual se argumenta motivadamente que, ante la solicitud de inicio de expediente expropiatorio la Administración está legitimada para iniciar y aprobar un procedimiento de modificación del planeamiento en la zona afectada.
Ha de señalarse que la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley constituye una finalidad legítima admitida por la jurisprudencia. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 (recurso 1559/2014) clarifica las posibilidades que se abren al titular de la potestad expropiatoria como consecuencia de la advertencia del propietario afectado y en el plazo que media desde que se realiza ésta hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la hoja de aprecio:
'El titular de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la advertencia y en el plazo que medida desde que se realiza hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la Hoja de Aprecio, podrá: a) denegar, como así ha sucedido, la iniciación del procedimiento y esta decisión, que enerva los efectos ordinarios de la advertencia, y que pudo ser combatida por la propiedad ante los Tribunales, por lo que no quedaba privado de ninguna garantía, sino que la eficacia de esa advertencia se defería a la decisión jurisdiccional sobre la corrección jurídica de esa respuesta denegatoria del Ayuntamiento; b) recalificar el suelo, mediante una modificación del planeamiento que tendrá virtualidad para impedir la incoación del procedimiento expropiatorio, siempre que se apruebe definitivamente y se publique antes de la presentación de la Hoja de Aprecio (a título de ejemplo, Ss. TS de 4 de abril de 2006 , casación 4144/03, de 13 de septiembre de 2013 , casación 7102/10 , y, de 5 de febrero de 2014 , casación 2378/11 ), momento, a partir del cual, ya no cabe otra actuación del Ayuntamiento que no sea la de oponerse a la Hoja de la propiedad y presentar su propia Hoja de Aprecio, y/o impugnar el justiprecio. Impugnación en la que podrá instar su anulación, entre otras razones, por falta de los presupuestos para la iniciación del expediente de expropiación por ministerio de la Ley; c) incoar, directamente, procedimiento expropiatorio; d) no hacer nada, en cuyo caso, transcurridos los plazos y presentada la Hoja de Aprecio, la incoación del procedimiento expropiatorio se produce 'ope legis' desde el mismo momento de la presentación'.
Se dice en el acuerdo recurrido que en el presente caso el Ayuntamiento de Ribadesella adoptó simultáneamente las soluciones señaladas en las letras a) y b) en sendos acuerdos del Pleno de fecha 31 de enero de 2018; denegó la iniciación del procedimiento expropiatorio y acordó la aprobación inicial de una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Ribadesella para adscribir la finca cuya expropiación se instaba a una Unidad de Actuación de nueva delimitación, con el fin de obtenerla de forma gratuita. En consecuencia, se señala en dicho acuerdo, la modificación planteada por el Ayuntamiento para enervar la incoación del procedimiento expropiatorio es viable legalmente siempre que dicha modificación se apruebe y se publique antes de la presentación de la Hoja de aprecio.
En relación con la obtención de terrenos dotacionales mediante expropiación el art. 202 del TROTU dispone:
'1. La expropiación de los terrenos afectos a sistemas generales no incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación, deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime esta actividad de ejecución.
2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca.
Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.
La valoración se entenderá referida al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio.
3. En el supuesto de sistemas generales incluidos o adscritos a sectores o unidades de actuación urbanizadora en suelo urbanizable, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas en el polígono que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada'.
Por otra parte, la obtención obligatoria y gratuita de suelo destinado a sistemas generales no es solo una posibilidad sino que constituye una preferencia legal, tal y como se desprende del art. 201 del TROTU: 'El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá:
a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa.
b) En los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa'.
Por ello, la evitación de una expropiación por ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su inclusión en una Unidad de Actuación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al justiprecio, es una actuación que preserva el interés público y no puede considerarse como arbitraria. Asimismo, la obtención de espacios libres públicos constituye, igualmente, una finalidad legítima, en cuanto constituye una finalidad pública, típica y característica del ordenamiento urbanístico.
Por todo ello, no apreciamos la concurrencia de desviación de poder, entendiendo que no resulta aplicable al presente caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015.
