Sentencia Administrativo Nº 1187/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2010 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Recurso número 254/2.010

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 1187/2.014

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

________________________________

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 254/2.010 interpuesto por la entidad Arenal de Parcent S.L., representada por el Procurador Don José Ramón Castelló Navarro y defendida por el Letrado Don José María Baño León, contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio, Medio Ambiente y Paisaje de 28 de septiembre de 2.011 - del recurso de alzada que había formulado contra Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de fecha 28 de octubre de 2.009 que denegaba la aprobación definitiva de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'La Solana' de Parcent (Alicante); habiendo sido parte, como demandadas, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que estimase el recurso y:

a) Declarase la nulidad del Acuerdo y Resolución impugnados; y

b) Subsidiariamente respecto de lo anterior, declarase la nulidad de la resolución impugnada en cuanto no contempla su derecho al reintegro de los gastos que ha originado la redacción de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'La Solana', reconociendo como situación jurídica individualizada de 'Arenal de Parcent S.L.' su derecho a percibir una indemnización de 253.803,70 euros a cargo del Ayuntamiento de Parcent, más los intereses que devengue dicha cantidad, calculados en la forma previasta en la Ley 3/2004 de 25 de diciembre hasta el completo pago.

Segundo.El Abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso en cuanto a la pretensión indemnizatoria y se desestimase en todo lo demás, con todos los pronunciamientos favorables, incluida la condena en costas a la parte actora si la Sala estima la existencia de mala fe o temeridad en su actuación procesal.

Tercero.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen de conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto.Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de 2.014, habiendo tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripción legales.

Fundamentos

Primero.El Acuerdo y la Resolución impugnadas en el proceso deniegan la aprobación definitiva de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'La Solana' de Parcent (Alicante) en base, esencialmente, a tres causas:

1º. Vulneración del artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2.001 de 1 de julio) al existir un informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar que tiene carácter vinculante.

2º. La consideración de suelo forestal de parte del suelo incluido en el Sector según consta en el Informe de la Sección Forestal del Servicio Territorial de Medio Ambiente y del Técnico de Protección de Especies.

3º. La existencia de informes sectoriales - singularmente el emitido por la Diputación Provincial de Alicante con fecha 27 de junio de 2.008 - referente a la conexión de la actuación urbanística con la CV-720 prevista través de una glorieta; y cuyo informe entiende que debe completarse con un acondicionamiento de dicha vía provincial en el tramo comprendido entre el acceso a la actuación urbanística y el cruce de la CV-720 con la CV-715.

La parte actora sustenta la pretensión que, con carácter principal, deduce en la demanda - referente a que se declare la nulidad del Acuerdo y Resolución impugnados - en los siguientes motivos:

1º. Que el Informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar no tiene carácter vinculante pudiendo ser fiscalizado por el Tribunal; y consta acreditado - a través de los Informes acompañados al escrito de demanda y frente a lo concluido en dicho Informe - la suficiencia de recursos hídricos que éste niega, lo que es determinante de que no quepa denegar la aprobación de la Homologación y Plan Parcial impugnado en base al citado Informe de la Confederación Hidrógrafica.

2º. Que los terrenos incluidos en el Sector no tienen la consideración de suelo forestal como consta acreditado a través de Informe Pericial acompañado al escrito de demanda y por las razones que se expresan en éste; y ello impide denegar la aprobación de los citados Homologación y Plan Parcial por tal causa.

3º. Que, en lo que afecta al Informe desfavorable de la Fiputación Provincial de fecha 27 de junio de 2.008 ha sido sustituido por otro favorable de fecha 9 de mayo de 2.011 en el que únicamente se condiciona para la aceptación de la solución planteada en la intersección entre la CV-720 y la CV-715 a la aprobación de la misma por la Conselleria de Infraestructuras y Transporte.

Segundo.A efectos de resolver acerca del primero de los motivos del recurso resulta obligado comenzar por el análisis por el artículo 25.4 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001). En su redacción original, este precepto establecía lo siguiente:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

El informe se entenderá favorable si no se emite en el plazo indicado. Igual norma será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica'.

Ahora bien, el artículo fue modificado por Ley 11/2005, de 22 de junio, quedando redactado en los siguientes términos:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica'.

Debiéndose tener en cuenta que en el ínterin se aprobó la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, cuya disposición adicional segunda, apartado 4 º, establece lo siguiente:

'La Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales '.

Norma, esta última, cuya aplicabilidad al urbanismo valenciano fue expresamente asumida por el legislador de esta Comunidad Autónoma, mediante la Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, que en su artículo 83.2 (en su redacción aplicable, anterior a su reforma en 2010) establece que el órgano administrativo que promueva la redacción de los planes generales deberá someterlos a ' informes de los distintos Departamentos y órganos competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias ', y en el apartado siguiente, 3º, añade que ' en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la Administración general del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos serán los establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública , o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable '.

Ha de tenerse en cuenta, en fin, el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, que en su redacción inicial, vigente hasta su modificación por obra de la disposición adicional 8ª de la Ley autonómica 16/2005, establecía en su párrafo 1º que 'la implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe favorable del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados', añadiendo en el párrafo 2º que 'el informe previo deberá emitirse en el plazo de tres meses, transcurridos los cuales sin que el organismo de cuenca se hubiera pronunciado al respecto se entenderá otorgado en sentido favorable' (la modificación de 2005 suprimió la expresión 'favorable' del primer párrafo y modificó el párrafo 2º, que quedó redactado en los siguientes términos: 'Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia').

