Sentencia Administrativo Nº 1179/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 109/2007 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01179/2009

SENTENCIA No 1179

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.109/2007, promovido por la Procuradora Dña. Silvia Virto Bermejo, en nombre y en representación de Dña. Teresa , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 5 de mayo de 2009 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por Dña. Teresa como consecuencia de una deficiente actuación sanitaria del Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

A Dña. Teresa , de 36 años de edad, se le diagnostica en el año 2000 una espondiloartrosis con discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1, así como hernia discal lumbar L3-L4. Y se le recomendó tratamiento conservador.

En junio de 2004 presenta un nuevo episodio de lumbociática aguda del miembro inferior derecho, y dada la recurrencia de los episodios de lumbociática se recomendó tratamiento quirúrgico mediante microdiscectomía.

Con fecha 26 de enero de 2005 se le realiza en el Hospital Ramón y Cajal la extirpación de la hernia discal. Y es dada de alta a los dos días de la intervención con molestias discretas en la zona lumbar y deposiciones diarreicas.

El día 29 de enero de 2005 acude al Servicio de Urgencias con vómitos, nauseas y malestar general y se le diagnostica gastroenteritis aguda.

Acude nuevamente a Urgencias del Hospital el día 4 de febrero de 2005 por dolor en la zona lumbar irradiado al área glútea, observándose en la radiografía simple de columna una perdida de la lordosis fisiológica y en la analítica de sangre una leucocitosis, sin haberse obtenido el valor de la PCR por falta de reactivo. No presenta focalidad neurológica y fue dada de alta con el diagnostico de lumbalgia postoperatoria.

El día 14 de febrero de 2005 ingresa en Urgencias con un cuadro de dolor paravertebral lumbar intenso, no irradiado, que le impedía la movilización. Se le diagnostica sospecha de espondilodiscitis y se le pauta tratamiento con antiinflamatorios y antibióticos que se inicia el día 17 de febrero por vía intravenosa.

Con fecha 7 de marzo de 2005 fue dada de alta con el diagnostico de Discitis L4 y L5 posquirúrgica.

TERCERO.- En la demanda presentada por la recurrente, Doña Teresa , solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Ramón y Cajal y que cuantifica en 240.000 euros. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Manifiesta que no se proporcionó a la paciente una información previa, suficiente, completa y detallada de los graves riesgos que comportaba la intervención a que fue sometida a fin de que pudiera libremente valorar y asumir el riesgo. No es valido, a estos efectos, la hoja de consentimiento informado que se le proporciona a la paciente la noche anterior a la intervención quirúrgica pues se ha privado a la paciente del periodo de reflexión.

Expresa que ha existido un diagnostico tardío de la discitis y, por tanto, un retraso en su tratamiento. Admite expresamente en su demanda que "según todos los peritos consultados, la Discitis es una complicación inherente a la Cirugía de Hernia Discal", y, por tanto, entiende que debió informarse previamente a la paciente sobre la posibilidad de padecer una discitis postoperatoria. En cuanto al retraso en el diagnostico afirma que si la discitis es una complicación inherente a la intervención quirúrgica que se le practica ello debió llevar a los facultativos a sospechar que estaba sufriendo una discitis ya el día 4 de febrero de 2005 cuando acudió al Servicio de Urgencias con dolor lumbar intenso en el lado izquierdo y para confirmar dicha sospecha se le debieron realizar mas pruebas diagnosticas tales como la RMN y la prueba PCR que, aunque se prescribió, no se pudo realizar por falta de reactivo. Y, además, entiende que ante esa sospecha se le debió también administrar ya antibiótico como medida profiláctica. Y, sin embargo, el tratamiento con antibiótico no se inicio hasta el día 17 de febrero y, por tanto, de forma tardía cuando la discitis estaba ya avanzada.

Finalmente justifica su reclamación de responsabilidad patrimonial afirmando que resultó perjudicada y dañada como consecuencia de un cuadro infeccioso adquirido en un centro hospitalario por falta de adopción de cautelas de generalizado uso. Sobre este aspecto mantiene que debe ser el Centro Hospitalario o el Servicio de Salud quien responda de los daños ocasionados al paciente como consecuencia de una infección nosocomial adquirida en un centro medico y no el propio paciente perjudicado.

