Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 118/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 359/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0009296

Procedimiento Ordinario 359/2020

Demandante:D./Dña. Luis Enrique

PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 118/2021

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 359/2020, interpuesto por don Luis Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Pedro Marcos Moreno y asistido por la Letrada doña Ainhoa Manero Benavente, contra la resolución de fecha 19 de febrero de 2.020 dictada por el Consulado General de España en San Francisco que, en reposición, confirma la de 2 de diciembre de 2019 que deniega su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Luis Enrique se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 8 de junio de 2.020 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 18 de febrero de 2021 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Luis Enrique impugna la resolución de fecha la resolución de fecha 19 de febrero de 2.020 dictada por el Consulado General de España en San Francisco que, en reposición, confirma la de 2 de diciembre de 2019 que denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral. Dicha resolución de 2 de diciembre de 2019 denegó el visado 'al no acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46, del RD 55/2011'. La motivación de la denegación del visado se amplió en la resolución de reposición expresándose lo siguiente:

'Al analizar toda la documentación y teniendo en cuenta la solicitud específica por parte del Sr. Luis Enrique para que se tramite su solicitud de forma individual, se observa:

En su cuenta personal en fecha anterior a la solicitud del visado, con un saldo muy por debajo del requerido para este tipo de visado, figura un depósito con el fin de que el saldo pase a ser el mínimo requerido de 400% del IPREM para un solicitante de visado, cuando de solicitar como pareja, hubieran tenido suficiente saldo. Asimismo se observa, una cláusula adicional en su seguro médico en la que se incluyen accidentes laborales

Tercero: A la vista de toda la documentación presentada, se le convocó para celebrar una entrevista personal. En 14 de noviembre se celebró la misma, a la que acudió el interesado sin expresar ningún deseo de tener más compañía, y en la que estuvieron presentes dos representantes de la administración: un funcionario y un auxiliar laboral. La entrevista fue en inglés. En el transcurso de la entrevista al preguntarle sobre cuál sería su fuente de ingresos informó que su plan era trabajar de forma remota para dos clientes existentes y que tenía la esperanza de poder aumentar su clientela. Con respecto al seguro especial con cobertura para accidentes laborales, indicó que su pareja era quien se había encargado del seguro. Por último cuando se le preguntó por el motivo por el que solicitaba su visado de forma individual, respondió que llevaba con su pareja cinco años de relación, pero que su abogada en España les había recomendado que solicitaran de forma individual, al no estar casados. Durante la entrevista quedó claro que la persona con ingresos constantes era su pareja y que en todo caso él dependía económicamente de ella.

Cuarto: El 2 de diciembre de 2019 se expidió resolución de denegación al considerar que no se encontraba en el supuesto de hecho previsto para las autorizaciones de residencia no lucrativa, recogido en la primera línea del artículo 46 del R.D. 557/2011 y ante la posibilidad de un fraude de ley por la entrada de una importante suma de dinero en su cuenta de banco como titular único destinada a conseguir el saldo requerido para poder cualificar para un visado de residencia no lucrativa como solicitante individual. Dicha resolución, registrada en la misma fecha con número de registro de salida NUM000, consta notificada al interesado el 12 de diciembre de 2019.

(...)

Esta parte entiende, por constar entre la normativa un telegrama aclaratorio de fecha 03-06-2019 del MAEUEC con referencia a solicitudes de visado de residencia no lucrativa en que se indica claramente 'Los ciudadanos extranjeros que deseen establecerse en España y que su actividad se circunscriba a tareas de teletrabajo en España para empresas residentes o no residentes deberán solicitar en las diversas representaciones de España en el exterior el visado de trabajo que se acomode a su situación particular', previo a la resolución del expediente con referencia al teletrabajo, que la actividad laboral o profesional es de relevancia a la hora de determinar la aplicabilidad o no de ese tipo de autorización de residencia a su situación de hecho.

Cuarto: Se observa un posible fraude de ley ( Art 6.4 de Cc) en la forma premeditada de incrementar de forma relevante el saldo en la cuenta individual del solicitante con fecha previa a su solicitud del visado de forma que, gracias al ingreso recibido, el saldo pasa a ser el requerido. Al solicitar de forma individual, se entiende que hay que desestimar los recursos económicos conjuntos, dado que tras la entrevista quedó claro que el Sr. Luis Enrique en todo caso dependía económicamente de su pareja, pero que por consejo de su abogada en España no debían solicitar el visado como pareja, si no de forma individual. Ante este hecho, y al comprobar que el Sr. Luis Enrique carecía de recursos económicos propios suficientes y que gracias a un ingreso había conseguido que su estado de cuenta alcanzara el mínimo requerido, podría interpretarse como un fraude de ley, y que, de concederse este visado se podría establecer un precedente en el sentido de admitir depósitos con el mero fin de obtener un visado'.

SEGUNDO.-El citado recurrente impugna las referidas resoluciones aduciendo que la falta de motivación inicial suponía ya la nulidad del acta recurrido, ya que el administrado se ha visto imposibilitado a la hora de conocer las razones que han conducido a la Administración a dictar el acto en cuestión, lo que supuso una situación cierta de indefensión sin que la misma pueda ser subsanada en resolución posterior.

