Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1180/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 928/2019 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1180/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 928/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

________________________________________________

En la Ciudad de Málaga, a 20 de mayo de 2021

Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 928/2019, interpuesto por el Procurador Sra. Zea Montero, nombre de CASAS B LIMITED, asistida por el Letrado Sr. Murcia Navas, frente a resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, SALA DE MÁLAGA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 10/12/20 interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía -Sala de Málaga-, dictada el 25/07/19, reclamación 29-00787-2019, Concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

SEGUNDO.- El recurso es admitido con Decreto de 13/01/20 que acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 18/08/20, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir se tenga por impugnada la liquidación hecha por la Administración correspondiente al impuesto del valor añadido de los ejercicios fiscales 2013, 2014, 2015 y 2016, RESOLVIENDO que el importe del IVA a DEVOLVER a que tiene derecho mi representada alcanza la cantidad de cincuenta y nueve mil setecientos cincuenta y un euros y cincuenta y cuatro céntimos (59.751,54€).

Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 4/12/20, donde expone cuanto considera oportuno para pedir resolución por la que,

A) Acogiendo las consideraciones realizadas y si concurriesen alguno de los motivos señalados en el fundamentos segundo de nuestro escrito, declare la inadmisión del recurso,

B) De forma subsidiaria a lo anterior, y acogiendo lo señalado en el resto de fundamentos invocados, desestime la demanda

TERCERO.- En Decreto de 11/12/20 es fijada la cuantía del recurso en indeterminada.

En auto de 22/12/20 es acordado el recibimiento del pleito aprueba, admitidos los medios probatorios que en el mismo consta. Una vez practicados, son puesta de manifiesto a las partes abre trámite de conclusiones, presentadas por la parte recurrente el 19/03/21 y por la recurrida el 19/02/21, quedando los auto pendientes de señalamiento para deliberación votación y fallo en resolución de 30/03/21, teniendo lugar dicho acto ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Tribunal Regional de Andalucía, Sala de Málaga de 25 de julio de 2019 que desestima la reclamación 29- 00787-2019, presentada contra la resolución de la Inspección Regional de la AEAT que desestima la solicitud de devolución del IVA correspondiente a los 4 trimestres de los ejercicios 2013;2014; 2015 y 2016 solicitada en el cuarto trimestre de 2016 por un importe total de 61.193,19 €, por estimar que el peticionario no ha justificado y acreditado, de manera bastante que tales devoluciones vayan referidas a actuaciones relacionadas con el ejercicio de su actividad empresarial (promoción inmobiliaria).

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

- Se dice en la Resolución del TEAC, en el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO, a la pag.2 '... se trata de una CUESTIÓN DE HECHO que debe apreciarse ... en el presente caso ... así como comprobarse si se ha llevado a cabo las gestiones dirigidas a la venta del bien inmueble del que es titular. Aplicando lo anterior al presente caso, es el obligado tributario CASAS B LIMITED le que debe probar que tiene derecho a la deducción de las cuotas del impuesto soportados'

Continúa la Resolución del citado Tribunal, a su pág. 2

'El obligado tributario no ha aportado ningún documento de prueba, más allá de sus propias manifestaciones apoyadas por unos contratos de agencia de venta sin aportar facturas del presunto servicio en ese sentido, que acredite que la vivienda unifamiliar que ha promovido este destinada a su venta.'

Valga aquí lo dicho en nuestro recurso de reposición lo concerniente a la carga de la prueba y lo que dice a este respecto el art. 105 de la LGT. Los DOCS. NUMS. 1 y 2 que acompañan a nuestra Reclamación Económico-Administrativa prueban sobradamente que mi representada tenía puesta en venta su propiedad en varias agencias inmobiliarias; es un hecho incontestable que prueba suficiente y sobradamente que en el momento en que se soportaron las cuotas del impuesto del IVA, mi mandante tenía la vivienda en venta. Prueba de ello es que ya la ha conseguido vender, no sin gran esfuerzo, intermediando en dicha venta tres agencias inmobiliarias como decimos más adelante.

A este respecto hemos de decir lo siguiente:

1º.-No es cierto que mi poderdante no haya aportado ningún documento de prueba: los contratos de agencias son unos contratos válidos, mientras no se declaren su nulidad, son firmados por las dos partes: agencia inmobiliaria y CASAS B LIMITED; tales contratos ni han sido, como hemos dicho declarados nulos, ni han sido anulados, ni tan siquiera cuestionados. Por lo tanto, son documentos que vinculan a ambas partes contratantes, como al final ha quedado demostrado.

