Sentencia Administrativo Nº 118/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1057/2010 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00118/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1057/2010

RECURRENTE: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS

PROCURADOR: D. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO

RECURRIDO: JUNTA GENERAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

SENTENCIA nº 118/2013

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Luis Antonio Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a seis de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1057/2010 interpuesto por COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CCOO), representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado, actuando con asistencia Letrada, contra la JUNTA GENERAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alberto Arce Janariz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente el día cuatro de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso determinar la conformidad a derecho del acuerdo adoptado por la Mesa de la Cámara de la Junta General del Principado de Asturias el día 22 de junio de 2010 y publicado en el Boletín Oficial de la Junta del día siguiente por el que se aprobó la modificación de la Institución sobre retribuciones del personal de la Junta General. Interesa la entidad sindical recurrente que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado por el que se reducen las retribuciones básicas del personal de la Junta General con efectos de 1 de junio de 2010, y todo ello, con cuantos efectos se anuden a esta declaración y deba la misma producir.

Se argumenta en defensa de la pretensión deducida que el acuerdo impugnado vulnera el derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva que se recoge en los artículos 28 de la Constitución Española , el artículo 1 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de libertad sindical , el artículo 31 y ss. del Estatuto Básico del Empleado, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre las materias sujetas a la negociación colectiva ; el artículo 33 de la CE en relación con el artículo 9.3 del propio Texto Constitucional y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en cuanto que nadie puede ser privado de su propiedad, más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley, ni de sus bienes y derechos salvo por causa justificada de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo dispuesto por las Leyes; y que el Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que ordena con efectos a 1 de junio de 2010 los recortes de sueldos y trienios en el que se apoya el acuerdo impugnado resulta contrario a la Constitución sobre el que se ha interpuesto cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, así autos 128 y 141 de 2010 .

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la Administración demandada y así resulta del expediente administrativo el acuerdo impugnado fue adoptado por la Mesa de la Cámara de la Junta General del Principado previa convocatoria de la Mesa de Negociación de la Administración de la referida Junta General en la sesión celebrada el día 22 de junio de 2010 en la que se trató del régimen de retribuciones a fin de adaptarlas al Real Decreto Ley 8/2010, a la que concurrió el Sindicato ahora recurrente, por lo que no cabe invocar que se hubiera omitido dicho trámite, con independencia de que en la referida convocatoria no se alcanzase acuerdo alguno.

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es que el presente recurso debe quedar limitado, toda vez que la resolución impugnada encuentra su fundamento en el mencionado Real Decreto Ley 8/2010, a pronunciarnos sobre la constitucionalidad del mismo cuya vulneración por diversos preceptos sostiene la entidad recurrente, instando a este Tribunal a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones sobre la misma cuestión, no dudando de la constitucionalidad del referido Real Decreto Ley 8/2010 en base a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre el mismo, por lo que basta con referirse a la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de abril de 2012, dictada en el recurso 542/2010 para desestimar la pretensión al no prosperar ninguno de los vicios de constitucionalidad que se imputan por el sindicato recurrente a la normativa legal que habilita la actuación de la Administración ahora impugnada.

CUARTO.- A lo anterior cabe añadir cómo se ha pronunciado la Sala en supuestos análogos que ' TERCERO. -Se alega, en primer término, que se produce una infracción del artículo 28 de la Constitución ya que para la adopción del Acuerdo impugnado, y para la aprobación de la norma que le sirve de sustento (ley autonómica) se ha ninguneado el derecho a la libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, puesto que se han dejado sin efecto acuerdos alcanzados con las organizaciones sindicales que garantizaban un aumento progresivo del poder adquisitivo de los empleados públicos y que fueron tenidas en cuenta para la elaboración de los presupuestos del año 2010 que ahora se modifican.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de marzo de 2002 , con motivo de la congelación de las retribuciones funcionariales adoptada en la LPGE de 1996, ya elaboró su doctrina acerca del alcance normativo de las Leyes de Presupuestos y de la sujeción de los Convenios Colectivos a las normas previstas en los Presupuestos del Estado, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC núm. 27/81 , 63/86 , 96/90 , 76/92 , 237/92 , 171/96 , 103/97 , 62/2001 y 24/2002 ), señalando los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial: '1º) El establecimiento por parte de las Leyes de Presupuestos de topes máximos al incremento del volumen global de las retribuciones de los funcionarios públicos encuentra su justificación en el título competencial contenido en el artículo 149.1.13 de la Constitución y en el principio de coordinación que opera como límite de autonomía de las Comunidades Autónomas en el artículo 156.1 de la Constitución . 2º) La fijación de tales límites constituye una medida económica general de carácter presupuestario dirigida a contener la expansión del gasto público'.