En este sentido, la legislación urbanística aplicable en dicha sentencia era distinta y además en el caso enjuiciado en la misma el Jurado Provincial de Expropiación estableció de forma efectiva el justiprecio de la expropiación, señalando que el acuerdo adoptado por el mencionado Jurado era conocido antes de la aprobación definitiva del Plan, a diferencia del caso enjuiciado en el presente recurso, en el que el Jurado de Expropiación del Principado de Asturias acordó no proceder a la fijación de justiprecio al entender que no se había iniciado el expediente de expropiación por Ministerio de la Ley, de acuerdo con lo que dispone el art. 202 del TROTU.
Asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo invocada, el Alto Tribunal se preguntaba cómo era posible que la Administración en el transcurso de unos pocos meses hubiese cambiado de criterio, justo cuando el particular puso en su conocimiento su voluntad de iniciar un procedimiento expropiatorio y las razones que avalaban la falta de realización de las previsiones urbanísticas más de diez años.
Sin embargo, los presupuestos del acuerdo aquí impugnado son distintos. En efecto, la Modificación Puntual realizada por el Arquitecto redactor, los informes emitidos por el arquitecto municipal y por los técnicos de la CUOTA recogen como motivo explícito, y no oculto, de dicha Modificación la necesidad de evitar las costosas expropiaciones a cargo del Ayuntamiento destinadas a equipamientos públicos. Así, se dice por el Arquitecto redactor que la propuesta tiene como uno de sus objetivos la obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos, a costa de quienes obtiene las plusvalías, teniendo como referencia el interés general. Y también señala que la situación actual puede acarrear para el Ayuntamiento graves perjuicios económicos, obligándose a detraer dinero de otras partidas para atender este problema.
Y en el propio acuerdo recurrido se dice que las razones del especial interés público y de la urgencia en la tramitación de la Modificación puntual quedan suficientemente acreditadas en el expediente: se trata de evitar la expropiación por ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su adscripción a una Unidad de Actuación de nueva delimitación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al pago del justiprecio.
Y en el informe del arquitecto municipal de 10-1-2018 se dice que 'Se trata pues, de una situación heredada que, al no estar adscritos dichos terrenos a una unidad de actuación, y a tenor de lo previsto en el art. 202 TROTU, podría conllevar costosas expropiaciones a cargo del Ayuntamiento en un momento en el que los recursos públicos son escasos'.
No estamos, pues, ante un caso en que la Administración haya tratado de disimular su verdadera intención al promover la Modificación Puntual, sino que la ha explicitado al entender que la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley constituye una finalidad legítima al igual que la obtención de espacios libres públicos (objetivo típico del ordenamiento urbanístico) y que la adquisición obligatoria y gratuita de suelo destinado a sistemas generales constituye una preferencia en la ley asturiana aplicable.
Tales intereses públicos se ven reforzados por los otros argumentos, ya reseñados, que justifican la solución adoptada en la zona del CAMINO000, por lo que no se aprecia la concurrencia de la desviación de poder invocada.
Hemos de señalar que la resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, por la que se formula el informe ambiental estratégico de la Modificación Puntual de Planeamiento para delimitar unidad de actuación discontinua en la zona de la Estación, Cementerio y CAMINO000 fue publicada en el BOPA de 21 de febrero de 2019.
En dicha resolución se dice que 'el Servicio de Evaluación Ambiental, mediante oficios y notas interiores de fecha 8 de octubre de 2018 sometió el borrador de la Modificación Puntual y el documento ambiental estratégico a consultas de las Administraciones públicas afectadas y de las personas interesadas por un período de 45 días, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 21/2013 de evaluación ambiental. El período de consultas finalizó el 31 de diciembre de 2018'. Y se añade que: 'Recibidas las contestaciones de administraciones públicas y personas interesadas, que se recogen en el anexo a la presente resolución, en fecha 22/01/2019 el Servicio de Evaluación Ambiental formula el informe para la propuesta de Informe Ambiental Estratégico'.