2º.- En cuanto a las facturas a la que se refiere el Tribunal por los servicios contratados, es sabido que, en los contratos de Agencia, normalmente, hasta que no se realiza la venta no se cobra la comisión acordada. Siendo así que la vivienda se ha vendido con fecha 21 de febrero de 2020, aportamos las facturas giradas por las agencias inmobiliarias como DOCS NUM UNO, DOS Y TRES.

Por consiguiente, se han de considerar deducibles las cuotas del IVA SOPORTADAS QUE CONSTAN TODAS ELLAS CONSIGNADAS EN LAS DECLARACIONES/OBLIGACIONES del Impuesto sobre el valor añadido por reunir los requisitos subjetivos y formales establecidos reglamentariamente para este impuesto ya que hay y hemos aportado suficientes elementos objetivos de prueba a este expediente de que el destino de la vivienda unifamiliar de mi principal es la actividad de promoción inmobiliaria (venta), hecho que se ha producido.

- EN cuanot al fondo:

1º.-Hacemos valer en esta demanda la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, que ya aportamos como DOC. NUM. 3 de nuestro Recurso ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional y que damos aquí por reproducida.

2º.- Hacemos nuestra la afirmación que hace la resolución recurrida al Fundamento de derecho primero en cuanto a las dos resoluciones, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de marzo del 2000, con referencia a España y la Resolución 1/2000, de 11 de octubre de la Dirección General de Tributos, publicada en el B.O.E, no265 de 4 de noviembre, en cuanto dicen '...que quien realiza la adquisición de bienes o servicios con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, adquiere la condición de empresario o profesional a efectos del impuesto. Habrá, por tanto, de probarse esa intención'. No nos cabe duda de que CASAS B LIMITED se incardina, se encuadra en estas exigencias y contiene todos los requisitos que mencionan las resoluciones citadas. La vivienda ya se ha vendido. Por lo dicho, el art. 111. Dos de la Ley del Impuesto en este supuesto no es aplicable.

3.- Mi mandante es una sociedad mercantil cuyo objeto, ente otros es comprar y construir inmuebles para venderlos y obtener unas ganancias. CASAS B LIMITED construyó esta vivienda con el único objetivo de venderla, de obtener unas ganancias, de lograr un incremento en su actividad empresarial. Por ende, las cuotas de IVA soportado han de ser objeto de deducción en los términos dichos en nuestros escritos. La actuación de mi mandante como empresario ha sido hecha de buena fe.

4º.- El hecho de que mi mandante haya tardado, desde la construcción de la vivienda, una serie de años en conseguir su venta no es óbice, ni por tanto significa que no realizara una actividad empresarial, como es la venta de su vivienda, hecho materializado el pasado mes de enero 2020.

5º.- En cuanto a la intención de CASAS B LIMITED, está clara y demostrada que es la de desarrollar la actividad empresarial de venta de viviendas y ha comenzado con la construcción y promoción de una vivienda unifamiliar llevada a cabo en una de las dos parcelas de su propiedad en la Urbanización La Zagaleta, como así ha quedado demostrado.

Por tanto, las cuotas de IVA soportadas, repetimos, han de ser objeto de deducción.

6º.- No es cierto que no se haya dicho el precio de venta de la vivienda: está recogido en las distintas inmobiliarias donde se ha encargado su venta. Cosa muy distinta es que tal precio no se haya hecho público. Respecto a las visitas hechas a la vivienda por los potenciales compradores, a estos les ampara la Ley de Protección de Datos y habría que obtener su permiso y autorización para difundirlo. Actualmente está vendida, ya se conoce el precio de venta.

7º.- En todos los contratos de agencia firmados por mi mandante con las distintas agencias inmobiliarias, además de ser válidos y eficaces, como hemos dicho, y no han sido declarados nulos ni anulados, se fijan en su clausulado las obligaciones y derechos de cada una de las partes y el resultado final ha sido su venta con el cumplimiento obligacional de las partes.

8º.- Por último, respecto de las pruebas, que dice la resolución del Tribunal Económico, que ha aportado la Administración, en cuanto a que las habitaciones de la vivienda ya vendida están decoradas, demuestra que tanto la Administración Tributaria como el respetado Tribunal desconocen que este tipo de viviendas de lujo se venden con un mínimo de mobiliario y decoración. Por otra parte, resulta claro que mientras que no se ha producido la venta, mi mandante, como propietaria del inmueble, ha tenido hasta entonces que pagar las facturas de suministros mínimos, jardineros, y cualquiera otra que ha sido necesaria para la correcta conservación del inmueble en su estado nuevo, y quien las ha pagado es mi cliente, éste es al quien, amparado en la Ley solicita la devolución de ese IVA soportado, porque es asimismo el propietario promotor quien en el momento de su venta, ha de proceder al ingreso resultante de la inclusión en su declaración trimestral del 10% de IVA repercutido en la misma, como de hecho así ha sido.