Y la deficiente asistencia médica le ha supuesto que estuviera de baja laboral desde el 26 de enero hasta el 29 de julio de 2005 y que, además, tenga las siguientes secuelas físicas y psíquicas: dolor limitante en bipedestación y sedestacion prolongada; perdida de movilidad; perdida de fuerza; lumbalgia; alteración del estado de ánimo; perjuicio estético moderado.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid y la entidad codemandada consideran que no se ha acreditado la concurrencia de daño antijurídico pues entienden que la discitis es una infección del disco intervertebral y constituye una complicación descrita en la literatura médica como inherente a la propia intervención quirúrgica. Y, además, en este caso tampoco hubo retraso en el diagnostico de dicha complicación. Asimismo expresan que el daño sufrido ya se conocía por el paciente mediante la firma del consentimiento informado.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a Dña. Teresa .

Son varias las razones que refiere la actora en apoyo de su petición de responsabilidad patrimonial que deberán examinarse de forma autónoma. Primero, que las secuelas que afirma que padece son consecuencia del retraso en el diagnostico y en el tratamiento de la discitis que sufrió como complicación de la intervención quirúrgica que se la practica para corregir la hernia discal que padecía. Segundo, no se le proporciono suficiente información sobre los riesgos que conllevaba la operación que se le iba a realizar y entre ellos no se le informo de que podía sufrir una discitis postoperatoria. Tercero, que la infección que soporto se debió a la falta de adopción de medidas de asepsia.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad codemandada consideran que no hubo retraso ni el diagnostico ni el tratamiento de la complicación que soporto y que, una vez que se diagnostica la discitis se le pautó el único tratamiento adecuado, como es la anbioterapia. Además, refieren que no existe prueba de que las secuelas que soporta la actora sean consecuencia del retraso aludido. No comparten la opinión de la actora sobre que no se le ha proporcionado información adecuada y completa sobre los riesgos que comportaba la intervención quirúrgica.

Las alegaciones sobre negligencia medica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se esta ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso nos encontramos como fundamento de las pretensiones de las partes sendos informes periciales aportados por ellas en periodo de prueba. Y dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración de este Tribunal se trata de determinar cual de los dos informes, cuyas conclusiones son contrarias, contiene las razones que llevan a esta Sección a una mayor convicción sobre el acaecer de los hechos y las consecuencias técnicas de los mismos a fin de poder determinar si las secuelas que refiere la recurrente que padece se han debido a una actuación medica contraria a la lex artis.

En este sentido consta en autos el informe pericial aportado por la defensa de la actora que se ha emitido por el doctor D. Imanol -Medico especialista en Neurología-. Asimismo, esta Sala dispone del informe pericial emitido por los doctores D. Luciano y D. Olegario , Médicos especialistas en Neurocirugía, a propuesta de la entidad codemandada.