En este sentido, se aportó por el Ayuntamiento de Ribadesella con su contestación a la demanda un informe del coordinador de Asuntos Medioambientales de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático de 27 de octubre de 2020, en el que se señala que el Documento Ambiental Estratégico que se acompaña, el documento de Texto Refundido de la Modificación Puntual y planos correspondientes, estuvieron expuestos en la página web del Principado de Asturias en el período de 16-10-2018 a 31-12-2018 'en el que se realizaron las consultas a administraciones públicas e interesados'.
Así, los documentos mencionados se sometieron íntegramente al trámite de consultas contemplado en la legislación ambiental, en concreto en el art. 30 de la Ley 21/2013, en la que se deroga la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.
Asimismo, el anuncio de aprobación provisional de la referida modificación puntual fue publicado en el BOPA de 16 de abril de 2019 (documento acompañado con la contestación a la demanda por el Letrado del Principado de Asturias).
En dicho acto se acuerda aprobar provisionalmente la Modificación a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, 'con las modificaciones resultantes y las prescripciones señaladas en la Resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico' y se añade que: 'Debido a la incorporación al expediente de la resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico, acordar el sometimiento de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias a información pública durante un período de dos meses... En la sede electrónica del Ayuntamiento se publicará... la resolución de la Consejería... por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico'.
Por tanto, los documentos ambientales del expediente fueron sometidos a información pública con anterioridad a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual. A este respecto, el art. 25.2 de la Ley 21/2013 dispone que: 'La declaración ambiental estratégica tendrá la naturaleza de informe preceptivo, determinante y contendrá una exposición de los hechos que resuma los principales hitos del procedimiento incluyendo los resultados de la información pública, de las consultas, en su caso, los de las consultas transfronterizas, así como de las determinaciones, medidas o condiciones finales que deban incorporarse en el plan o programa que finalmente se apruebe o adopte'. Y el Plan se aprobó definitivamente con posterioridad al IAE y a la información pública realizada.
Se dio pues cumplimiento a la doctrina recogida en la sentencia del TJUE de 22 de marzo de 2012, asunto C-567/2010, en cuyo apartado 20 se señala: 'Con carácter previo, debe subrayarse que el objetivo esencial de la Directiva 2001/42, como se desprende de su artículo 1, consiste en someter a evaluación medioambiental los planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, durante su preparación y antes de su adopción ( sentencia de 17 de junio de 2010, Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, C 105/09 y C 110/09, Rec. p. I 5611, apartado 32)'.
En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 3002/2015, señala que: 'El informe medioambiental y los resultados de las consultas deben tenerse en cuenta antes de adoptar el plan o programa en cuestión'.
Así ha ocurrido en el presente caso, en el que la aprobación definitiva del Plan es posterior al IAE.
Por otra parte, en el acuerdo de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de 28 de enero de 2019, por la que se formula el informe ambiental, una vez visto, entre otros, 'las observaciones recibidas durante la fase de consultas' se determina que la Modificación puntual de planeamiento para delimitar la unidad de actuación discontinua en la zona de la Estación-Cementerio y CAMINO000 'no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente siempre que cumpla la medidas previstas en el Documento Ambiental Estratégico para prevenir, reducir y corregir los efectos negativos sobre el medio ambiente...', conclusiones éstas no han sido desvirtuadas, por lo que, a mayor abundamiento, no puede apreciarse que se le haya causado a la parte recurrente una indefensión material en materia ambiental.