En una contemplación conjunta de este sistema normativo, podemos extraer -siguiendo las Sentencias de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de abril y 25 de septiembre de 2012 - las siguientes apreciaciones:

1ª. No cabe aducir que mientras no se apruebe el desarrollo reglamentario al que se refiere, ab initio, el artículo 25.4 de la Ley de Aguas , no hay obligación de requerir el informe ahí contemplado en casos como el presente.

Tal objeción (la necesidad de un desarrollo reglamentario para que la Ley adquiera operatividad en este punto) podría ser predicable dialécticamente de otros supuestos, pero no de los que ya están descritos e individualizados de forma suficiente en la norma legal; y desde luego tal objeción no puede sostenerse respecto del supuesto específico que examinamos, toda vez que la referencia del precepto legal a la necesidad de emitir el informe estatal sobre suficiencia de recursos respecto de los planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales ' que comporten nuevas demandas de recursos hídricos ' es tan precisa, clara y rotunda que adquiere plena virtualidad por sí misma en cuanto impone la necesidad de solicitar y obtener tal informe, y por eso mismo hace innecesaria y superflua una concreta previsión reglamentaria de desarrollo de la Ley que especifique la necesidad de informe respecto de tales planes.

Por lo demás, la exigibilidad del informe para estos supuestos de planes que comporten un incremento del consumo de agua viene dada en todo caso por el artículo 19.2 de la Ley autonómica 4/2004, que ya desde su redacción inicial, y también tras su reforma de 2005, lo exige en términos tajantes (la reforma de 2005 afectó a otros aspectos pero no al de la propia exigibilidad del informe, sin que el mismo pueda ser sustituido por el de las llamadas 'entidades colaboradoras autorizadas'.

2ª. No cabe tampoco aducir que la disposición adicional segunda, apartado 4º, de la Ley 13/2003 , por su contenido y ubicación sistemática, se refiere únicamente a las obras públicas reguladas en dicha Ley, de manera que no pueda aplicarse al procedimiento de aprobación de planes urbanísticos.

Es verdad que la Ley 13/2003 tiene por objeto la regulación del contrato de concesión de obra pública; y es también verdad que la exposición de motivos de la Ley se refiere a esta disposición adicional (junto con la siguiente, 3ª) en los siguientes términos: ' las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principiosy modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes '; pareciendo indicar que su ámbito de operatividad se restringe a la obra pública de interés general y no a cualesquiera supuestos de concurrencia de competencias estatales, autonómicas y locales. Ahora bien, aun cuando eso puede predicarse de la adicional 2ª en sus demás apartados, y también de la adicional 3ª, diferentemente, el apartado cuarto de esta adicional 2ª, que es el que realmente interesa, tal y como está redactado, no tiene por qué entenderse restringido al estricto ámbito de las obras públicas de interés general y de competencia estatal ( ex art. 149.1.24 CE ), desde el momento que el mismo, a diferencia de los anteriores, se extiende genéricamente a cualesquiera procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales; competencias que no se ciñen al reducido ámbito de las obras públicas de interés general.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la adicional segunda tan citada se intitula ' colaboración y coordinación entre Administraciones públicas ', con una dicción que por su amplitud proporciona sustento a la interpretación amplia del apartado 4º. Además, esta interpretación responde a un orden de lógica con sólido respaldo constitucional. Como afirma la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008 ) respecto al defecto de la exigencia de un informe del Ministerio de Fomento que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicación: « La ordenación territorial y urbanística es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido »; añadiendo en esa misma sentencia que aun cuando es cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo ( ex artículo 148.1.3 de la Constitución ), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución ó la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.

Sobre esta base las Sentencias de la mencionada Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 y 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 y 2672/2010 ) afirman que en estos y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin, diversas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio.

Es el caso, también, del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la disposición adicional primera de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y actualmente en la disposición adicional 2ª del vigente texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que 'en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado.... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad' (fundamento jurídico 48º).

Del mismo modo, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998,en su art. 44.3 , exigió a los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que recabasen un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente. En similares términos se mueve la posterior Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, en su artículo 26.2 .

Otro ejemplo nos lo da la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio. Esta Ley hace especial hincapié en la necesidad de coordinación de los planes de carreteras del Estado con los planes autonómicos o locales, con la finalidad de que se garantice la unidad del sistema de comunicaciones y se armonicen los intereses públicos afectados. Se prevé, en este sentido, que una vez acordada la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a carreteras estatales, el órgano competente para otorgar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento, para que emita, en el plazo de un mes, y con carácter vinculante, informe comprensivo de las sugerencias que estime conveniente (artículo 10).

Cabe citar, asimismo, como otro ejemplo de prevalencia de la legislación sectorial estatal frente a la competencia autonómica de urbanismo y ordenación del territorio, el caso de las infraestructuras aeroportuarias, regulado en el Real Decreto 2591/1998, de 4 diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. Esta normativa ha establecido la necesidad de que los aeropuertos de interés general y su zona de servicio sean calificados como sistema general aeroportuario en los planes generales o instrumentos equivalentes de ordenación urbana, los cuales no podrán incluir determinación alguna que interfiera o perturbe el ejercicio de las competencias estatales sobre los aeropuertos calificados de interés general. A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2007 (sobre la Ley balear de directrices de ordenación territorial) ha hecho un clarificador resumen de la regulación de la concurrencia de competencias en este peculiar ámbito, en los siguientes términos:

