Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0010391
Recurso de Apelación 1279/2021-C-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1279/2021
S E N T E N C I A Nº 118/2022
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Doña Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintidós.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 1279/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez López-Linares en nombre y representación de DOÑA Virginia y DOÑA María Antonieta frente al Auto número 171/2020, de 3 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid en procedimiento de autorización de entrada en domicilio número 201/2020, seguido a instancias de CONSEJERIA DE VIVIENDA Y ADMINISTRACION LOCAL DE LA COMUNIDAD DE MADRIDpara ejecución forzosa de la Resolución número 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid.
Ha sido parte apelada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y asistida por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 3 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y en procedimiento de autorización de entrada en domicilio número 201/2020, se dictó Auto número 171/2020, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal,
'Se autoriza a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid la entrada en la vivienda situada en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, con el objeto de proceder a la ejecución forzosa de la Resolución 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018, de la Directora Gerente de la Agencia De Vivienda Social, que denegóÂ la pretensión de regularización formulada por Doña Amelia respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid.
En cuanto a las condiciones a observar puntual y escrupulosamente por la Administración en el acto de entrada (así como antes y después del mismo):
1.- La Administración solicitante deberá notificar inexcusablemente a este Juzgado con la antelación suficiente, el día y hora exactos en que se va a llevar a cabo la entrada (nunca en horario nocturno), que habrá de llevarse a cabo por personal de dicha Administración.
2.- En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto (recuperar la posesión de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, y proceder al desalojo de cuantas personas, muebles y enseres se encontraren en el).
3.- Realizada la actuación autorizada, la Administración actuante deberá dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida.
No se efectúa pronunciamiento en costas.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 2 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-El Auto apelado concedió la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social de Madrid para la entrada en el domicilio más arriba identificado en orden a la ejecución forzosa de la Resolución número 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, en procedimiento de recuperación posesoria del citado inmueble.
Una vez expuestos los antecedente que consideró oportuno, el Juzgador de instancia para fundamento, razona como a continuación transcribimos,
'Quinto.-Examinada la presente solicitud, se aprecian los siguientes datos esenciales:
1.- Que la AVS de Madrid, OA de la CM es propietario del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, según certificación de 13 de febrero de 2020 del SG de la AVS de la CM.
2.- Que por Resolución 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018, de la Directora Gerente de la Agencia De Vivienda Social, que denegóÂ la pretensión de regularización formulada por Doña Amelia respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, se requirióÂ a los ocupantes para que en el plazo de un mes desde la notificación de la Resolución, procedieran al desalojo de la vivienda, siendo esa Resolución susceptible de reposición potestativa en vía administrativa o de recurso contencioso- administrativo, a elección del interesado.
3.- Que dicha Resolución se notifico a Doña Amelia, en fecha 28 de junio de 2019.
4.- Que en fecha 25 de julio de 2019 se notifico a Doña Amelia el apercibimiento de 12 de julio de 2019 del Director del Área Social de la AVS, por el que se apercibía a la interesada de que transcurrido un nuevo plazo de diez días a contar desde la finalización del plazo anterior de un mes, se iniciarían los trámites de ejecución forzosa de la Resolución 2968/2018 de 25 de septiembre de 2018.
5.- Que dicha vivienda sigue siendo ocupada, pues de hecho en este procedimiento se han efectuado notificaciones en dicha vivienda, que han resultado positivas.
6.- Que no consta recurso administrativo ni judicial alguno en tramitación, en relación con el inmueble de autos, según certificación del SG de la AVS de la CM de fecha 14 de febrero de 2020.
Constando acreditado que la Administración ha tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa y asimismo, constando en el expediente que los ocupantes han sido requeridos personalmente de desalojo del inmueble en la Resolución 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018, de la Directora Gerente de la Agencia De Vivienda Social, que denegóÂ la pretensión de regularización formulada por Doña Amelia respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, y requeridos posteriormente para que en el plazo de diez días procediera al abandono de la vivienda, dejándola libre de enseres y ocupantes, poniéndola a disposición de la AVS, mediante la entrega de las llaves, ambas notificadas respectivamente en fechas 28 de junio y 25 de julio de 2019, y que no procedieron a dicho desalojo, siendo la entrada en el domicilio, una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, procede conceder la autorización interesada.