Y en respuesta a las alegaciones del recurrente acerca del encinar cantábrico, no resultan admisibles las mismas, por diversos razonamientos, de un lado, porque el artículo 64 de la Ley 29/98 señala que el escrito de conclusiones las alegaciones han de ser sucintas, habida cuenta que las explicaciones y extensión contenida al respecto en dicho escrito del recurrente, no se corresponde con el contenido en los hechos de su demanda, puesto que en los Fundamentos de Derecho nada adujo, y de otro lado, porque como ha indicado el Técnico de la CUOTA D. Arcadio en su informe, la Dirección General de Biodiversidad en el informe emitido no establece ninguna prescripción relativa a la superficie edificable ni a la edificabilidad asignada a la zona de La Estación y respecto al encinar presente en la zona solo prescribe la obligación de tener en cuenta lo establecido en el Decreto 146/2001 y la obligación de solicitar y obtener autorización de Dirección General de Biodiversidad para cualquier afección a los ejemplares, así como que en la Ficha urbanística de este ámbito incluida en el PGO aprobado provisionalmente se incluye un avance de la ordenación en el que los volúmenes se sitúan en la zona libre de arbolado, sin afectar a ninguno de los ejemplares, como en el mismo sentido se ha precisado en el informe técnico del Arquitecto Municipal, en el que se indica que la existencia de encinas ha sido recogido en el documento ambiental estratégico de la Modificación Puntual del Planeamiento y que en todo caso, el desarrollo urbanístico que se produzca ha de contar con la preceptiva autorización de Dirección General de Biodiversidad, lo que conlleva a desestimar dicho motivo de recurso, además de no haberse practicado, como se dijo, prueba pericial que desvirtuara lo expuesto.
Y finalmente, en cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la publicación en el Boletín y que no se le notificó personalmente, tampoco pueden ser acogidas porque además de que dicho recurrente no cita norma legal alguna que ampare sus pretensiones, lo que ya determinaría su rechazo, lo cierto es que el artículo 32 de la Ley 21/2013 contempla la publicación en el Boletín Oficial del Estado, en que hizo hincapié el Principado de Asturias.
Sobre la viabilidad económica de la actuación se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido que en una propuesta de modificación puntual del planeamiento como la que se plantea en el presente caso resulta especialmente pertinente el análisis de la viabilidad económica de la actuación, por un doble motivo: en primer lugar, como garantía última de que como consecuencia de la aplicación de las nuevas determinaciones del planeamiento no se está produciendo una merma o menoscabo de los derechos urbanísticos atribuidos por el planeamiento vigente y, en segundo término, como justificación del necesario equilibrio entre los aprovechamientos generados con la modificación y las nuevas cargas asignadas. Se añade que en líneas generales, la justificación de la viabilidad económica de la actuación desarrollada en el apartado 4 de la Memoria de la Modificación se considera suficiente, desarrollando una metodología en la que se refieren los diferentes costes y valores analizados a la edificabilidad necesaria para compensarlos, comparando el resultado final con el aprovechamiento que se propone. Asimismo se indica que con el objeto de analizar los resultados alcanzados en la propuesta de Modificación se ha desarrollado un cálculo propio de la viabilidad económica de la actuación empleando una metodología diferente, consistente en determinar el valor actual de los terrenos afectados conforme a sus clasificaciones y calificaciones urbanísticas y el de los costes e indemnizaciones necesarios para ejecutar las nuevas determinaciones del planeamiento y comprobar que la suma de estos conceptos es inferior al valor del suelo resultante de la modificación o, dicho de otro modo, que el valor del suelo resultante es proporcionado respecto a la suma del valor inicial más los costes derivados de la nueva ordenación.
Por el recurrente no se ha aportado prueba pericial al respecto, y tanto el arquitecto redactor de la Modificación Puntual como el técnico de la CUOTA Don Arcadio han justificado dicha viabilidad, aplicando métodos diferentes.
En ambos casos y por métodos distintos se llega a la misma conclusión respecto a la viabilidad económica de la actuación, conteniendo tanto la Modificación Puntual como el informe técnico del Sr. Arcadio de 10 de diciembre de 2019 los cálculos desarrollados para obtener dicha conclusión. En concreto, en el informe de este último se valora el aprovechamiento patrimonializable en 1.624.757,76 € y el umbral de viabilidad en 1.515.453,44 €.
Debe tenerse en cuenta que la situación de los terrenos que nos ocupan era la de su calificación como suelos destinados a Sistemas Generales de Espacios Libres Públicos. Son terrenos, por tanto, que no tienen atribuida edificabilidad y que tras la Modificación Puntual pasan a tener una edificabilidad de 0,60 m2/m2.