Interpuesto recurso de amparo, por determinada organización sindical, contra la citada Sentencia, el Tribunal Constitucional lo inadmitió a trámite mediante Auto núm. 34/2005, de 31 de enero , en el que incluye el siguiente razonamiento:

'4. Para concluir, por lo que específicamente se refiere a la denuncia relativa al vaciamiento del derecho fundamental que nos ocupa a través de la Ley de presupuestos generales del Estado, debemos recordar que este Tribunal ha afirmado en reiteradas ocasiones que una previsión como la establecida en el art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre , resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001, de 1 de marzo , entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que 'el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril , 177/1988, de 10 de octubre , y 171/1989, de 19 de octubre , que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las leyes, de tal modo que: 'El art. 37.1 CE , ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE , puede oponerse o impedir la producción de efectos de las leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador'' (FJ 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

Así pues, no sólo existe este precedente acerca de cuál es el criterio del máximo intérprete constitucional respecto de este punto, sino que ya específicamente, y con relación al Real Decreto-Ley 8/2010, y abordando los mismos argumentos que aquí se esgrimen por la parte recurrente, el Pleno del citado Tribunal Constitucional, a través de Auto de 7 de junio de 2011, ha inadmitido la cuestión de inconstitucionalidad núm.8173/2010, promovida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, con relación a los arts. 22.4 y 25 de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , en la redacción dada por el art. 1 del RDL 8/2010, de 20 de mayo , por posible vulneración, entre otros, de los arts. 7 , 28.1 y 37.1 CE .

El órgano judicial proponente de la cuestión consideró, que los mencionados preceptos vulneraban el art. 86.1 CE , al transgredir el límite material que para el Decreto Ley establece el citado precepto constitucional de no incidir sobre los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE, pues al afectar a la intangibilidad y a la fuerza vinculante de un convenio colectivo en vigor habrían incido directamente en el derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ), que forma parte también del contenido de derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ).

La inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada se produce porque, a juicio del Tribunal Constitucional, resulta notoriamente infundada ( art. 37.1 LOTC ), en el significado que a esta noción le viene dando una reiterada doctrina constitucional, con arreglo a la cual el concepto de 'cuestión notoriamente infundada' encierra un cierto grado de indefinición, que se traduce procesalmente en la necesidad de otorgar a este Tribunal un determinado margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca, de forma total y absoluta, de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulta aplicable la norma cuestionada (por todos, AATC 27/2010, de 25 de febrero, FJ 2 , y 54/2010, de 19 de mayo , FJ 3).

El órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad consideraba que la ley puede modificar un convenio colectivo en vigor en aplicación del principio de jerarquía normativa pero, por el contrario, que no es posible modificar durante su vigencia lo pactado en un convenio colectivo mediante Decreto-Ley, ya que dicha modificación afecta a la intangibilidad del convenio, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ), afectando, por consiguiente, a este derecho fundamental, que a su vez forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional ( art. 28.1 CE ).

Pero el Tribunal Constitucional rechaza tal tesis con los siguientes argumentos:

'SÉPTIMO.- En relación con el límite material que para la figura del Decreto-Ley resulta de la prohibición de 'afectar... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE, que es el concernido en este caso, este Tribunal ha rechazado una interpretación expansiva del mismo, pues se 'sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-Ley que lleva en su seno al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el título I de la Constitución sin más base interpretativa que el otorgamiento al verbo 'afectar' de un contenido literal amplísimo', lo que conduciría 'a la inutilidad absoluta del Decreto-Ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el título I' CE ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8). Frente a esa interpretación, una reiterada doctrina constitucional ha venido manteniendo en la interpretación de los límites materiales del Decreto-Ley una posición equilibrada que evite las concepciones extremas, de modo que la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE ('no podrán afectar') debe ser entendida de modo que no reduzca a la nada el Decreto-Ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución 'del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual' ( STC 6/1983, de 4 de febrero , FJ 5). De conformidad con ese criterio hermenéutico, lo que le está vedado al Decreto-Ley, por el juego del límite material ahora examinado, es la regulación del 'régimen general de los derechos, deberes y libertades del título I CE' o que 'se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos' ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8), de modo que, de aquel límite se infiere o concluye, que el Decreto-Ley 'no puede alterar ni el régimen general ni los elementos esenciales' de los derechos, deberes y libertades del título I CE ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7 ; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio , FJ 7, por todas). Asimismo, hemos declarado también que al interpretar el límite del art. 86.1 CE este Tribunal no debe atender al modo cómo se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia, sino más bien al examen de si ha existido 'afectación' por el Decreto- Ley de un derecho, deber o libertad regulado en el título I CE. Lo que exigirá tener en cuenta la configuración constitucional del derecho, deber o libertad afectado en cada caso e incluso su colocación en el texto constitucional y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate ( SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 2 ; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 8 ; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio, FJ 7 ; y 329/2005, de 15 de diciembre , FJ 8).