Con fecha veintiuno de Febrero de 2020 bajo el protocolo 617 del notario de Marbella D. FILIBERTO CARRILLO DE ALBORNOZ FISAC, se procedió por parte de CASAS b LIMITED a otorgar escritura de COMPRAVENTA de la vivienda propiedad de la aquí apelante, por importe de 3.300.000€ procediendo a reflejar dicha operación en su declaración trimestral de IVA, ingresando al Tesoro Público el importe correspondiente.

Adjuntamos Escritura de Compraventa como DOC NUM CUATRO y Declaración trimestral de IVA 1T 2020 como DOC NUM CINCO. De esta operación caben destacar dos extremos: a) Siendo el precio inicialmente fijado para su venta por los propietarios de 5.900.000€ en 2012, al final, al cabo de 8 años, y por la falta de mercado, se ha visto obligado mi principal por la situación actual del mercado, a vender la vivienda por 3.300.000€ más IVA (10%), es decir por el 44% menos del precio establecido inicialmente.

En la operación han intervenido nada menos que tres inmobiliarias, a saber: KS INVESTMENTS, SA., MELESAINT, S.L. e INMOCONNEX PROPERTY CONSULTING, S.L., prueba contundente de la dificultad de comercializar el inmueble. La intervención de las referidas agencias inmobiliarias, constan fehacientemente tanto en la escritura de compraventa como en las facturas que aportamos.

Adjuntamos como DOC. NUM.SEIS. hoja EXCEL (convertida a PDF para su presentación) con todas las agencias que desde el año 2012, han sido contactadas para llevar a cabo la comercialización y venta de la vivienda.

9º.- Asimismo, destacar que la actuación de la propia Administración Tributaria que aquí deniega la devolución de IVA correspondiente a los ejercicios que se reclaman, no se compadece con la decisión tomada por la misma Administración con fecha 22 de enero de 2020 que bajo el Expediente No 2020ESP0400000026M, la Administración Tributaria procede a la devolución del IVA soportado solicitada por la entidad CASAS B LIMITED correspondiente al ejercicio 2018 por un importe de 18.870,63€ de principal, más 337,24€ de intereses de demora hasta la fecha del acuerdo, más 3,87€ por intereses de demora desde el acuerdo a la devolución, haciendo un importe total de 19.211,74€.

TERCERO.- La defensa de la Administración opone, en síntesis:

- Sobre la posible concurrencia de otras causas de inadmisibilidad.

Al tiempo de formular el presente escrito de contestación a la demanda esta representación no dispone de copia de los escritos de interposición de los correspondientes recursos ni de la documentación que se haya acompañado a los mismos, razón por la cual no puede comprobar dos aspectos rituarios esenciales que deben necesariamente concurrir para que el recurso presentado resulte admisible con arreglo a Derecho.

Y ante la imposibilidad de comprobar tales extremos, en términos de defensa y con carácter eventual y ad cautelam en el presente apartado se vienen a invocar dos posibles causas de inadmisibilidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 69 de la LJCA

En el caso presente, obra incorporado a la demanda el poder para pleitos otorgado por la entidad con fecha 5 de diciembre de 2019 a favor de la Procuradora que presenta la demanda, pero no consta la documentación adicionalmente exigida por el art. 45.2 d) - la acreditativa del cumplimiento de los requisitos en el seno de la entidad para entablar las acciones - que dicha norma impone.

No estando al alcance de esta representación al tiempo de evacuar el presente escrito la posibilidad de comprobar el cumplimiento de ambos requisitos, se procede a invocar dichas posibles causas de inadmisibilidad, de forma eventual y ad cautelam, ya dichas, con el fin de posibilitar su aplicación por parte del Tribunal, si en razón del contenido material de las actuaciones, las mismas o cualquiera de ellas resultare concurrente.

- La cuestión objeto de debate en el presente recurso contencioso es la relativa a la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas por un contribuyente, en función de que tales cuotas y el correspondiente IVA que con ellas le es repercutido lo sea en su condición de destinatario (consumidor) final de los bienes o servicios recibidos o bien en razón de que los mismos estén directamente afectos al ejercicio de una determinada actividad económica, también sujeta a IVA y respecto de la que dicho impuesto debe de actuar de manera neutral.