En relación a los posibles perjuicios que tendría el recurrente al ver su parcela incluida en una unidad de actuación, afrontando los costes y gastos de su desarrollo, ha de señalarse que tiene la opción de adherirse a la Junta de Compensación, pero también puede vender sus terrenos al propietario mayoritario de ámbito a precios de mercado. Y una tercera opción consiste en situarse a la espera de ser expropiada por la Junta de Compensación o de que no se realice actuación alguna.
En los tres casos el recurrente experimenta un beneficio urbanístico derivado de la obtención de una superior edificabilidad (la edificabilidad actual es de 0,60 m2/m2 mientras que la anterior era inexistente).
Volviendo a la previsión contenida en el art. 357.2 del ROTU, en relación a las Unidades de Actuación discontinuas, hemos de reiterar que dicho precepto no establece el requisito de la homogeneidad urbanística. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, existe una distribución equitativa de beneficios y cargas entre los propietarios incluidos en el ámbito de gestión, siendo el aprovechamiento urbanístico homogéneo; no existe disminución en los aprovechamientos urbanísticos derivados de la ordenación preexistente; en todos los casos se trata de suelo urbano no consolidado; no se constata ninguna dificultad en ejecutar las actuaciones, ya sea de forma simultánea o sucesiva, no imponiendo el ordenamiento ninguna exigencia a este respecto. Con la Unidad de Actuación se favorece, pues, la ejecución de las determinaciones del planeamiento, tal y como exige el art. 357.2, ya reseñado, en la medida en que las actuaciones son técnica y económicamente viables.
No puede pues acogerse el motivo impugnatorio aducido por el recurrente.
La parte recurrente, como ya se dijo anteriormente, no ha practicado prueba pericial que avalara su tesis.
Asimismo para resolver este motivo impugnatorio comenzaremos precisando que la aprobación de las NNSS del Ayuntamiento de Ribadesella es del año 1997, es decir, es anterior a la distinción del suelo urbano consolidado y el suelo urbano no consolidado, que se produce con la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.
La clasificación como suelo urbano no consolidado de la Unidad de Actuación, en la que se incluyen los dos ámbitos ya reseñados (la Guía y la Estación) se fundamenta en la previsión contenida en el art. 301 del ROTU, según el cual: '1.- Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente (art. 114.3 TROTU). A tal fin, se entenderá por ordenación sustancialmente diferente de la existente, entre otros:
a) El cambio del uso predominante previsto.
b) El aumento del número de viviendas o de la superficie o volumen edificables con destino privado, superior al treinta por ciento respecto de la ordenación anteriormente vigente para el ámbito de ordenación.
c) La nueva organización del sistema de vías públicas, en concurrencia con alguna de las dos anteriores circunstancias'.
Y el art. 114.3 del TROTU dispone que: 'Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente'.
En el presente caso, la modificación aprobada supone un aumento de edificabilidad, en la zona de la Estación superior al 30% anterior, lo que ha de realizarse mediante la delimitación de una unidad de actuación en suelo urbano no consolidado.
Respecto a la zona de la Guía, dado que las Normas Subsidiarias no hacen distinción entre suelo urbano consolidado y no consolidado, no existe un cambio en la categorización del suelo.
Sobre esta cuestión el arquitecto redactor de la Modificación Puntual, señala en el primer informe sobre las alegaciones presentadas, con invocación del art. 301.1 del ROTU, que en ambas zonas es preciso realizar actuaciones de urbanización. En la zona de la Guía clarísimamente porque la materialización de las previsiones del planeamiento, es decir, la materialización de los espacios libres precisa obviamente la realización de la urbanización correspondiente. Y en la zona de la Estación también, por más que en el entorno cuente con aceras, encintados y redes, que fueron realizadas a costa de la administración, pues necesitará vertebrar el espacio interior con viales, mejorar y reformar los existentes (escaleras) crear una estructura mallada de viales e instalaciones.