La actora no discute que la discitis que soporto tras la intervención quirúrgica de hernia discal sea una complicación inherente a la microdiscectomia que se le realiza el día 26 de enero de 2005 en el Hospital Ramón y Cajal. Lo que mantiene es que hubo un retraso en su diagnostico y, por tanto, en su tratamiento ya que entiende que los facultativos debieron sospechar que padecía discitis, al menos, el día 4 de febrero cuando acudió al Servicio de Urgencias con fuertes dolores lumbares, fecha en la que debieron ya practicarle pruebas diagnosticas como una RMN y la prueba de PCR (Proteína C Reactiva)- que aunque se pauto no se realizo por falta de reactivo- e incluso entiende que debió iniciarse ya de forma preventiva tratamiento con antibiótico que, sin embargo, no se inicio hasta el día 17 de febrero. El perito propuesto por la parte actora afirma en su informe que "las espondilodiscitis suelen cursar con elevación de la VSG y de los reactantes de fase, como la proteína C reactiva. Los hemocultivos poseen una rentabilidad próxima al 50%, pudiendo ser superior en presencia de fiebre....La resonancia magnética es la técnica de mayor rentabilidad en el diagnostico por la imagen...". Y sigue afirmando que: "Existió un claro retraso diagnostico de la espondilodiscitis. Se debería haber sospechado antes, máxime cuando existían datos claros de que algún proceso infeccioso (Leucocitosis y fiebre) se estaba produciendo en la región lumbar (la paciente tenia lumbalgia y estaba recién intervenida). Ello debería haber llevado a la petición urgente de una resonancia magnética que hubiera llevado a un diagnostico temprano y un tratamiento en un tiempo adecuado. El manejo postoperatorio fue absolutamente inadecuado y el tratamiento antibiótico tardío, demorándolo hasta el día 17 de febrero ..... La prueba de Proteína C Reactiva no se realizo por falta de reactivo. Dados los antecedentes de la paciente, la evolución posquirúrgica y la perdida de lordosis fisiológica que evidenciaba la Rx, habría sido absolutamente necesaria la realización de la citada prueba indicada para el diagnostico de la espondilodiscitis y que no se llevo a cabo por una evidente carencia de medios".

Frente a ello los peritos propuestos por la entidad aseguradora afirman que evaluados todos los informes clínicos aportados, no encuentran ninguna evidencia de mala praxis médica o acción contraria a la lex artis. Expresan que: "Toda intervención quirúrgica de extirpación de hernia discal (discectomia) asocia un riesgo pequeño de infección del espacio intervertebral y de los restos del material discal (espondilodiscitis) que se estima en torno al 1-2% de los casos, y que se debe fundamentalmente a la invasión con microorganismos, por vía local o hematica, de un área anatómica que recibe muy poca vascularizacion, y que por ello se encuentra mas expuesta a la cronificación de cualquier infección por la menor acción defensiva de los antibióticos profilácticos". No comparten la opinión del perito de la parte actora en cuanto a que era imprescindible la practica de la prueba de PCR pues entienden que "la analítica de la técnica PCR no permite el diagnostico de certeza de una discitis posquirúrgica, y que se trata tan solo de un dato que apoya dicho diagnostico dentro de un contexto de los estudios clínicos y radiológicos.... pues un valor alto de PCR no confirma el diagnostico de sospecha en este caso, y fue la evolución clínica la que permitió realizar un diagnostico de sospecha de discitis, que fue tratada satisfactoriamente". Y continúan exponiendo que: "....la prueba de la proteína C reactiva, debemos añadir que se trata de una exploración complementaria que no ofrece signos indirectos de la existencia de un proceso inflamatorio, pero en ningún caso especifico de espondilodiscitis, y que puede estar alterada en multitud de procesos inflamatorios o infecciosos (infección de orina, inflamación intestinal...).Incluso puede ser normal en presencia de una espondilodiscitis". Y en cuanto a la afirmación de la actora de que debió realizarse la RMN de forma urgente, al menos el día 4 de febrero, los peritos de la codemanda refieren en su informe que: "...las alteraciones radiológicas comienzan a ser visibles entre las dos y las ocho semanas tras la presentación de los síntomas y en una mayoría de los casos suelen tardar como mínimo varias semanas mas, por lo que una RMN urgente no hubiese detectado alteraciones patológicas tanto en el espacio interdiscal como en los cuerpos vertebrales adyacentes. Una RMN precoz puede dar alteraciones que son difíciles de diferenciar entre las propias alteraciones originadas por la cirugía y otro cuadro patológico". Refieren que el diagnostico mas seguro de espondilodiscitis se realiza teniendo en cuenta la clínica, los cambios radiológicos, una vez presentados, y la detección del germen causal mediante biopsia". Y concluyen en su informe "que no hubo retraso diagnostico, que se administro al paciente un tratamiento correcto y que la supuesta demora no existió. El hecho de haber realizado una RM o proteína C reactiva urgente no hubiese afectado a la evolución del proceso".