La cuestión, sencilla en teoría, se torna muy compleja en la práctica pues resulta necesario poder determinar caso a caso y mediante prueba suficiente, de un lado, y como ocurre en el caso presente, la efectiva realización de una determinada actividad económica o profesional. Y, de otro, que los bienes y servicios recibidos están indiscutiblemente afectos a dicha actividad con el fin de conjurar el riesgo de que, so pretexto de la realización de la misma, se deduzcan indebidamente y en su caso se obtenga indebidamente la devolución de las cuotas de IVA soportadas que legalmente le correspondan afrontar, al igual que el resto de contribuyentes, en su condición de consumidor final.

Se trata en definitiva de una cuestión de hecho (del derecho a la deducción primero, de las cuotas previamente soportadas y del derecho a la devolución después) que debe de quedar cumplidamente acreditada en cada caso ante la Administración para evitar que, en virtud del mecanismo de la autoliquidación, se puedan ver erosionadas de forma indebida los presupuestos esenciales de la tributación.

Y en el caso presente, la cuestión se plantea con respecto a la alegada condición empresarial de la entidad recurrente, en cuanto que sociedad dedicada por su objeto social a la promoción inmobiliaria -esto es, a la construcción y venta de inmuebles - pero que en realidad se ha limitado, en la práctica, a la auto-promoción de una vivienda unifamiliar de lujo en la reputada Urbanización La Zagaleta de Benahavís. Lo que, sabido es, resulta plenamente compatible con la fórmula que de ordinario se utiliza para canalizar - sobre todo por parte de ciudadanos extranjeros - sus inversiones inmobiliarias en España y el uso y disfrute de los inmuebles así adquiridos.

Con lo que, en definitiva, resulta que, el hecho de que la propietaria del inmueble en cuestión sea una sociedad (ya sea española o extranjera) no determina, per se, que la misma realice una actividad económica que le dé derecho a deducir primero y a solicitar la devolución, después, en el caso de que finalmente el saldo resulte negativo, de las cuotas por IVA recibidas por los bienes y servicios que le hayan sido prestados por terceros, sino que tal derecho está condicionado a;

(i) La acreditación de la realización efectiva de dicha actividad empresarial, primero.

(ii) A la afectación real y no meramente nominal de los bienes y servicios recibidos al ejercicio de dicha actividad.

Y la cuestión se complica aún un poco más, puesto que, como con acierto señala la resolución del TEARA que se impugna, a partir de la denominada Sentencia Galbafrisa del TJUE del año 2000 y por aplicación del principio de neutralidad del IVA el citado derecho a la deducción y/o devolución se proyecta no sólo solo los bienes y servicios efectivamente recibidos una vez que se inicia el ejercicio de la actividad, sino también en relación con las cuotas recibidas en relación con las operaciones preparatorias y previas al efectivo inicio de la misma.

En este sentido, la resolución del TEARA que se impugna, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo que establecen esa doctrina, nos ofrece dos principios jurídicos básicos a tener en cuenta en la presente cuestión.

De un lado, y con cita de la STS de 31-10-2007, el que:

'...El IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales. Grava todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios que tienen lugar en las diferentes fases de la cadena de producción- comercialización, consiguiéndose a través del mecanismo de las deducciones gravar en cada fase únicamente el valor incorporado en ella.

Por tanto, el mecanismo de la deducción constituye la nota esencial del impuesto...' Y de otro, con relación a lo declarado en dicha sentencia que:

'...Sin embargo, esta regla general sólo puede tenerse en cuenta para quienes realizan la adquisición de bienes y servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de su utilización al desarrollo de su actividad empresarial. Si ello no fuera así, las cuotas soportadas no pueden ser objeto de deducción...'

Se trata, por tanto de una cuestión de prueba, que incumbe en este caso al recurrente por mandato de lo dispuesto en el art. 105.1 de la LGT y que en el caso presente va directamente referido a la prueba, con los citados elementos objetivos, de la intención o propósito - ya desde el inicio - de destinar la construcción al desarrollo de su actividad empresarial, lo que, ya se ha dicho, en el presente supuesto y por tratarse de la autopromoción de una única vivienda unifamiliar, resulta particularmente complejo de demostrar en la práctica, pues tal situación resulta perfectamente compatible con la adquisición de un inmueble en España por parte de una sociedad en beneficio y para el uso y disfrute de sus socios y administradores (en este caso, los Sres. Doña Aurelia y Don Rogelio).