Asimismo, el arquitecto redactor de la Modificación Puntual en su escrito, de agosto de 2019, da respuesta a las alegaciones formuladas por la parte aquí recurrente indica que en el caso de la Guía el terreno tiene las siguientes características que dan muestra de la carencia de instalaciones urbanas y de falta de conexión con la malla urbana existente: 1.- Se encuentra a una cota muy superior a la del casco urbano. Entre 15 y 20 metros por encima. Con un acantilado que los separa de ese casco urbano. Constituyen dos realidades muy diferentes. 2.- Actualmente está dedicado a pasto y huertas fundamentalmente, si bien también existen algunos frutales. 3.- Existen algunas edificaciones agrícolas y ganaderas, que dan muestra del uso al que está destinado. 4.- En la zona con más pendiente, que es la más próxima al casco urbano, prolifera el matorral y especies arbóreas, conformando una suerte de masa forestal que divide claramente la zona urbana del suelo que nos ocupa. A lo que contribuye junto con el acantilado. 5.- Por la parte superior limita con un camino típicamente rural. Incluso podría definirse como senda costera, empedrado con una canalización de pluviales que da servicio al mismo camino y que tiene continuidad por toda la ladera del monte hasta la ermita de la Guía. Nada que ver con las calles que conforman la trama urbana. 6.- No está integrado en la malla urbana porque físicamente es imposible. Está 15 o 20 metros por encima. 7.- La transformación de este espacio precisaría la modificación de las redes, fundamentalmente las pluviales, existentes en la C/ DIRECCION000. 8.- No hay más edificaciones que algunas casetas agrícolas. 9.- En el interior de este suelo no hay instalación alguna. Habría que construir una nueva red de alumbrado y de riego en todo el ámbito. Tanto en la zona de la parcela como en el resto de los terrenos colindantes. 10.- Si bien en el planeamiento se prevé una zona de espacios libres no se ha realizado actuación de urbanización alguna. No ha sido objeto de transformación urbanística. Se conserva el espacio natural característico del resto de la ladera del monte Corbero. A mayor abundamiento, las instalaciones existentes en la DIRECCION000 no han sido diseñadas teniendo en cuenta la demanda futura de la zona, por lo que tendrán que ser modificadas, lo que muestra la falta de integración en la malla urbana existente a cota del mar. Fundamentalmente en lo que se refiere a las instalaciones de saneamiento por cuanto la urbanización de los espacios libres previstos en las NNSS conllevará el aumento de las aguas pluviales que deberán ser canalizadas a la red. En general se trata de la urbanización de unos 3.500 metros cuadrados, con lo que ello supone. Tampoco el CAMINO000 que recorre la zona por la parte superior está preparado para entrar a formar parte de la red urbana de viales ya que no cuenta con las dimensiones, con la configuración, con las instalaciones, ni con los pavimentos que los caracterizan. A este respecto cabe señalar la imposibilidad de acceso de los servicios de emergencias, fundamentalmente los bomberos y, por tanto, el incumplimiento de la normativa vigente (CTE).
En este mismo sentido, en el informe del arquitecto municipal se señala que 'tanto los terrenos del CAMINO000 como los ubicados en la zona de la Estación, deben tener la consideración de suelo urbano no consolidado, frente a la pretensión de los alegantes en el sentido de que debería ser considerado todo como suelo urbano consolidado'. Añadiendo asimismo que 'no puede pasarse por alto el hecho de que el CAMINO000, por su estrechez, imposibilita el paso de los servicios de extinción de incendios y además carece de colector de saneamiento en el tramo correspondiente al ELP. Tampoco se trata de un suelo urbano consolidado por la edificación y su inserción en el entramado urbano resulta, cuando menos dudosa. Unas circunstancias que ponen de relieve la improcedencia de la calificación de los espacios libres anejos al CAMINO000 como suelo urbano no consolidado'.
El arquitecto de la CUOTA en su informe de 10 de diciembre de 2019, si bien se refiere a la posibilidad de categorizar como suelo urbano no consolidado terrenos que previamente estuvieran calificados como suelo urbano consolidado, después de reseñar la fundamentación contenida en la memoria de la Modificación, emite un informe favorable a la actuación.