En este caso, el órgano judicial estima afectados por los preceptos legales cuestionados, en cuanto afectan a la intangibilidad y fuerza vinculante del convenio colectivo, el derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ), que forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ). Ahora bien, como hemos señalado en la STC 210/1990 , en un supuesto que, en cuanto a la identificación de los derechos afectados, presenta evidentes similitudes con el que ahora nos ocupa, el derecho específico a tener en cuenta dada la duda de constitucional suscitada, referida al alcance y valor normativo del convenio colectivo, es el art. 37.1 CE que reconoce el derecho a la negociación colectiva. Sólo si se reconociera la 'afectación' en los términos constitucionales del art. 86.1 CE de ese derecho podría llegar a plantearse sí además ello supone una 'afectación' al derecho a la libertad sindical, toda vez que la alegada 'afectación' de aquél es presupuesto para poder considerar la posible 'afectación' de éste (FJ 2).

El derecho a la negociación colectiva se reconoce en el art. 37.1 CE , precepto ubicado en la sección segunda, que lleva por rúbrica 'De los derechos y deberes de los ciudadanos'; del capítulo II, intitulado 'Derechos y libertades', del título primero de la Constitución, que tiene por denominación 'De los derechos y deberes fundamentales'. Dispone aquel precepto que ' La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios'. No obstante el doble mandato que el tenor del art. 37.1 CE dirige a la ley de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos, este Tribunal ha declarado que esa facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios ( art. 37.1 CE ) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva 'es una facultad no derivada de la ley, sino propia que encuentra expresión jurídica en el texto constitucional', así como que la fuerza vinculante de los convenios 'emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario' ( STC 58/1985, de 30 de abril , FJ 3).

OCTAVO.- Los preceptos legales cuestionados, en la redacción que les ha dado el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo , no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes.

Para el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo, los preceptos cuestionados 'afectan' al derecho a la negociación colectiva en la medida en que afectan a la intangibilidad del convenio colectivo que es elemento o contenido esencial de aquel derecho. Abstracción hecha de que la intangibilidad o inalterabilidad no puede identificarse, ni, en consecuencia, confundirse, como se hace en el Auto de planteamiento de la cuestión, con la fuerza vinculante del convenio colectivo, lo cierto es que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ( STC 210/1990, de 20 de diciembre , FFJJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; y 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5).

Así pues, los preceptos legales cuestionados no suponen una 'afectación' en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al Decreto-Ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del título I CE'.

Carece, pues, de objeto suscitar ante el Tribunal Constitucional posibles dudas de inconstitucionalidad de una norma, en aquellos extremos y con los mismos argumentos, sobre los cuales ya ha existido un pronunciamiento expreso de dicho órgano.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de vulneración del principio de igualdad, lo cierto es que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, desde la STC núm. 8/1981 , para apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley se exige identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable ( Sentencia 115/1989 de 22 de junio ), y en el presente caso, la reducción contemplada en el Acuerdo impugnado se aplica por igual a todos los funcionarios, según su grupo de clasificación, por lo que no existe término de comparación idéntico, al pertenecer los funcionarios a distintos grupos. Si atendemos a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley que le sirve de cobertura se constata, con relación a la reducción salarial acordada, que '...con la finalidad de minimizar sus efectos sobre los salarios más bajos las medidas de reducción se aplican con criterios de progresividad para el personal funcionario, dictándose normas específicas para el personal laboral con el fin de reconocer la función de la negociación colectiva y garantizar a la vez la eficacia de la decisión de reducción'.

Del art. 14 CE derivan tanto la igualdad en el contenido de la ley -el término ley se predica de cualquier 'norma jurídica'-, como la igualdad en su aplicación, de modo que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según cualquier criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación ( STC 144/1988 ). Pero para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley, no basta un trato distinto a situaciones iguales, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado; y así, el presupuesto para que una diferenciación normativa sea legítima, es que sea objetiva y razonable, de modo que, si la diferenciación es arbitraria o injustificada debería tacharse de discriminatoria ( STC 209/1988 ).