Asimismo en este procedimiento se dio a los interesados, trámite de alegaciones por cinco días, previo a la adopción de Resolución sobre la solicitud de autorización de entrada, que dio lugar a la solicitud de asistencia jurídica gratuita por dos ocupantes, que efectuaron alegaciones tras serles designada Letrada de oficio.'
SEGUNDO.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación doña Virginia y Doña María Antonieta quienes articulan los siguientes motivos de impugnación:
En primer lugar, que las recurrentes no fueron notificadas de la Resolución número 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018, existiendo únicamente constancia de la notificación a doña Amelia el día 28 de junio de 2019, es decir, diez meses después de la fecha de la resolución, por lo que el aquietamiento a que se refiere el Auto que impugnan, tan solo, puede serle atribuido a aquella.
En segundo lugar, partiendo de que las recurrentes ocupan la vivienda sin título habilitante, se han opuesto al desalojo alegando razones de necesidad y vulnerabilidad y riesgo de exclusión social, consistentes en que la Sra. Virginia tiene como único ingreso el subsidio por desempleo por importe de 14,34 euros/día y la edad de 53 años, por lo que presenta serias dificultades para incorporarse al mercado laboral y la Sra. María Antonieta, por su parte, dispone como único ingreso de una pensión contributiva por desempleo de 490,5 euros mensuales, no encontrándose en condiciones de incorporarse al mercado laboral por estar aquejada de empiema pleural polimicrobiano.
En sustento del presente motivo impugnatorio se remiten a la doctrina que resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo entre otras, en sus recientes Sentencias número 1581/2020, de 23/11/2020 y número 1701/2020, de 10/12/2020,
TERCERO.-La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto impugnado y, a tal efecto, se remite a sus razonamientos y, a mayores, dedica una mención especial a la alegada situación de especial vulnerabilidad y riesgo de exclusión social a las que considera un común denominador en la gran mayoría de ocupantes sin título, como causa para justificar la ocupación de una vivienda pública, citando lo razonado por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo número 630/2017, de 23 de noviembre de 2017 (Rec. 504/2017).
CUARTO.-Para el examen y decisión de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, debemos recordar que el artículo 18.2 de la Constitución Española (CE) garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio: 1.- la existencia de consentimiento del titular; 2.- la presencia de flagrante delito y 3.- la mediación de una resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- nº 160/1991, de 18-07-91).
En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
Desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone, como manifestación de la ejecutoriedad de los actos administrativos y dentro de la potestad de autotutela que deriva de la necesidad de la actuación con arreglo al principio de eficacia ( artículo 103 CE), que 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'.
En síntesis, los presupuestos o requisitos cuya concurrencia debe examinar el Juez competente para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio se pueden resumir en los siguientes:
1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo, al objeto de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985, 160/1991, 76/1992 y 50/1995, FJ5, entre otras). Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985).
2.- Existencia de título ejecutivo idóneo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso, como se dejó dicho más arriba, la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC nº 137/1985, de 17 de noviembre. Así, '... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
Debe diferenciarse, como hace la STC 22/1984, entre el acto que ordena y el acto que ejecuta:
'En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que 'prima facie' se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18CE. El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de ésta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales.'
3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que nuestro ordenamiento jurídico recoge en el artículo 97.2 y de la Ley 39/2015 ya citada, y cuya necesidad ratifica la STC 137/1985, con las excepciones, no obstante, a que hace referencia el ATC 129/1990, en los supuestos en que, por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto.
4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias.
5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida, consecuencia de la obligación de ponderar los intereses, público y privado, para decidir en definitiva es constitucionalmente aceptable el sacrificio de éste último.