'resulta constitucionalmente admisible que el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial entre las que sin duda se encuentra la relativa a los aeropuertos de interés general, pueda condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio y del litoral siempre que la competencia se ejerza de manera legítima sin limitar más de lo necesario la competencia autonómica. Es evidente, además, que dicho condicionamiento deberá tener en cuenta los resultados de la aplicación de los mecanismos de cooperación normativamente establecidos para la articulación de la planificación y ejecución de las obras públicas estatales con las competencias de otras Administraciones públicas sobre ordenación territorial y urbanística. En este caso, tales mecanismos se prevén en el Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, de ordenación de los aeropuertos de interés general y su zona de servicio, norma que establece el tipo de actuaciones que ha de llevar a cabo el Estado en relación a ese tipo de infraestructuras y cuyo art. 5.3 determina que los planes directores de los aeropuertos de interés general, aprobados por el Ministro de Fomento, «serán informados por las Administraciones Públicas afectadas por la delimitación de la zona de servicio del aeropuerto que ostenten competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo». En consecuencia, previa la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados por ese situación de concurrencia competencial a través de los mecanismos de cooperación y concertación que se estimen procedentes para hacer compatibles los planes y proyectos del Estado con la ordenación del territorio establecida por la Comunidad Autónoma, serían, en su caso, las decisiones estatales relativas a los aeropuertos de interés general las que deban ser incorporadas a los instrumentos de ordenación territorial y no estos instrumentos los que condicionen estas decisiones estatales de modo tal que impidan su ejercicio'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable a la disposición adicional 2ª, apartado 4º, de la Ley 13/2003 , que se limita a establecer un mecanismo de conciliación y armonización de las competencias concurrentes (resalta el precepto que los informes estatales se emitirán 'tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada'), previendo, no obstante, que, de no resultar fructíferos esos intentos de composición, habrá de prevalecer el título competencial estatal afectado por el desarrollo urbanístico pretendido, aunque única y exclusivamente en cuanto concierne a ' la preservación de las competencias del Estado ', que no respecto de otros ámbitos o materias.

En cualquier caso, la cuestión queda despejada desde el momento que el propio legislador valenciano ha dejado sentada con carácter general la aplicación de este precepto a la ordenación urbanística de la Comunidad autónoma. No cabe sostener - como pretende el Letrado de la Generalidad Valenciana- que el artículo 83.2 de la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, cuando se remite a la tan citada disposición adicional 2ª, 4º, de la Ley 13 /2003, lo hace sólo en cuanto afecta a las concesiones de obras públicas estatales. Al contrario, el tenor de este artículo 83.2 es claro en cuanto abarca con amplitud a los diversos campos y distintas competencias en que se desenvuelve la acción administrativa estatal, sin que haya base para defender una interpretación tan reduccionista como aquel pretende.

3ª. El informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2ª de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana .

Al hilo de estas consideraciones y siguiendo de nuevo las citadas sentencias, así como otras posteriores, obligado resulta reiterar la reflexión que en las mismas se contiene. No cabe ignorar que el artículo 15.3 del texto refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (que recoge el artículo 15.3 a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , de suelo estatal), no caracteriza el informe sobre suficiencia de recursos hídricos como 'vinculante' sino como 'determinante', admitiendo la posibilidad de disentir del mismo por más que de forma expresamente motivada. Establece este precepto lo siguiente:

' 3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

...

Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada '.

Se debe matizar que este precepto de la Ley del suelo estatal de 2007 no es de aplicación, ratione temporis, al caso que ahora nos ocupa, en que se impugna un instrumento de planeamiento aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley; y además, en este caso, el carácter vinculante del informe resulta, como hemos explicado, de la propia legislación autonómica valenciana.

De cualquier forma, en relación con ese carácter 'determinante', que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, se ha de decir:

1º) Que partiendo de la base de que determinar es 'fijar los términos de algo', si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras de la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación num. 771/2006 ), se trata de informes ' necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes '. Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo; y

2º) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso) y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues no está en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.

Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 de la Ley de Suelo estatal concuerda con la precitada disposición adicional 2ª, 4ª, de la Ley estatal 13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a sentar, en definitiva, y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinante sino incluso vinculante del informe estatal, por más que no en todos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado.

Se señala también en las citadas sentencias que en relación con la intervención de las denominadas 'entidades colaboradoras autorizadas', surge el problema, de que el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, ya desde su inicial redacción (no modificada en el punto que a continuación se desarrolla por la reforma posterior del precepto), establece que habrá que requerir informe sobre disponibilidad de recursos hídricos del organismo de cuenca competente 'o entidad colaboradora autorizada para el suministro'. Este concreto inciso parece decir que el informe del organismo de cuenca puede ser sustituido por el de esa -sic- 'entidad colaboradora autorizada para el suministro', de forma que quede al albur de la discrecionalidad del órgano de tramitación del plan acudir al organismo de cuenca o a esa entidad colaboradora.

Pues bien, si esa hubiese sido la intención del legislador autonómico (y, desde luego, ello podría sostenerse a tenor de la dicción del precepto), estaríamos ante una regulación claramente inconstitucional en cuanto que, con menoscabo de la competencia estatal, pretende soslayar la clara y tajante dicción del artículo 25.4 de la Ley de Aguas , en relación con la disposición adicional 2 ª, 4º, de la también estatal Ley 13/2003 , que no ha contemplado la posibilidad de que el informe de la Confederación Hidrográfica pueda verse sustituido por el de esas 'entidades colaboradoras', que no tienen la posición institucional ni la competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la visión panorámica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones. Obvio es que el legislador autonómico carece de competencia para regular, en contraposición con la normativa estatal, aspectos sustantivos estrechamente relacionados con la gestión del dominio público hidráulico en las cuencas que excedan del ámbito territorial de una sola Comunidad autónoma ( art. 149.1.22 CE ).