Aduce el cumplimiento de los requisitos ya que ya del certificado bancario inicial aportado en la presentación del expediente constaba la existencia de un patrimonio superior al reglamentario sin que no pueda tenerse en cuenta la donación realizada por su pareja. Añade que ya declaró en la entrevista que no pensaba trabajar y, por último, que no se grabó el expediente en la correspondiente aplicación informativa, lo cual impidió que la Subdelegación del Gobierno pudiera cumplir con los requisitos de comprobación y control previstos por el Reglamento.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que no se ha podido comprobar que dicho saldo responde a un ingreso previo a la solicitud, de modo que no hay garantía de su disponibilidad real y efectiva por el recurrente para sufragar sus gastos de residencia sin trabajar en España durante un año, sin que conste tampoco que tenga una fuente periódica de ingresos, dependiendo de su pareja, como tampoco consta su voluntad de no seguir trabajando. Niega la falta de motivación de la resolución y si no se hubiera grabado el expediente lo procedente es retrotraer el mismo

TERCERO.-En relación con la posible falta de motivación de la resolución inicial, cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso 'las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la parte recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el demandante realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses. Es cierto que en reposición se concreta el alcance de la denegación que resultó ser genérica en la inicial pero ello se efectúa en base a las propias alegaciones de la parte, contestando a lo alegado y sobre ello ha ejercido su defensa en esta sede.

Por último, por cerrar las cuestiones de forma alegadas, consta en el procedimiento la preceptiva consulta al MAEC así como su resultado por lo que no puede sostenerse que se hubiera quebrado el procedimiento de solicitud de la autorización.

CUARTO.-En cuanto al fondo, para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

QUINTO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Luis Enrique y la resolución hace referencia explícita al apartado d) del anterior precepto y, por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si la solicitante posee capacidad económica suficiente y, por otro lado, no tener necesidad de desarrollar actividad laboral o profesional.

Respecto de la primera cuestión, los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2019, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros. Siendo uno solo el que compone la unidad que desea residir en nuestro país el total disponible habrá de ser de 30.078,36 € ya que la cantidad anual de 25.816,12 € se refiere a la suma sin prorrata de pagas que la Sección no acepta dado que el IPREM, en función de su naturaleza, a los efectos de la pretensión deducida se tiene que entender en relación directa con el SMI para el que se computan 14 pagas (vid. Sentencia de 30 de noviembre de 2018, rec. 579/2018, por todas).

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

A estos efectos, el recurrente aportó un certificado o bancario de la entidad bancaria estadounidense BANK of the WEST BNP PARIBAS de cuenta de la que el recurrente es único titular y que presenta saldo positivo de 30.075,00 $ (24.780,63 €). También aportó un certificado bancario de la misma entidad en el que aparecen como titulares el recurrente y doña Regina, que presenta un saldo positivo de 158.511,19 $ (130.606,88 €). En esta cuenta consta un ingreso de 152.494,10 $ cuando su balance rondaba entre los 8.000 y 9.000 $.

El 14 de noviembre de 2019 se realizó una entrevista el recurrente en los siguientes términos:

1 Motivo de su solicitud de visado:

A Suanna le gustan las competiciones de moto GP, a mí me gusta hacer fotos, como pasatiempo, y seguir las competiciones. También me gustaría hacer el Camino de Santiago y andar en bicicleta.

Nuestro plan es estar en Barcelona, Madrid y Galicia.

2. Recursos:

Ella tiene una propiedad y recibe cerca de tres mil dólares al mes de ingresos pasivos. Tenemos algunos ahorros, los ingresos y el dinero que recibió tras su accidente.

3. Formas de ingresos económicos:

Soy diseñador gráfico. tenía un trabajo a tiempo completo, pero actualmente estoy trabajando por mi cuenta como diseñador gráfico. mi plan es trabajar de forma remota para dos clientes y quizás obtener más clientes.

3.1 ¿Sabía usted que no puede trabajar con un visado no lucrativa? ¿Aunque mis clientes estén en EEUU?

Supongo que tendré que dejar de trabajar y avisar a mis clientes.

4. Su seguro cubre actividades relacionadas con el trabajo:

No necesitamos seguro para trabajadores. Regina rellenó el formulario y pensó que quizás lo necesitaríamos.

5. ¿Por qué han solicitado su visado por separado?

Llevamos 5 años viviendo juntos, pero el/la abogado en España lo recomendó por no estar casados.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos, ciertamente este requisito se debería tener por cumplido habida cuenta la titularidad y cuantía de las cuentas pero sucede que, como bien se señala en la resolución, no existe una justificación adecuada del abultado ingreso efectuado en la cuenta en fecha cercana a la solicitud del visado sin que consten las razones y procedencia del mismo. Pudiera ser cierto que la otra solicitante del visado fuera su pareja pero la solicitud es individual y los requisitos los han de cumplir cada uno de ellos por separado y no como unidad familiar lo que tampoco consta pues no hay elementos de prueba que determinen que se trata de una pareja estable.

No obstante lo anterior, el recurrente en la entrevista manifestó que procedería a teletrabajar desde España lo que es contrario a la naturaleza del visado. Es cierto que en la siguiente pregunta condicionó dicha afirmación y que bajo su firma se desdijo de dicha afirmación pero las contradicciones no pueden beneficiarle a la hora de establecer una voluntad clara de no trabajar. Hubiera sido procedente determinar si resultaba posible vivir en España sin seguir con dicha actividad y si ésta podía ser abandonada sin contratiempos dado que si tenía dos clientes existiría un contrato que cumplir y para poder dar algo de realidad a su última afirmación hubiera sido procedente aportar el compromiso formal de dicha prestación de servicios, su alcance y capacidad de resolución sin cumplir su cometido y sobre ello nada hay en el procedimiento por lo que goza de más verosimilitud la inicial afirmación que las otras dos expresadas a consecuencia de la advertencia de los funcionarios. En suma, la correlación de datos expresados nos lleva a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Enrique contra la resolución de fecha 19 de febrero de 2.020 dictada por el Consulado General de España en San Francisco que, en reposición, confirma la de 2 de diciembre de 2019.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0359-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0359-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García