El Tribunal Constitucional ( STC 84/2008 , por todas), al examinar los requisitos para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, ha destacado que el juicio de igualdad tiene un carácter relacional, de modo que las consecuencias jurídicas que se deriven de la distinción de trato han de ser proporcionadas a la finalidad perseguida, evitando resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre y 88/2005, de 18 de abril , por todas), y en definitiva, como ha sintetizado la STC 125/2003, de 19 de junio , el principio de igualdad prohíbe al legislador 'configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación'.

Nada de ello se ha acreditado que concurra en el caso que analizamos, y habida cuenta que la nueva regulación retributiva impuesta por el Acuerdo impugnado tiene alcance general para todo el colectivo funcionarial, no puede hablarse de vulneración del derecho a la igualdad.

A mayor abundamiento, el Pleno del Tribunal Constitucional, en los Autos núms. 179 y 180/2011, de 13 de diciembre , ha inadmitido a trámite sendas cuestiones de inconstitucionalidad núms. 2298/2011 y 3067/2011, planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Badajoz, señalando por lo que atañe a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), al no afectar la reducción de retribuciones a todos los funcionarios por igual, y al no seguirse el mismo criterio con el personal laboral de la Administración y excluirse incluso de la reducción salarial a determinados colectivos, que '... las situaciones subjetivas que quieren traerse a comparación no son efectivamente homogéneas o equiparables, toda vez que, como bien señala el Fiscal General del Estado, el diferente trato retributivo se establece (como se indica en el propio Auto de planteamiento de la cuestión), en función del distinto vínculo entre los empleados públicos y la Administración (funcionarios y personal laboral) o en función de los diferentes grupos o categorías en que se clasifican los funcionarios, así como en el régimen de progresividad que demanda la mayor o menor capacidad económica de los afectados'.

QUINTO.- Finalmente, en lo que atañe a la infracción del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución , sin que el Programa de Estabilidad 2009-2013, aprobado en cumplimiento de la normativa comunitaria, nada prevea sobre la necesidad y urgencia de las medidas adoptadas, sabido es que la seguridad jurídica es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad» ( STC 27/1981 ). Sin embargo, a la hora de valorar si la misma ha resultado afectada por las medidas del Acuerdo aquí impugnado, no puede desconocerse que el mismo fue publicado en el BOPA de 29 de julio de 2010 y tiene efectos económicos desde el día 1 de junio de 2010 de conformidad con la disposición final segunda de la Ley del Principado de Asturias 5/2010, de 9 de julio , de medidas urgentes de contención del gasto y en materia tributaria para la reducción del déficit público. Consecuentemente, no puede sostenerse su carácter retroactivo pues no afecta a las retribuciones ya percibidas sino a las futuras, modificando las cuantías retributivas respecto de periodos en los que la prestación del servicio retribuido aún no se ha producido, y por ello no tiene efecto retroactivo.

El derecho a la retribución nace tras la prestación de los correspondientes servicios que se retribuyen, y en tanto la prestación no haya sido efectuada, por más que exista una previsión de futuro pago, nos encontramos ante una expectativa de derecho, al no concurrir aún todos los hechos necesarios para que el derecho nazca jurídicamente. Esta conclusión viene avalada por la conceptuación notablemente restringida que de los derechos adquiridos tiene el Tribunal Constitucional, que en su STC núm. 27/1981, de 20 de julio , del Pleno, califica de 'huidiza' la teoría de los derechos adquiridos y señala que la Constitución no emplea la expresión 'derechos adquiridos', afirmando que los constituyentes soslayaron tal expresión no de modo casual, sino porque: 'La defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo 1.º de la Constitución ; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los Tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución' (FD 10º).

Sobre esta premisa, cabe recordar que es doctrina constitucional que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no a los derechos pendientes, futuros, condicionados o a las expectativas (v.gr: STC núm. 108/1986, de 29 de julio ); y por ello, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 27/1981, de 20 de julio o STC 6/1983, de 4 de febrero , entre otras). De ahí que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta «a situaciones agotadas» ( STC 27/1981 ), pues 'lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC núm. 42/1986, de 10 de abril ). El problema de irretroactividad debe referirse exclusivamente a los salarios ya cobrados, puesto que en los devengados a partir de junio de 2010 no puede hablarse de derechos adquiridos, sino sólo de expectativas fuera del ámbito de la protección constitucional.

El Pleno del Tribunal Constitucional en SS números 108/1986, de 29/julio , 99/1987, de 11/junio y 70/1988, de 19/abril , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, entendió que los mismos no vulneraban los arts.9.3 , 33.3 y 35 CE , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes. En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina contenida en la en STC núm. 99/1987 , que afirmó que 'Es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial ( art. 103.3 CE ). Por tanto, no hay privación de derechos; sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible'.

