Sentencia Administrativo Nº 119/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 94/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a once de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSÉ MARTÍNEZ ARENAS SANTOS, Presidente, DON MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA AMALIA BASANTA RODRIGUEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 119/15

En el recurso de apelación tramitado con el Nº 94/2014, en que han sido partes, como apelante la mercantil Martínez Horcajo SL, representado por el Procurador Don Victor Bellmont Regodon, y como apelada el Ayuntamiento de Alcoy, representado por el Procurador Don Sergio Ortiz Segarra;y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Alicante con el número 349/2.013, a instancias de la mercantil Martínez Horcajo SLcontra la desestimación presunta de la reclamación de 3/12/2012, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial,recayó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2.014 , cuya parte dispositiva dice: '1.- Que debo INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MARTINEZ HORCAJO SL, frente al AYUNTAMIENTO DE ALCOY, por no concurrir actividad administrativa impugnable alguna. 2.- Condenar en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 11 de marzo de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, inadmitiendo el recurso, basándose en síntesis que no existen vías de hecho y por lo tanto no existe actividad administrativa impugnable, concurriendo la causa del art 69 c de la ley jurisdiccional al afirmar 'En primer lugar, es precisoabordar la cuestión relativa a la actividad administrativa impugnable, a la vista del contenido del suplico del escrito de demanda. La mercantil recurrente aduce que la Administración demandada ha incurrido en vía de hecho y solicita que se declare que ha existido una ocupación irregular de los terrenos de su propiedad. Acto seguido, refiere que ejercita una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Una cosa es la posible existencia de vía de hecho y la reclamación, por ello, de una indemnización, y otra es el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial. La actividad administrativa que es objeto de impugnación, en ambos casos, es distinta. En el caso de la vía de hecho es necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 30 y 46.3 de la LJCA ; en cambio, en el supuesto de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial es necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 25 y 46.1 de la LJCA .

La mercantil recurrente, en todo momento, alude a que ejercita su reclamación como consecuencia de una ocupación irregular de una parte de la finca de su propiedad, es decir, impugna la vía de hecho en que ha incurrido la Administración. En el suplico del escrito de demanda así se hace constar, al formular la demandante su petición en tal sentido. La petición de una indemnización es consecuencia de la ocupación irregular. En definitiva, la parte demandante está haciendo uso del supuesto que contempla el artículo 30 de la LJCA . La vía de hecho se caracteriza por tratarse de un supuesto en el que la Administración actúa sin título o, disponiendo del mismo, se excede de su contenido. Por todos es sabido que la vía de hecho es una institución que proviene del derecho francés.

Sentado lo anterior, la actuación de la Adminsitración sí se encuentra amparada en un título legal, ya que la ocupación de la parcela del recurrente se produjo en el marco del proyecto de expropiación para la ejecución del COLECTOR DE AGUAS RESIDUALES Y FASE II COLECTOR DEL PLUVIALES EN EL POLÍGONO DE LA BENIATA. Así las cosas, para encontrarnos ante un supuesto de vía de hecho es necesario que la demandante acredite que la Adminsitración se ha excedido en su actuación del contenido del título que le habilitaba para ocupar la parcela del recurrente, extremo que no ha quedado probado. Así las cosas, no nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho, por cuanto la actuación de la Administración estaba amparada en el proyecto de expropiación para la ejecución de determinadas obras, en los términos ya referidos. Esta circunstancia determina que no exista actividad administrativa impugnable alguna, en los términos que postula el artículo 69 c) de la LJCA , motivo por el cual el recurso no puede más que ser inadmitido'.

Frente al citado fallo reacciona la mercantil apelante, esgrimiendo en síntesis que si se han producido la vía de hecho al admitir la sentencia que si se ha producido la ocupación de la parcela para la ejecución de la obra 'Colector de aguas residuales y fase II del colector de pluviales en el polígono de Beniata (Alcoy)', y que la simple existencia del proyecto no impida la inexistencia de vía de hecho, concretandola en la ausencia total del procedimiento expropiatorio. Y concretando su pretensión en la indemnización por el suelo ocupado, cuya restitución es imposible, incrementado en un 25% y añadiendo los gastos de reparación de la puerta de la nave que resulto inutilizada. Ascendiendo la indemnización solicitad a 8,721,52 € por la puerta de la nave según facturas, y a 81,506,3 € el suelo (538,09 m2) según pericia aportada en su demanda del arquitecto Don Alvaro mas un 25%, y solicitando los intereses legales desde la desposesión, enero de 2.001

La apelada se opone al recurso y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada, afirmando que no existe critica de la sentencia y es reiteración de su demanda.

SEGUNDO.-Planteada la litis, lo que se impugna en este procedimiento la presunta actuación por vía de hecho consistente en omisión de trámites esenciales en la ocupación de la parcela de la actora para la ejecución de la obra 'Colector de aguas residuales y fase II del colector de pluviales en el polígono de Beniata (Alcoy)'.