En efecto, en el documento de Modificación Puntual se argumenta, atendiendo a la situación fáctica de los terrenos, las características de los servicios y la naturaleza de la urbanización que es preciso desarrollar sobre ellos para dar cumplimiento a las previsiones que hace el planeamiento, que la calificación que les correspondería sería la de suelo urbano no consolidado.
Por tanto, la clasificación del suelo de la parcela del recurrente como urbano no consolidado, se encuentra motivada en el expediente administrativo y avalada en el informe emitido por el técnico del Ayuntamiento y asumida por el técnico de la CUOTA que han intervenido en la tramitación del expediente, en base a la naturaleza de las actuaciones de urbanización que es preciso desarrollar, en las que es necesario mejorar los accesos a los espacios libres públicos, habiéndose incidido en algunos aspectos de esta situación (saneamiento incompleto, viarios impracticables para los vehículos de los servicios públicos, falta de integración en la malla urbana), debiendo recordarse que con arreglo al art. 114.3 del TROTU se incluyen en esta categoría los terrenos urbanos que requieran actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados. Debe pues prevalecer sobre esta cuestión (la clasificación de los terrenos urbanos afectados como no consolidados) los informes emitidos por las personas que prestan servicios a la Administración, dada la presunción de objetividad que es predicable de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012), presunción que no ha sido desvirtuada de contrario ante la ausencia de la prueba pericial aportada por el recurrente.
Asimismo es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14-2-2020 en interés casacional objetivo 'un nuevo planeamiento que contempla una determinada transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación, puede degradar el suelo urbano consolidado a suelo urbano no consolidado, siempre que quede justificado en la Memoria, con una motivación reforzada, la conveniencia, desde el prisma de los intereses públicos, de acometer tales actuaciones, que, además, han de responder a necesidades reales'.
Para abordar este motivo impugnatorio comenzaremos por señalar que las unidades de actuación de carácter discontinuo están admitidas en la legislación vigente. Y así el art. 150.2 del TROTU establece que: 'Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas'. Por su parte, el art. 357.2 del ROTU dispone que: 'Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento'.
Por otra parte, las normas urbanísticas asturianas permiten que una unidad de actuación, discontinua o no, incluya sistemas generales. Así el art. 357.5 del ROTU tiene el siguiente tenor: 'En el suelo urbanizable y en el suelo urbano no consolidado, todos los terrenos, salvo, en su caso, los destinados a sistemas generales que no se adscriban a efectos de su gestión, quedarán incluidos en polígonos o, en los supuestos previstos en el apartado 2 de este mismo artículo, unidades de actuación'. Por tanto, se admite que los sistemas generales adscritos a efectos de su gestión urbanística se incluyen en las unidades de actuación. Y el art. 505.a) del ROTU, al regular la obtención de los terrenos afectos a sistemas generales, dispone que: 'El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá: a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores, polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa [art. 201.a) TROTU]...'.
En cuanto a que los terrenos de esos dos ámbitos carecen de homogeneidad urbanística ha de señalarse que el art. 357.2 no establece tal requisito, pues se limita disponer que 'las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento', para cuya valoración ha de determinarse si las actuaciones son técnica y económicamente viables.
A este respecto, tal y como se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido, la cuestión clave para determinar si la adscripción del terreno -sistema general- a la Unidad de Actuación que se propone en la Modificación Puntual se ajusta a la legalidad urbanística es la de asegurar que se respeta el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados, cuestión que se aborda en el análisis de la memoria de viabilidad económica, que debe asegurar dicha viabilidad en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de conservación y de adecuado equilibrio entre beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación.
Y por lo que se refiere al motivo relativo a la vulneración de los artículos 227 del TROTU y 295-6 del ROTU y falta de transparencia ha de seguir la misma solución desestimatoria que los motivos anteriores, al tratarse de meras manifestaciones de parte que no están avaladas por la prueba pericial, vistas las alegaciones del Principado de Asturias al respecto. Por todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede la desestimación del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Torre Lorca en nombre y representación de D. Rafael contra el Acuerdo adoptado por la CUOTA de fecha 12 de diciembre de 2019, en el que intervinieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Ribadesella, actuando a través de sus representaciones procesales; Acuerdo que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.