Lo que reclama un especial esfuerzo probatorio por parte de la recurrente, ante la Administración primero, el TEARA después y finalmente ante esa Ilma. Sala que, a juicio de esta representación, en modo alguno concurre en el presente recurso.

- En efecto, con respecto a tal justificación, que recordemos debe de ser adecuada y bastante a las circunstancias de hecho de cada caso, la resolución del TEARA que se impugna, a modo de síntesis de todo lo actuado a lo largo del procedimiento inspector en su fundamento jurídico cuarto señala lo siguiente:

'...A juicio de este Tribunal, la parte interesada, a quien compete la carga de la prueba en base a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , no aporta Prueba suficiente, no admitiendo como tal los documentos aportados (ni ante la oficina gestora ni en esta vía), ni sus alegaciones de que se trata de una entidad promotora que proyecta la promoción y venta de una vivienda unifamiliar aislada, que acredite su condición de empresario con intención de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de una actividad económica que le diera derecho a deducir las cuotas soportadas, ya que no aporta justificación suficiente, tal y como con detalle se le motiva en la liquidaciónm practicada y en la resolución expresa del recurso de reposición, a los cuales nos remitimos por compartirlos, de la relación existente entre las cuotas soportadas y su vinculación con actividad económica alguna, debemos recordar que lo que se exige no es sólo la intención manifestada, como pretende, sino que esta intención debe estar acompañada de datos objetivos y previsiones razonables de que la interesada va a desarrollar una actividad de promoción urbanística y venta (y que estas sean una operación sujeta y no exenta desde el punto de vista del Impuesto sobre el Valor Añadido, para que le diera derecho a deducir las cuotas soportadas), en concreto, pues insiste en ello en esta vía la interesada, los contratos de gestión de venta de la vivienda no se consideran suficientes al tratarse de documentos privados sin efectos frente a terceros, en los que no se dice nada sobre el precio de venta, tampoco se han recogido en el Libro de control de la urbanización las visitas realizadas a la vivienda por los potenciales compradores y por las fundadas dudas manifestadas por la Administración de la veracidad de dichos contratos; y además cabe añadir, que desde la fecha de finalización de la vivienda construida el 28-07- 2012 (página 33 de la escritura de obra nueva de 6-07-2017) hasta la fecha de la presente Resolución tampoco acredita la realización de tal actividad económica. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, en supuestos similares, en sus sentencias de 12-11-2012 ( recurso 828/2008), de 30-7-2015 ( recurso 349/2013 ) y de 30-10-2015 ( recurso 779/2013 ).

A lo expuesto cabe añadir, que en contra de lo que ocurrió en la resolución del T.E.A.C. de 26-01-2017 referente al ejercicio 2012, ahora la Administración sí aporta elementos suficientes para acreditar el uso particular de la citada vivienda, entre los recogidos en la liquidación practicada y en la resolución expresa del recurso de reposición cabe señalar por este Tribunal: las fotografías de la vivienda en la visita de la Inspección de 6-02-2018 (con posterioridad a la Resolución del TEAC) en la que se comprueba todas las habitaciones están decoradas: cuadros, cortinas, alfombras, camas vestidas, cocina con todos sus electrodomésticos; de la repuesta del requerimiento realizado al Club de campo La Zagaleta, tal y como se puede observar en la facturación aportada por el Club de Campo La Zagaleta, los administradores Sres. Rogelio Aurelia hacen uso del Restaurante- Comedor, de forma continuada, con regularidad de forma que no se puede decir que no disponen de las facultades que otorga la titularidad del inmueble y su cesión de usos; y del pago de las cuotas anuales al club de campo La Zagaleta (en dichas facturas aparecen como socios inscritos Sr y Sra Aurelia Rogelio), al cual sólo se puede pertenecer según consta en sus estatutos por ser propietario o tener cedido por el propietario los derechos de uso y disfrute...'

De lo anteriormente trascrito, resulta que el TEARA a juicio de esta representación, da una cumplida y razonada respuesta a todas y cada una de las cuestiones que se plantean por el interesado en el presente procedimiento y respecto de las que la demanda, sin combatirla expresamente, se limita a reiterar sus consideraciones obstativas a la misma ante esa Ilma. Sala, razón por la cual, procede, en aras de la necesaria brevedad, dar por reproducidas las consideraciones realizadas tanto por la Inspección de la AEAT como por el TEARA a efectos de fundamentar la presente oposición, limitándonos a incidir en los aspectos más polémicos - por reiterados en la demanda - como son:

(i) El largo tiempo trascurrido desde la terminación de la obra (en 2012) hasta la enajenación de la misma (que se dice realizada en 2020) circunstancia ésta plenamente compatible con el uso y disfrute, en el interim, de dicho inmueble por parte de las personas físicas beneficiarias de la sociedad recurrente. Posteriormente se habrá de volver sobre esta cuestión.