QUINTO.-Como hemos expuesto más arriba las recurrentes refieren que no les fue notificada la Resolución número 2968/2018, de 25 de septiembre de 2018 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid sobre recuperación posesoria de la vivienda que ocupan. Lo cierto es que, más allá de consignar tal circunstancia -que no es negada por el Letrado de la Comunidad de Madrid- no esgrime ninguna pretensión asociada a ella. En cualquier caso y toda vez que aquella Resolución deniega la solicitud de acogerse al régimen excepcional de alquiler al amparo de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre formulada por doña Amelia, en puridad no existe obligación legal de notificación a las recurrentes.
El siguiente motivo de impugnación se refiere a la situación de especial vulnerabilidad a la que vincula la procedencia de conceder la autorización de entrada en domicilio solicitada, en atención a la doctrina que el Tribunal Supremo desarrolla en las sentencias más arriba citadas.
Pues bien, es cierto, tal como advierte el Letrado de la Comunidad de Madrid en su impugnación del recurso de apelación, que esta Sala y Sección había conformado un cuerpo uniforme de doctrina respecto a la cuestión de las medidas que la Administración debía adoptar al hacer efectiva la autorización que, eventualmente, se hubiese concedido para la entrada en domicilio cuando en el mismo habitasen, además de adultos, personas menores de edad.
Ahora bien, no debemos desconocer que dicha doctrina ha tenido que variar desde hace algún tiempo con base en la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha elaborado al respecto, en la cual se viene a establecer que la previsión de dichas medidas, en contemplación de la situación en que quedarían menores de edad y personas vulnerables, en general, por la entrada en domicilio cuya autorización se solicita, ha de ser prevista con antelación por el órgano administrativo competente, debiendo además ser comunicadas al órgano jurisdiccional a fin de que éste pueda realizar la oportuna ponderación en el juicio de proporcionalidad sobre la decisión de ejecutar forzosamente el desalojo del domicilio.
Así resulta, entre otras, de lo razonado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2105/2020), en la que sigue, a su vez, lo ya razonado en las anteriores de 23 de noviembre de 2020 (Rec. Cas. 1581/2020) y 10 de diciembre de 2020 (Rec. Cas. 1071/2020) y que transcribimos a continuación,
'I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
'...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
'...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
En la Sentencia de 12 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2118/2020) refiere el Alto Tribunal,
'Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.
Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aún más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo.'
SEXTO.-En el presente caso las circunstancias alegadas por las recurrentes, sin duda, evidencian su precariedad económica, su estado de salud y las dificultades serias para acceder al mercado laboral.
Sin embargo y de los datos que han quedado acreditados apreciamos que, aunque en las cuantías que refieren, las recurrentes no carecen en absoluto de recursos económicos para hacer frente a su propia subsistencia.
A su vez pese a que la Sra. María Antonieta alega estar aquejada de empiema pleural polimicrobiano, nada dice que en el momento en que se dictó el Auto que concede la autorización de entrada en domicilio, el curso de su enfermedad no estuviera estabilizado, como tampoco que precise un tratamiento médico continuado.
Por tanto, si bien debemos reconocer que la situación personal, económica y de salud es dificultosa como lo es, asimismo, el pronóstico de su incorporación al mercado de trabajo, no podemos calificarlas de absoluta y sí exclusivamente de relativa vulnerabilidad. Repárese que en las mismas o similares circunstancias se encuentran otros tantos ocupantes sin título de viviendas públicas y que sirven para justificar su ocupación. Desde la consideración que nos merecen la situación descrita por las recurrentes, sin embargo no podemos concluir que les sea de aplicación la reciente jurisprudencia que invocan.
En definitiva, habiéndose rechazado los motivos de impugnación esgrimidos en esta apelación, debemos desestimar el presente recurso.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Virginia y DOÑA María Antonieta frente al Auto número 171/2020, de 3 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid en procedimiento de autorización de entrada en domicilio número 201/2020, QUE SE CONFIRMA.
2.-Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 1279 21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 1279 21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