La consecuencia lógica y jurídica de cuanto se acaba de apuntar sería el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ese inciso, dado que la Administración demandada se aferra precisamente a él para justificar en su Acuerdo la legalidad del Plan impugnado, desde el momento que, aun consciente de que no se había recabado en tiempo y forma el informe del Organismo de Cuenca, acudió al informe favorable la empresa sedicentemente titular del suministro de agua a la localidad para justifica la legalidad de su decisión.

Sin embargo, en las Sentencias de la Seción 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de abril y 25 de septiembre de 2012 se dice que no es necesario llegar a este extremo, dado que, situado este precepto en el bloque normativo en el que se inserta, ha de concluirse que ese inciso carece de toda operatividad al haber sido desplazado por la legislación estatal y por la propia legislación autonómica, hasta el punto de poder considerarse implícitamente derogado ya antes de la aprobación del instrumento de planeamiento ahora examinado.

Se apunta, en efecto, en dichas sentencias que la ley urbanística valenciana de 2005, en su artículo 83.2 (en su redacción anterior a su reforma en 2010) establece que el órgano administrativo que promueva la redacción de los planes generales deberá someterlos a ' informes de los distintos Departamentos y órganos competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias ', y en el apartado siguiente, 3º, añade que ' en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la Administración general del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos serán los establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública , o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable '. Es evidente que tanto por tratarse de una ley posterior como por la propia especificidad de su contenido y de la remisión que contiene, esta Ley deja sin efecto que el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004 permita sustituir el informe del Organismo de cuenca por el de esas denominadas empresas colaboradoras.

Por lo demás, el bloque normativo antes transcrito establece que el informe de la Confederación Hidrográfica ha de versar sobre el aprovechamiento y disponibilidad de los recursos hídricos, y esa disponibilidad no puede verse circunscrita a la mera existencia física del recurso, sino también a su disponibilidad jurídica, pues cuando se trata de verificar si existe o no agua para el desarrollo urbanístico pretendido, de nada sirve constatar que la hay si luego resulta que no es jurídicamente viable su obtención y aprovechamiento para el fin propuesto. En definitiva, el ámbito competencial de las Confederaciones Hidrográficas se extiende con toda legitimidad no sólo a la constatación técnica de la existencia del recurso sino también a la ordenación jurídica de los títulos de aprovechamiento (de su obtención, disponibilidad y compatibilidad), y ambas cuestiones pueden y deben ser contempladas de forma inescindible, conjunta y armónica, cuando se trata de formar criterio sobre la disponibilidad de agua para la ordenación urbanística proyectada, de manera que no cabe atribuir carácter vinculante a una pero no a la otra.

Tercero.Siendo evidente que en el presente caso no se obtuvo el informe favorable de la Confederación Hidrográfica, resulta conclusión obligada rechazar el primero de los motivo formulados por la parte demandante.

Cuarto.Aunque el rechazo del primero de los motivos del recurso bastaría para desestimar el recurso sin necesidad de analizar el resto de los articulados por la parte actora, resulta preciso, al objeto de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por aquélla, resolver sobre las mismas.

Quinto.En lo que afecta al segundo de los motivos del recurso el Acuerdo y Resolución impugnadas basan su afirmación referente a que en los terrenos comprendidos en el ámbito del Plan Parcial existe suelo forestal en Informes obrantes en el expediente; y así, como recuerda el Abogado de la Generalidad en el escrito de contestación a la demanda, deben considerarse:

1) El Anexo IV del Estudio de Integración Paisajística (folio 2 del expediente administrativo) en el que constan distintas fotografías en la que se aprecia los terrenos forestales ubicados en parte del Sector.

2) El citado Estudio de Integración Paisajística en cuya página 11 se expresa lo siguiente:

'... en cuanto a la vegetación cabe destacar, entre otras, la presencia de algunos pies aislados de carrasca que presentan un valor singular en cuanto que a los carrascales representan la vegetación potencial de la zona. Esta especie se encuentra incluida en el anexo III de la Orden de 20 de diciembre de 1985 de la Conselleria de Agricultura y Pesca, sobre Protección de Especies Endémicas o Amenazadas, por lo que queda sometida a autorización previa la tala o desenraizamiento de dicha especie ...';

y en su página 12 añade al analizar las consecuencias de no realizarse el proyecto que 'la mejor opción si sólo se tuvieran en cuenta los factores bióticos del medio sería destinar la zona a uso forestal adoptando medidas que favorezcan la revegetación del área ...'.

3) En el Informe del Técnico Forestal emitido a partir de la Cartografía obrante en la Conselleria (folios 344 ss. del expediente administrativo) se señala:

'De acuerdo con la cartografía disponible por la Conselleria se aprecia que la mayor parte del sector se sitúa en terrenos forestales, algunos de ellos ha sufrido un incendio forestal, como se aprecia en la ortofoto del año 2.002. Este incendio se produjo entre los años 1.997 y 2002. No está registrado en la cartografía de incendios forestales de esta Conselleria. El ámbito del sector se ubica al sur del Tossal de la Solana sobre terrenos abancalados que, parte de ellos, debido a su abandono han pasado a ser colonizados por vegetación arbórea, arbustiva, de matorral o herbácea de origen natural. Estos terrenos, tal como establece la Ley 3/1993 Forestal de la Comunidad Valenciana, son terrenos forestales ... Se trata de terrenos forestales con un peligro de erosión potencial calificada como alta ¿40=100 m/ha/año.'