(ii) La insuficiencia a efectos probatorios de los contratos de encargo de venta que se dicen suscritos con diversas agencias inmobiliarias, por tratarse de documentos privados cuya fuerza probatoria (sobre todo a efectos de la fehaciencia de su fecha) aparece jurídicamente determinada por lo dispuesto en el art. 1.227 del C.C y cuyos datos no aparecen corroborados, como razona el TEARA con el Libro de control de la urbanización sobre las visitas eventualmente realizadas a la vivienda, durante este largo periodo de tiempo, por los potenciales compradores.

(iii) Insiste la actora en invocar, lógicamente a su favor, el contenido de la resolución del TEAC de 26 -01-2017 con relación a la devolución del IVA de 2012. Pero como obra acreditado en las actuaciones (vid ruta D:29007872019 CASAS B LIMITEDDocumentosDOC NUM TRES RESOLUCION ESTIMA TIV A CASAS_4.pdf) dicha resolución resultó estimatoria de la impugnación por apreciar el TEAC que '...la Administración no ha realizado actuaciones suficientes dirigidas a probar la modificación del destino de los bienes y servicios inicialmente asignado por la recurrente...' lo cual, como es de ver, no ocurre en el caso presente en el que el propio TEARA, al abordar esta cuestión, señala con referencia a la Diligencia no 5 de la Inspección, proclama que '...ahora la Administración sí aporta elementos suficientes para acreditar el uso particular de la citada vivienda...'.

En la misma línea, en dicha diligencia por parte de la actuaria se hace expresamente constar que;

Y otro tanto ocurre con la invocación que se hace respecto de la decisión al parecer posteriormente adoptada con respecto de la devolución del IVA de 2018 por cuantía de 19.211,74 € según se afirma en la demanda y que por ir referido a otro ejercicio, no afecta a la legalidad y fundamentación de la resolución aquí recurrida.

(iv) Y finalmente, el recurrente elude, a nuestro juicio, a todo lo relativo a las acreditaciones obtenidas por la AEAT y reseñadas por el TEARA en relación con la situación material de la vivienda y las concretas circunstancias predicables de los beneficiarios de la sociedad con relación a la misma que han sido expresamente comprobadas durante el procedimiento de inspección y que se reseñan en la resolución como son:

1º.- El hecho de la vivienda se encuentre en todo momento, a partir de su terminación, en condiciones de ser utilizada, habitada y usada por los beneficiarios de la sociedad (no olvidemos que se trata de una vivienda destinada a la estancia ocasional de sus moradores en lo que se conoce como turismo residencial) a lo que objeta únicamente que este tipo de viviendas se suelen vender con muebles.

2º.- El hecho de que los beneficiarios de la sociedad (los Srs. Aurelia Rogelio) resulten como personas físicas usuarios habituales y regulares del comedor de la urbanización así como de las instalaciones del Club de Campo La Zagaleta lo que implica el ejercicio efectivo y material de su condición de propietarios o al menos usuarios de pleno de derecho, del referido inmueble.

Directamente relacionado con esta última cuestión debe de aludirse al dato objetivo obrante en el expediente administrativo remitido de que junto con el acta que deniega la devolución por IVA que se impugna, por parte de la Inspección de la AEAT se levantaron otras dos actas, suscritas en disconformidad y que no consta que hayan sido recurridas, una por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2013/2014 y 2015 de la entidad y otra por la falta de retenciones en el Impuesto de la Renta de No Residentes por los ejercicios 2013 a 2016 en las que, en ambos casos, el presupuesto de hecho para su regularización es el mismo. A saber:

Todo ello en lógica coherencia y en cumplida conexión con lo razonado en el caso presente a efectos de la denegación de la devolución del IV A que aquí se impugna.