Vistas las anteriores contradicciones médicas expuestas por los peritos propuestos por las partes enfrentadas en autos, esta Sala debe declarar cual de los referidos informes le merece una mayor credibilidad. Contradicciones que se mantienen en la fase de ratificación judicial. Así, el perito de la parte actora insiste en que hubo un retraso en el diagnostico porque tenia que haberse indagado mas y realizarse mas pruebas diagnosticas, y entre ellas la prueba de la resonancia magnética. En cambio, el Dr. Luciano afirma en vía judicial que la RMN en las primeras semanas solo puede indicar cambios quirúrgicos y que no hubiera tenido ninguna rentabilidad hacerlo, y que, además, un germen para crecer necesita dos semanas. Y en relación con la prueba de la PCR el Dr. Luciano insiste en que la PCR es un signo indirecto de inflamación o infección y que puede estar incrementada en infecciones de orina o en enfermedades intestinales, y, por tanto, al principio no hubiera tenido ninguna rentabilidad diagnostica y si orientativa pasadas unas semanas.

En la valoración de las pruebas periciales, el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportadas por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las partes. De tal modo que se otorga mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las mas ajustadas a los conocimientos médicos y a la practica medica. No basta con afirmar que para un diagnostico mas certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas diagnosticas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas, pues una vez diagnosticada una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es mas fácil afirmar que debieron efectuarse mas pruebas diagnosticas. Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin mas indicios todas las múltiples pruebas diagnosticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad sanitaria en el caso de que los síntomas que presenten los pacientes sean indicadores de la necesidad de realizar pruebas diagnosticas y si estas no se realicen entonces habrá infracción de la lex artis cuando se acredite que la omisión en la realización de las indicadas pruebas son la causa de las secuelas por las que se reclama indemnización pues solo son objeto de indemnización aquellos daños que son antijurídicos y que no se tiene obligación de soportar, entre los que no se incluyen aquellos que son resultado de la evolución de la enfermedad que se padece y que hubieran surgido de igual modo aunque su diagnostico y tratamiento hubiera sido correcto. La postura contraria, supondría exigir a los facultativos realizar todas las pruebas diagnosticas de múltiples enfermedades que pueden cursar, como es en este caso, con dolor lumbar y ello no puede ser exigible por eficacia medica. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales de las partes en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración en los que a tiempo pasado se plantea la duda de que hubiera sucedido si se hubieran practicado unas u otras pruebas diagnosticas. Pero como ya se ha indicado ello solo puede considerarse contrario a la lex artis cuando los indicios de los pacientes son evidentes de una sospecha de una patología y sea necesario confirmar o descartar y, además, cuando dichas pruebas pueden arrojar sobre dicha patología claros diagnósticos. Pues en caso contrario cualquier omisión de pruebas diagnosticas sin influencia cierta en un diagnostico supondría sin mas contravenir la lex artis y debe pensarse que la eficacia de la actuación medica se vería bastante mermada si así se exigiera.

Pues bien lo expuesto anteriormente tiene relación con el caso presente en relación con la valoración de los informes periciales obrantes en autos. En este caso el perito propuesto por la parte actora se ha limitado a exponer que el retraso en el diagnostico de la discitis que padecía la recurrente se ha debido a que no se le han practicado algunas pruebas diagnosticas de gran importancia como la RMN y la prueba del PCR. Pues bien, frente a dicha afirmación el perito propuesto por la entidad codemandada ha recogido en su informe una serie de razones medicas que indican que quizás no fueran imprescindibles la realización de las indicadas pruebas en el primer momento en que acudió al Servicio de Urgencias- 4 de febrero- y que, sin embargo, si se realizo la RMN en su asistencia a Urgencias el día 14 de febrero cuando ya existen indicios de sospecha de discitis al ser mas claros los síntomas que ya presentaba la paciente. El actor insiste en que debieron realizarse dichas pruebas el día 4 de febrero cuando acudió a urgencias con dolores lumbares y, sin embargo, el diagnostico que se le realizo fue el de lumbalgia postoperatoria. No obstante, no puede olvidarse que se le había intervenido quirúrgicamente de la hernia discal el día 26 de enero por lo que, con los síntomas que presentaba el día 4 de febrero y a la vista del resultado obtenido en las pruebas analíticas y en la radiografía lumbar, no hacían necesario realizar ni la RMN ni el PCR - prueba esta que aunque se hubiera realizado el día 4 no hubiera arrojado resultados diagnósticos certeros tal como expone el perito de la codemandada y que antes se han expuesto-.