Y el citado Informe establece las siguientes conclusiones:

(1) 'existen terrenos forestales incluidos dentro de este Sector que tienen simultáneamente la condición de urbanizables sin programa aprobado y de forestales'

(2) 'se trata de terrenos forestales con un riesgo de erosión potencial muy alto por lo que acuerdo con el art. 4.1.f de la Ley 10/2004 de Suelo No Urbanizale , les corresponde la consideración de suelo no urbanizable protegido'

(3) 'Dentro del ámbito del sector se pueden distinguir dos zonas. Una de ellas situada a pie de Tossal y delimitada por camino de tierra que cruza el Sector de este a oeste y otra el resto del sector. La primera entiendo que tiene una clara vocación forestal y por tanto en ella el Proyecto es contrario al mantenimiento de la vocación y uso forestal de los terrenos forestales afectados. La ejecución del Plan supondría la desaparición de funciones y valores amparados por la Ley 3/1993 por la que se informa desfavorablemente. Además en esta zona existen terrenos que sufrieron un incendio forestal entre los años 1997 y 2002 que en virtud de la Ley 43/2003 de Montes, queda prohibido el cambio de uso forestal durante 30 años. Asimismo deberán atender a lo establecido en la Ley 3/1993 Forestal de la Comunidad Valenciana a este respecto (art.59 )'.

4) En el Informe emitido por los Técnicos de la Sección Forestal al recurso de alzada formulado por la parte demandante se expone:

'Aún cuando, efectivamente, al camino al que hace referencia el Informe anterior se encuentra asfaltado, ello no influye en la condición de terreno forestal de la superficie incluida dentro del ámbito del sector, así como tampoco en inguna de las demás consideraciones formuladas en el mismo. El riesgo de erosión viene acreditado por la Cartografía Temática de la Comunidad Valenciana.

Los terrenos incendiados, efectivamente, no están incluidos dentro del Inventario de incendios forestales de la CV, no obstante lo cual, tal y como puede apreciarse en la ortofoto de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda del año 2002 del término municipal de Parcent aparece una superficie incendiada que afecta a terrenos forestales incluidos dentro del ámbito del Sector la Solana.

Los suelos, aunque con un antiguo uso agrícola, tienen actualmente una clara naturaleza forestal, tal como es definida por la legislación vigente en la materia y se puede comprobar sobre el terreno y en la fotografía aérea'.

Sexto.La parte actora alega frente a lo concluido por la Administración demandada acerca de la condición de forestal de parte del suelo integrado en el Sector que éste en ningún caso tiene éste la citada condición; y al objeto de justificar dicha afirmación esgrime lo siguiente:

1) Con referencia al Estudio de Integración Paisajística que, como quedó acreditado en la testifical de Don Severino - Director Técnico de dicho Estudio - las fotos a que alude la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se encuentran fuera del Sector y que la foto 24 del Informe se refiere a la ladera norte del Tossal que está fuera del Sector que se encuentra en la ladera sur; habiendo además manifestado que los ejemplares de carrasca a los que alude la foto nº 20 se encuentran en la parte superior del sector que es la zona en la que se ubica la zona verde y que la mención a terrenos forestales en el estudio de paisaje se refiere a terrenos que tienen vegetación tipica forestal sin entrar analizar si los terrenos reúnen la condición de forestales de acuerdo con la Ley de Montes y que los ejemplares de pinos y carrascas que hay se conservan y están en su mayor parte en la zona verde.

2) El carácter agrario de los terrenos está acreditado a través del Informe Pericial emitido por el Doctor en Biología Don Carlos Manuel en base a planos y documentación catastral histórica obrante en el expediente administrativo. Y dicho carácter agrario de los terrenos está acreditado, por otro lado, por el propio Informe del Jefe del Servicio de Patrimonio Arquitectónico y Medioambiental de 24 de marzo de 2009 (folios 349 y 350 del expediente).

3) Los Informes en que la Administración basa su afirmación de que se trata de suelo forestal - el Informe del Técnico de Protección de Especies de la Generalidad Don Juan Enrique y el Informe del Técnico Forestal de la Generalidad Donn Amadeo - dados los términos en que están redactados, los elementos considerados para su emisión y las contestaciones a las preguntas que les fueron realizadas al comparecer ante este Tribunal como testigos-peritos, son insuficientes al objeto de justificar la naturaleza forestal de los terrenos mantenida por la Administración demandada.

4) Lo establecido en el artículo 2.1 del Reglamento de la Ley Forestal aprobado por Decreto 98/1995 de 15 de mayo que dispone que no tendrán la consideración de terrenos forestales: '1. Los suelos clasificados legalmente como urbanos, urbanizables o, en su caso, los suelos aptos para urbanizar, a partir de su programación urbanística o de la aprobación del planeamiento preciso según la clase de suelo de que se trate. 2. Los dedicados a siembras o plantaciones de cultivos agrícolas'. Lo que, según alega es el caso de autos, al tratarse de terrenos respecto de los que las Normas Subsidiarias establecen las condiciones para su desarrollo y cuentan con un Programa aprobado provisionalmente.

5) El hecho de que la modificación de la Ley Forestal Valenciana operada por la Ley 10/1998 de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiación y de organización de la Generalidad Valenciana supusiera que a partir de su entrada en vigor los antiguos terrenos agrícolas que hubieran sido abandonados aún por un plazo superior a diez años y que se encontrasen situados en los límites de los montes o terrenos forestales o, sin estarlo, hubiesen adquirido durante dicho tiempo signos inequívocos de su estado forestal o sean susceptibles de destino forestal, no puedan ser considerados como terrenos forestales, supone que carece de fundamento la inclusión, por contravenir dicha Ley, de la inclusión de los terrenos de que se trata en el inventario forestal lo que conlleva la nulidad de dicha inclusión y de su clasificación como terrenos forestales.