Doctrina ésta igualmente asumida por el Tribunal Supremo, que se ha pronunciado en idéntico sentido en SS de 9/marzo , 4 y 25/mayo , 14 y 17/diciembre/1992 , 29/enero/1993 , 23/octubre/1995 y 8/julio/1999, sobre modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios , y 11/julio/1995 , 26/junio y 19/noviembre/1999 , entre otras muchas, sobre anticipo de la edad de jubilación, supuestos en que el funcionario sufre un perjuicio por aplicación de una reforma legal sobrevenida, afirmando que dichas modificaciones no constituyen expropiación alguna por la razón esencial de que los funcionarios no ostentan un derecho constitucional a mantener las condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso.

Se llega así a restringir notablemente el ámbito del derecho adquirido, afirmando el Tribunal Supremo que existe 'un derecho adquirido al montante global de la retribución' ( STS de 08/05/1991 ), añadiendo la STS de 29/05/1995 (rec. 1311/1995 ), que: 'sin embargo sí merece aquella calificación el montante consolidado de las mismas, al que normalmente suele atenderse, en caso de que el nuevo régimen lo disminuya, mediante la técnica de los complementos personales y transitorios, absorbibles por futuros aumentos ( sentencias de 17/febrero y 11/julio/1989 )'. En la misma línea las SSTS de 9/febrero/2009 (rec. 2262/2005 ) y 27/abril/2009 (rec 5041/2005 ). E igualmente ha concluido que 'Tan sólo los derechos adquiridos deben, en su caso, ser tenidos en cuenta como límite a la hora de la modificación de las normas' ( STS de 20/04/1998, rec. 416/1994 ).

Desde esta perspectiva quedan fuera de la expropiación aquellos sacrificios patrimoniales que la Administración decide en el seno de una relación jurídica singular, y el contexto en el que nació el RDL 8/2010 y, en consecuencia, el Acuerdo ahora impugnado, puede calificarse de un estado de necesidad, por lo que nos encontramos ante un sacrificio justificado en tanto que proporcionado, esto es, adecuado, indispensable y ponderado ( SSTC 66/1995, de 8/mayo , 55/1996, de 28/marzo y 69/1999 de 26/abril ; bien entendido que la medida sólo estará justificada mientras permanezca la situación extraordinaria que lo justificó, debiendo cesar sus efectos una vez que se supere aquella ( SSTC 6/1983 de 4/febrero y 51/1983, de 14/junio). Así , por lo que respecta a la posible vulneración de derechos económicos adquiridos por el mencionado RDL 8/2010, el Tribunal Constitucional indica que: '..., tal argumento carece de fundamento, por cuanto la reducción de retribuciones (...), afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización ( art. 33.3 CE ), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos (...). En tal sentido, la reducción de las retribuciones no devengadas de los empleados públicos, cuando concurra una situación de extraordinaria y urgente necesidad derivada de una alteración sustancial en las circunstancias económicas, es una decisión que puede ser legítimamente adoptada mediante la figura del Decreto-Ley (...), por lo que debe descartarse que se haya producido una expropiación de derechos económicos de los funcionarios que contravenga lo dispuesto en el art. 33.3 CE '.

Por las mismas razones, tampoco podemos entender que se ha vulnerado la seguridad jurídica, porque este principio no impide modificaciones de futuro realizadas por instrumentos jurídicos adecuados. La modificación del ordenamiento jurídico que produce el Real Decreto Ley se ha efectuado por una disposición con rango de ley, habiéndose seguido en su aprobación el procedimiento establecido, y no incurre en arbitrariedad o vulnera la Constitución. La interpretación contraria propugnada en el recurso llevaría a identificar la seguridad jurídica con la petrificación del Derecho o de las situaciones jurídicas, y esto no es lo que consagra el citado principio'.

QUINTO.- Como consecuencia de cuanto antecede es menester que se dicte una sentencia desestimatoria de la pretensión anulatoria instada por la parte recurrente, sin que se impongan las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes litigantes, al no concurrir las circunstancias al efecto previstas en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción vigente a la fecha de interponer el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rafael Cobián Gil-Delgado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS (CCOO), contra Acuerdo de 22 de junio de 2010, adoptado por la Mesa de la Cámara de la Junta General del Principado de fecha 22 de junio de 2010 por el que se aprobó la modificación de la Instrucción sobre retribuciones del Personal de la Junta General, representada por el Procurador don Antonio Alvarez Arias de Velasco. Acuerdo que se mantiene por ser conforme a Derecho; sin hacer pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que cabe interponer recurso de casación en el término de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.