- Tratándose la cuestión objeto de la presente litis de una pura cuestión de hecho, ya se ha dicho, y en la que, por las específicas circunstancias materiales que concurren la resolución denegatoria de la Administración se basa en la falta de justificación bastante, ex art. 105.1 de la LGT de la vinculación del inmueble (por tratarse de una pura y simple, aunque de lujo, vivienda unifamiliar) exclusivamente al ejercicio de la actividad de promoción inmobiliaria - aunque posteriormente en 2020 haya sido vendido - por parte del peticionario, así como la compatibilidad de dicha finalidad, en el interim, con el uso y disfrute de la misma - 'estar a disposición' es la concreta expresión que utiliza la Inspección de Tributos - de las personas físicas beneficiarios finales de la mercantil recurrente, así como la falta de acreditación de la afectación de dicho IVA al ejercicio de dicha actividad, se debe de hacer una pequeña alusión a la, a juicio de esta representación, improcedente solicitud de prueba pericial que el recurrente efectúa en su escrito de demanda y consistente en la aportación y posterior ratificación en sede judicial del informe de parte elaborado por el Arquitecto Técnico D. Carlos Francisco, ya obrante en el expediente administrativo remitido y que, según la actora 'dictamina que la vivienda siempre ha estado deshabitada' por entender que tal cuestión, que es una pura y simple afirmación fáctica, ontológicamente no puede ser objeto ni materia de pericia de acuerdo con las normas que regulan la práctica de dicha prueba en nuestro Derecho.

En efecto y no siendo intención ni voluntad de esta representación el limitar el derecho de defensa de las partes y dentro de éste el derecho a proponer y practicar la prueba que se estime conveniente en defensa de su legítimo interés, sí lo es el procurar el control jurisdiccional de tales solicitudes para procurar que las mismas se ajusten a su verdadera naturaleza y finalidad con arreglo a lo establecido en nuestro Ordenamiento.

Y en el caso presente, resulta evidente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 335 de la LEC, la prueba pericial procede '...cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...' y, en nuestro caso, el determinar si la vivienda ha estado siempre o no deshabitada, como de contrario se afirma, es una pura cuestión de hecho, de conocimiento directo o material que no precisa, ni permite, por las concretas circunstancias concurrentes, ningún tipo de pericia de ninguna clase, pues para ello no se precisa ningún tipo de conocimiento especial, propio de ningún experto, sino que se trata de un dato o bien se conoce de manera directa, o no.

Por ello procede opone esta objeción jurídica con el fin de conjurar el riesgo de convertir lo que en puridad no es más que una prueba documental de parte, y fabricada ad hoc para la presente reclamación, en una prueba pericial jurídicamente improcedente, por la mera solicitud, a nuestro juicio extralimitada, de la parte.

Por cierto, que un mero examen de dicho documento y más concretamente de las fotografías que se acompañan al mismo pone de relieve, amén del completo equipamiento de la vivienda para su uso y disfrute inmediato, otras circunstancias cuanto menos singulares y llamativas, como es a juicio de esta representación, el que los laterales de la chimenea del salón aparezcan repletos de leña en condiciones de ser usada, lo que dada las características de este tipo de material (orgánico, que produce residuos y alberga y cobija todo tipo de insectos) no parece racionalmente que haya sido acopiado para una intención puramente testimonial y decorativa, sino más bien para su uso inmediato cuando las circunstancias meteorológicas, a juicio de sus ocupantes, lo requiera.

CUARTO.- La Administración recurrida opone en su contestación la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad social de recurrir.

La parte recurrente ni en escrito a aparte ni en sus conclusiones hace referencia a la cuestión.

Consta en autos que en diligencia 16/12/19 es acordado requerir a la recurrente de subsnación para la presentación del particular de los estatutos para acordar el ejercicio de acciones judiciales (45.2.d)) estatudos socisles, y otros.

El escrito de 8 enero 2002 la parte recurrente manifiesta que atendiendo al requerimiento efectuado mediante Diligencia de fecha 16 de Diciembre, venimos a aportar Poder y acuerdo del órgano administrativo de la Sociedad actuante. Es aportado:

Escritura de poder de la Procuradora actuante, y Escrito de doña Aurelia y don Rogelio en calidad de administradores solidarios de la sociedad recurrente, autorizando el ejercicio de acciones contra la resolución del TEARA aquí recurrida, señalando que lo hacen en virtud de las facultades conferidas por lo estatutos sociales de la empresarial.

Los estatutos sociales no han sido aportados a los autos, por lo que el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente, pero tal omisión puede ser suplida mediante la inserción en el acta notarial de apoderamiento de las estipulaciones de los estatutos que atribuyen esta facultad al poderdante, que en autos no existe. Ahora bien, la mera manifestación del Notario de que los administradores sociales ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( Sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008 , y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 , 13 de Noviembre de 2012 R.C 6055/2010.