Séptimo.Examinadas las alegaciones efectuadas por las partes respecto de la naturaleza forestal de los terrenos de que se trata y las pruebas y justificaciones aportadas por las mismas para asevererar dichas alegaciones - que constan reseñadas en los anteriores Fundamentos de Derecho - se llega a la conclusión de que, tal como entienden la Administración demandada, parte de los citados terrenos tienen naturaleza forestal y ello es obstativo, como entendió el Acuerdo impugnado, a la aprobación de la Homologación y Plan Parcial contemplados en el proceso.

Octavo.Lo expuesto determina que debba rechazarse el segundo de los motivos del recurso.

Noveno.En lo que afecta al tercero de los motivos del recurso - en el que se afirma que en lo que afecta al Informe desfavorable de la Diputación Provincial de fecha 27 de junio de 2.008 éste ha sido sustituido por otro favorable de fecha 9 de mayo de 2.011 en el que únicamente se condiciona para la aceptación de la solución planteada en la intersección entre la CV-720 y la CV-715 a la aprobación de la misma por la Conselleria de Infraestructuras y Transporte - debe asumirse lo alegado por el Abogado de la Generalidad acerca de que este último Informe se emite tras haberse dictado el Acuerdo impugnado lo que determina que sea irrelevante a efectos de juzgar la legalidad de éste. A lo que cabe añadir que, aún de estimarse el mismo, su acogimiento resultaría irrelevante atendida la desestimación del resto de los motivos del recurso.

Décimo.Por último, en lo que afecta a la pretensión indemnizatoria deducida por la actora con carácter subsidiario referente a que se declare la nulidad de la resolución impugnada en cuanto no contempla su derecho al reintegro de los gastos que ha originado la redacción de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'La Solana', reconociendo como situación jurídica individualizada de 'Arenal de Parcent S.L.' su derecho a percibir una indemnización de 253.803,70 euros a cargo del Ayuntamiento de Parcent, más los intereses que devengue dicha cantidad, calculados en la forma prevista en la Ley 3/2004 de 25 de diciembre hasta el completo pago, procede su rechazo ya que, como alega el Abogado de la Generalidad, por un lado, la Administración de la Generalidad Valencia no sería la obligada al pago de dicha indemnización sino el Ayuntamiento demandado y ello conlleva su falta de legitimación pasiva y, por otro lado, la citada pretensión se plantea con carácter subsidiario para el caso de no acogerse la pretensión principal - referente a la nulidad del Acuerdo impugnado - lo que determina que deba reputarse inadmisible en base a la causa prevista en el artículo 69 c) LJCA desde el momento que la actora - como resultaba obligado de acuerdo con lo establecido en los artículos 25 , 41 y 42 LJCA y 142.1 LRJAPyPAC - no formuló solicitud alguna en tal sentido en la vía administrativa.

Undécimo.Por todo lo expuesto debe desesestimarse el recurso; sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Declarar la inadmisibilidaddel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Arenal de Parcent S.L.contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio, Medio Ambiente y Paisaje de 28 de septiembre de 2.011 - del recurso de alzada que había formulado contra Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de fecha 28 de octubre de 2.009 que denegaba la aprobación definitiva de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'La Solana' de Parcent (Alicante) en lo que afecta a la pretensión deducida por la actora referente al reconocimiento de su derecho a percibir una indemnización de 253.803,70 euros a cargo del Ayuntamiento de Parcent, más los intereses que devengue dicha cantidad, calculados en la forma previasta en la Ley 3/2004 de 25 de diciembre hasta el completo pago;

2) Desestimarel recurso en lo que se refiere al resto de las pretensiones deducidas en el mismo; y

3) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( artículos 86 ss LJCA ) que deberá prepararse en esta Sección en el plazo de días contados desde el día siguiente al de su notificación.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula Edilberto Narbón Lainez a la sentencia nº 1187/2014, de 18 de Diciembre de 2014 (rec. 254/2010). Se adhiere al mismo Dña. Desamparados Iruela Giménez.

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria al no estar de acuerdo ni con los fundamentos de derecho ni con el fallo de la misma.

PRIMERO.-Para desarrollar el presente voto particular, a pesar de conocer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no necesidad de fijar una especie de hechos probados ( sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 5.07.2013 (fd-4), que reitera doctrina fijada por sentencias 22.02.2005 y cita como complemento 23.04.2009, 29.10.2009, 4.2.2011 o 25.05.2012) estimo conveniente la fijación de los mismos para claridad de la situación.

1. El programa de actuación integral (en adelante, PAI) fue sometido a información pública de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 48 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística (En adelante, LRAU). Se notificó a los titulares catastrales, en el BOPA nº 99 de 5 de Mayo de 2005, en el DOGV nº 4995 de 28 de Abril de 2005 y en el diario las Provincias de 5 de Abril de 2005.

2. Con fecha 30.01.2006, por Acuerdo de Pleno, se aprobó, entre otros, el PAI de la mercantil 'Arenal Parcent S.L. y seleccionó a dicha mercantil como agente urbanizador. La aprobación del PAI estuvo sujeta a condicionantes.

3. De conformidad con las exigencias de aprobación del PAI, el agente urbanizador presentó el 17.03.2006 acta notarial en la que aceptaba la adjudicación del programa y las condiciones del apartado cuarto del acuerdo de aprobación. Con fecha 27.04.2006, cumplió con el resto de condicionantes y adjuntó la siguiente documentación:

-Documento refundido de la proposición jurídico económica.