Esta Sala entiende que en este caso no ha existido retraso en el diagnostico de la discitis, ya que se diagnostica cuando los indicios de que se padece dicha patología eran evidentes; evidencia que, sin embargo, no se daba cuando acudió a urgencias el día 4 de febrero dado que solo referida dolor lumbar a diferencia de cuando acudió de nuevo el día 14 de febrero que ya refiere perdida de movilidad y ,además, ya había trascurrido algún tiempo desde la intervención quirúrgica que permitía sospechar ya que no se estaba ante una lumbalgia postoperatoria y, por ello, se ordena realizar la RMN que ofrece el diagnostico de discitis y en dicho momento se inicia el tratamiento antibiótico que es el único tratamiento para la curación de la discitis junto con rehabilitación y tratamiento con corsé, como así se hizo. Iniciar de forma preventiva un tratamiento antibiótico como pretende el actor cuando aun no había sospecha de discitis supone olvidar que el tratamiento con antibióticos conlleva también perjuicios y contraindicaciones para los enfermos.

Así esta Sala no comparte la tesis de la actora de que ha existido retraso en el diagnostico y en el tratamiento de la discitis. En este caso, las secuelas son consecuencia de la propia patología sufrida, discitis - que como tal se curo-, y no del diagnostico tardío como refiere la actora. Pues no puede olvidarse que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria no basta con que se produzca un resultado lesivo no deseado por el afectado sino que es necesario que el mismo sea contrario a las exigencias de la lex artis ya que no se esta ante una responsabilidad objetiva como ya se expuso en el anterior fundamento de derecho.

Y sobre este aspecto todos los informes que figuran en autos y en el expediente administrativo, a excepción del de la parte actora, concluyen que la discitis y sus secuelas son una complicación inherente a la intervención quirúrgica de la hernia discal que se realizo a la actora y que así se recogía en el consentimiento informado firmado por la actora y que figura en el folio 58 del expediente administrativo por lo que no puede mantenerse que se desconocían los riesgos de la intervención de la hernia discal cuando en dicho documento se refiere expresamente que: "He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el medico ha contestado satisfactoriamente a las dudas y observaciones que le he planteado. He leído y comprendido los párrafos precedentes así como el folleto que me ha sido entregado y el listado de complicaciones que se enumeran al dorso".

De lo expuesto esta Sala no puede mas que mantener que, respecto a la praxis con la que se realizó la intervención debemos considerar que esta fue correcta, adecuándose en todas sus actuaciones a la buena practica medica, no existiendo indicio alguno de vulneración de la lex artis ad hoc, y que las secuelas que refiere que padece son independientes de una buena practica medica. No puede olvidarse que la medicina es de medios y no de resultados y ello conlleva que no pueda calificarse como antijurídico cualquier resultado dañoso sino solo aquel que es contrario a las exigencias de la lex artis y, además, corresponde a quien alega acreditar sus afirmaciones sin que sea posible conceder la indemnización con la mera alegación, como es el caso, de que el proceso infeccioso ha surgido en el centro hospitalario por la falta de medidas de asepsia. Afirmación esta de gran entidad pero carente de cualquier soporte probatorio. Al contrario, obra en el expediente administrativo -folio 142- el informe emitido por el Jefe de Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Ramón y Cajal en el que se recogen las características, condiciones y periodicidad de la limpieza y desinfección del bloque quirúrgico, y se concluye que fueron correctos los resultados de los controles de esterilización realizados en el material e instrumental quirúrgico del quirófano de Neurocirugía relativos a la fecha de la intervención de la actora.

En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a rechazar la pretensión formulada por la recurrente y a desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO. No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido por la Procuradora Dña. Silvia Virto Bermejo, en nombre y en representación de Dña. Teresa , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se confirma íntegramente al ser adecuada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.