Por otra parte, la STS 337/18 del 05 de marzo de 2018, Recurso: 3170/2016, sobre la necesidad que conste en autos la voluntad social de recurrir, haciendo una compilación de jurisprudencia, dice:

1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011 (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]'.

No son de apreciar, por lo tanto, las infracciones que se denuncian en este motivo, incluido el art. 24CE , pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional, aunque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal ( Ss TC 173/2004 , de 18 de octubre; 52/2007, de 12 de marzo ; 119/2008, de 13 de octubre ).

Como señala, entre otras, la STS 3665/2014, de 12 de septiembre de 2014, Recurso: 1480/2012, al desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte recurrente contra el Auto que inadmitió su recurso c-a en la instancia por no quedar acreditado la existencia del acuerdo expreso de la entidad mercantil actora para iniciar el proceso, la jurisprudencia ya asentada y consolidada, a través de la STS (Pleno) de 05/11/2008 (RC nº 4755/2005), en relación con la interpretación del artículo 45.2.d) LJCA: cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente que acredite haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a que corresponda, o bien el documento que, además de acreditar la representación con la que actúa el compareciente, incorpore en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo; el artículo 45.3LJCA impone al órgano judicial el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia; pero si el defecto de falta de legitimación ad processum ha sido denunciado por alguna de las partes, no es necesario un requerimiento expreso de subsanación si la parte ha tenido la posibilidad procesal de subsanarlo, de modo que el artículo 138LJCA diferencia dos situaciones: que sea el propio órgano judicial el que de oficio aprecie la existencia de ese defecto subsanable, en cuyo caso necesariamente ha de otorgar un plazo de 10 días para subsanar; y que el defecto se alegue por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso la que se halle en ese supuesto podrá subsanar en 10 días.

Sobre la posibilidad de subsanación dice la STS 206/2018 del 12 de febrero de 2018, Recurso: 63/2017, en su FD 5º

'No podemos ir más allá de esta declaración por cuanto, pese a las manifestaciones de la ahora recurrente (antes codemandada), no nos queda constancia de un fehaciente requerimiento de subsanación con reclamación expresa de los Estatutos de la Comunidad de Regantes; y, en consecuencia, estimado el recurso de casación hemos de ordenar retrotraer las actuaciones hasta el momento, anterior a la sentencia, en que se lleve a cabo dicho requerimiento.

Nos mueve a ello el que la Sala acusara recibo de tal planteamiento de la codemandada, y remitiera su resolución a la sentencia final, cosa que luego no hizo, ni de forma expresa ni implícita. E, igualmente, nos mueve también a ello el ---en principio--- tratamiento procesal diferente seguido en el Recurso Contencioso-administrativo 99/2013, seguido entre las mismas partes, y que, al parecer, aún no ha sido resuelto.

Como quiera que no contamos con los datos precisos para resolver sobre la legitimación de la demandante en la instancia, y, por otra parte, nos quedan dudas sobre el requerimiento de subsanación llevado a cabo por la Sala de instancia, nos vemos obligados a la ordenar la expresada retroacción de las actuaciones con la expresada doble finalidad: subsanación expresa y posterior resolución, igualmente expresa.

Nuestra doctrina al respecto, sobre este particular, la hemos sintetizado, entre otras muchas, en la STS 1213/2017, de 11 de julio (RC 215/2016 ), en la que hemos reiterado lo antes dicho en la STS de 20 de julio de 2016 (RC 3078/2015 ):

'4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )]'.

Es evidente que, el de autos, es un supuesto del número 1 del artículo 138 de la LRJCA , por cuanto fue la codemandada (ahora recurrente) la que puso de manifiesto la posible causa de inadmisibilidad, y ello implicaría, según la doctrina que hemos expuesto, la innecesariedad del requerimiento de subsanación. Más, ante la posibilidad de que, de la falta de requerimiento de subsanación, 'pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ', como dice la jurisprudencia citada, debemos proceder a decidir sobre su procedencia, dada, además, la divergente actuación de la Sala en un supuesto paralelo y similar seguido entre las mismas partes y cuyo desenlace desconocemos''.

En definitiva, no constando en autos los estatutos sociales, no puede determinarse si la autorización para ejercer acciones aportada es correcta, y opuesto por la parte demanda el defecto de ausencia de voluntad social de recurrir, sin que la recurrente nada haya alegado, sin necesidad de requerimiento de subsanación, debe inadmitirse el recurso.

QUINTO.- La inadmisión del recurso implica la condena en costas a la parte recurrente, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Inadmitir el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de CASAS B LIMITED.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos/a. Sres/a. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.