-Solicitud de informe a la Consellería de Cultura, Educación y Deporte, Servicio Territorial de Educación de 7.04.2006.

-Solicitud de informe de la Consellería de Sanidad, Dirección Territorial de Sanidad de 7.04.2006.

-Solicitud de informe a la Consellería de Infraestructuras y Transportes, División de recursos hidráulicos de 7.04.2006.

-Solicitud de informe a la Consellería de Empresa, Universidad y Ciencia, Servicio Territorial de Comercio de 7.04.2006.

4. Con fecha 9 de Junio de 2006, Ayuntamiento y Agente Urbanizador suscribieron convenio por el cual donaba al Ayuntamiento 36.000 euros con destino a asegurar los caudales de agua necesarios para el desarrollo del PAI la Solana.

6. Cumplidos los anteriores trámites, el Ayuntamiento elevó toda la documentación a la Generalidad Valenciana para su aprobación definitiva.

7. Celebradas las elecciones municipales de 2007, se observa un cambio de actitud en el nuevo equipo de gobierno municipal:

a. Remite a la Consellería un informe del Defensor del Pueblo respecto a la queja formulada por unos vecinos y afirma que el informe de la Confederación Hidrográfica de Júcar adjunto al Defensor del Pueblo debe sustituir a los informes emitidos por Aquagest Levante S.L.

b. Solicita informe al Servicio Territorial de Medio Ambiente y la remite al Servicio de Ordenación Territorial para que determine si debe emitirse o no dicho informe.

c. Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 15.10.2007, se solicita a la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda la devolución del expediente de aprobación del PAI la Solana y la suspensión de la tramitación del expediente de aprobación del PAI. El 21.01.2008, el Ayuntamiento reitera su solicitud de devolución del expediente y adjunta informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar que informa desfavorablemente los PAI 'El Repla ', 'Cantalar', y 'La Solana'.

8. El acuerdo fue recurrido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante rec. 107/2008; seguido por sus trámites, con fecha 5.10.2012 se dictó la sentencia nº 99/2009, de 4 de marzo de 2009 que estimó el recurso y decretó la nulidad de dicho acuerdo; interpuesto recurso de apelación, correspondió a la Sección Primera de esta Sala (rec. 1372/2009) que, con fecha 5.10.2012, dictó la sentencia 1069/2012 desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Parcent.

9. Con fecha 10.03.2008, la Consellería de Educación emitió informe desfavorable al PAI la Solana, la Administración Autonómica dio traslado al Ayuntamiento que no hizo alegaciones y agente urbanizador que realizó alegaciones que determinaron que, con fecha 16.07.2007, la Consellería de Educación emitiera informe favorable.

10. Con fecha 17.10.2008, la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, requiere al Ayuntamiento de Parcent para que subsane deficiencias, dicha resolución se notificó al Ayuntamiento el 21.10.2008. El Agente Urbanizador, con fecha 25.10.2008, solicitó copia de la resolución que se había notificado al Ayuntamiento, dicha resolución se notificó el 31.10.2008. Entendiendo cumplido el requerimiento, la empresa demandante presentó escrito en la Consellería el 20.11.2008, siendo devuelto el 1.12.2008 al entender la Generalidad que debía ser presentada ante el Ayuntamiento.

11. Con fecha 30.01.2009, la Dirección General de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, se requiere al Ayuntamiento de Parcent para que aporte documentación solicitada por el Servicio de Protección del Medio Ambiente Atmosférico en relación con el estudio acústico. Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento, con fecha 4.02.2009, la Generalidad advierte al Ayuntamiento de caducidad del expediente. El Agente Urbanizador, ante la falta de actividad de la administración municipal, solicitó autorización para la prospección Arqueológica exigida por la Administración, siendo autorizada la misma.

12. Con fecha 10.01.2008, la Confederación Hidrográfica del Júcar emite nuevo informe desfavorable, la parte actora señala que el expediente de revisión del aprovechamiento municipal de aguas está en trámite inicial, que de acuerdo con el informe de la oficina de planificación hidrológica tampoco dará solución a los incrementos de demanda planteados. En dicho expediente no se comprende el aprovechamiento de la Solana que había sido aprobado por el Ayuntamiento.

13. Tras diversas vicisitudes, la Comisión Territorial de urbanismo de Alicante, en sesión celebrada el 28.10.2009, acordó denegar la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector la Solana. Interpuesto recurso de alzada por el Agente urbanizador, la Secretaría Autonómica de Territorio, Medio Ambiente y Paisaje de 28.09.2011, desestimó el recurso de alzada.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que analiza la sentencia es la naturaleza del informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar y la aparente contradicción entre el art. 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004 (hoy derogada por Ley 5/2014) y el 25.4 del de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001). A mi juicio, el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar es preceptivo pero no es vinculante, me remito a los votos particulares formulados a las sentencias de esta Sala y Sección Primera (nº 441/2013 (rec. 110/2009) de fecha 30.04.2013 ; nº 48/2014-rec. 305/2008- de fecha 28.01.2014 ).

Admitiendo a los solos efectos dialécticos que el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar fuera preceptivo y vinculante, la sentencia incurre en incongruencia por omisión y vulnera el art. 24 de la Constitución . En efecto, el escrito de demanda aborda la cuestión desde una doble vertiente:

1. El informe de la Confederación Hidrográfica es preceptivo pero no vinculante. Esa parte del planteamiento de la demanda la contesta la sentencia.

2. Tanto el informe de la Confederación Hidrográfica como de la Entidad Colaboradora son fiscalizables por los Tribunales (folio 22-vto); a partir de este punto, la demanda analiza los informes de la Confederación Hidrográfica del Júcar y los contraponer a los informes que existen en las actuaciones (folios 22-vto a 28-vto). Este punto lo contesta la sentencia haciendo una afirmación un tanto sorprendente en el fundamento de derecho tercero:

(...) Siendo evidente que en el presente caso no se obtuvo el informe favorable de la Confederación Hidrográfica, resulta conclusión obligada rechazar el primero de los motivos formulados por la parte demandante(...).

La afirmación de la sentencia, sin analizar ninguno de los informes, es que el informe de la Confederación es preceptivo, vinculante e inimpugnable, basta un informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica de Júcar para desestimar el motivo de impugnación. El art. 121 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, regula la impugnación de la decisiones en materia de aguas, establece:

(...) Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de cualesquiera Administraciones públicas en materia de aguas, sujetos al Derecho Administrativo(...).

Respecto a la articulación informe vinculante/medios de impugnación, el legislador ha dado diversas soluciones:

a. Impugnar la resolución definitiva donde se toma en consideración el informe preceptivo y vinculante.

b. Impugnar el propio informe dado que el resultado de la resolución no puede contradecirlo.

La Ley estatal 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, ofrece una solución ambivalente, el art. 24.1 permite la impugnación de la denegación de la autorización ambiental integrada o la impugnación del propio informe cuando impida el otorgamiento de la autorización. En el mismo sentido, el art. 43 de la Ley Valenciana Ley 6/2014, de 25 de julio , de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunidad Valenciana (copia literalmente el art. 24.1). El precepto, en su número 3, pone de relieve la cuestión de la valida constitución de la relación jurídico procesal, es decir, de haber considerado el Tribunal que el informe era preceptivo y vinculante - conclusión que no comparto-, la Administración autora de dicho informe debe ser parte demandada en el proceso, reflexión que sirve para cualquier sector de la actividad administrativa:

(...) Si en el recurso contencioso-administrativo que se pudiera interponer contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa se dedujeran pretensiones relativas a los informes preceptivos y vinculantes, la Administración que los hubiera emitido tendrá la consideración de codemandada, conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa(...).

En definitiva, la cuestión que la sentencia considera nuclear en el presente proceso es accesoria, la resolución administrativa impugnada denegó el programa de actuación integrada, entre otros motivos, por el informe de la Confederación Hidrográfica, el hipotético carácter de informe preceptivo vinculante no fue puesto en cuestión por la Generalidad Valenciana, al menos en este proceso. La verdadera cuestión sobre este motivo de impugnación ha quedado imprejuzgada, no se ha analizado si el informe de la Confederación Hidrográfica es ajustado a derecho que era la pretensión nuclear de la parte recurrente.

TERCERO.- El segundo de los motivos aducido por la parte demandante y examinado por la sentencia trata de la consideración de suelo forestal de parte del suelo incluido en el Sector, según consta en el Informe de la Sección Forestal del Servicio Territorial de Medio Ambiente y del Técnico de Protección de Especies. La sentencia afirma analizar este motivo en los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo y octavo.

A. En el fundamento de derecho quinto relata como elementos a tomar en consideración:

a. El Anexo IV Estudio de Integración Paisajística elaborado por la Generalidad Valenciana.

b. Informe de la Administración Forestal.

c. informe del Técnico en Protección de Especies.

B. En el fundamento de derecho sexto, aportado por la parte:

a. Informe del Doctor en Biología D. Carlos Manuel .

Analizar los informes supone examinar si los terrenos del PAI están o no dentro de la zona forestal, la incidencia de la Ley Valenciana 10/1998 al tratarse de antiguos terrenos agrícolas abandonados, la incidencia del Decreto del Gobierno Valenciano 106/2004, por el que se aprueba la ordenación forestal de la Comunidad Valenciana y su anulación por sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 23.01.2007 (rec. 1153/2004 ). La conclusión de la sentencia, sin ningún tipo de análisis, se puede resumir 'porque lo dice la Administración', el fundamento de derecho séptimo es muy claro al respecto:

(...) Examinadas las alegaciones efectuadas por las partes respecto de la naturaleza forestal de los terrenos de que se trata y las pruebas y justificaciones aportadas por las mismas para aseverar dichas alegaciones - que constan reseñadas en los anteriores Fundamentos de Derecho - se llega a la conclusión de que, tal como entienden la Administración demandada, parte de los citados terrenos tienen naturaleza forestal y ello es obstativo, como entendió el Acuerdo impugnado, a la aprobación de la Homologación y Plan Parcial contemplados en el proceso(...).

A mi juicio, se produce incongruencia omisiva de la sentencia respecto de este motivo, formalmente aparece justificado pero no existe una sola línea de análisis de los alegatos ni valoración de prueba.

CUARTO.- Finalmente, el fundamento de derecho noveno se refiere al Informe desfavorable de la Diputación Provincial de fecha 27 de junio de 2.008 éste ha sido sustituido por otro favorable de fecha 9 de mayo de 2.011 en el que únicamente se condiciona para la aceptación de la solución planteada en la intersección entre la CV-720 y la CV-715 a la aprobación de la misma por la Conselleria de Infraestructuras y Transporte. Este punto, en tanto se solucionen los motivos aducidos en los puntos anteriores estimo que no debe ser motivo para anular el PAI.

Publicación.La anterior sentencia y su voto particular ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.