La vía de hecho existe cuando la Administración ejercita prerrogativas fuera de las potestades que tiene legalmente atribuídas o lo hace sin seguir el procedimiento legalmente establecido. De dicha definición, resulta posible establecer un paralelismo entre los supuestos de vías de hecho y los supuestos de nulidad de pleno derecho, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el art. 62 de la Ley 30/1992 , las vías de hecho serán nulas de pleno derecho, bien por dictarse por órgano manifiestamente incompetente, bien por dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido

En el caso presente nos hallaríamos -según la actora- en el segundo supuesto -omisión del procedimiento legalmente establecido-, resultando que en la relación de bienes del proyecto de expropiación no existe la parcela de su propiedad, que la ocupación no fue para realizar el proyecto de construcción del colector sino para construir una rotonda de acceso al polígono industrial, ausencia de notificación de la hoja de aprecio, ni de que el proyecto de afecte de algún modo, no existe acta de ocupación, no existe ofrecimiento o consignación que le corresponda a la propiedad, y en definitiva ausencia total y absoluta del expediente expropiatorio cuya existencia y probanza corresponde a la administración en base al art 217 de la LEC .

Por el Ayuntamiento se opone afirmando que en la ocupación del terreno, indiscutida, es consecuencia del proyecto de expropiación para la ejecución de la obra 'Colector de aguas residuales y fase II del colector de pluviales en el polígono de Beniata (Alcoy)' lo que quiere acreditar con certificaciones del Secretario del Ayuntamiento, afirmando que se han seguido todos los tramites legales, y añadiendo que la pretensión de la actora en cuanto a la indemnización debe desestimarse alcanzando la misma a la señalada por el arquitecto técnico municipal 29.882 € incluido premio de afección que atiende a la ponencia catastral de valores, sin que proceda incremento alguno.

TERCERO.-El procedimiento expropiatorio que según el Ayuntamiento se siguió para la ocupación del terreno de la actora fue por el trámite de urgencia previsto en el art. 52 y ss. LEF según el cual: 'Excepcionalmente y mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrá declararse urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascendería el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas para su determinación en esta Ley. Esta declaración podrá hacerse en cualquier momento e implicará las siguientes consecuencias:

1.- Se entenderá cumplido el trámite de declaración de necesidad de la ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata.

2.-Se notificará a los interesados afectados, según los artículos 3 y 4 de esta Ley, el día y hora en que ha de levantarse el acta previa a la ocupación. Esta notificación se llevará a efecto con una antelación mínima de ocho días y mediante cédula. Caso de que no conste o no se conozca el domicilio del interesado o interesados, se entregará la cédula al inquilino, colono u ocupante del bien de que se trate, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley. Con la misma anticipación se publicarán edictos en los tablones oficiales, y, en resumen, en el «Boletín Oficial del Estado» y en el de la provincia, en un periódico de la localidad y en dos diarios de la capital de la provincia, si los hubiere.

3.-En el día y hora anunciados se constituirán en la finca que se trate de ocupar el representante de la Administración, acompañado de un Perito y del Alcalde o Concejal en que delegue, y reunidos con los propietarios y demás interesados que concurran, levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable y se harán constar todas las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Tratándose de terrenos cultivados se hará constar el estado y extensión de las cosechas, los nombres de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería en su caso. Si son fincas urbanas se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio del alquiler y, en su caso, la industria que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus Peritos y un Notario.

4.- A la vista del acta previa a la ocupación y de los documentos que obren o se aporten en el expediente, y dentro del plazo que se fije al efecto, la Administración formulará las hojas de depósito previo a la ocupación. El depósito equivaldrá a la capitalización, al interés legal del líquido imponible declarado con dos años de antelación, aumentado en un 20 por 100 en el caso de propiedades amillaradas. En la riqueza catastrada el importe del depósito habrá de ser equivalente a la cantidad obtenida capitalizando al interés legal o líquido imponible o la renta líquida, según se trate de fincas urbanas o rústicas, respectivamente. En los casos de que la finca en cuestión no se expropie más que parcialmente, se prorrateará el valor señalado por esta misma regla. Si el bien no tuviera asignada riqueza imponible, servirá de módulo la fijada o los bienes análogos del mismo término municipal. La cantidad así fijada, que devengará a favor del titular expropiado el interés legal, será consignada en la Caja de Depósitos. Al efectuar el pago del justiprecio se hará la liquidación definitiva de intereses.

5.- La Administración fijará, igualmente las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas, contra cuya determinación no cabrá recurso alguno, si bien caso de disconformidad del expropiado, el Jurado Provincial reconsiderará la cuestión en el momento de la determinación del justiprecio.

6.-. Efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, teniendo en cuenta lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 51 de esta Ley, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días, sin que sea admisible al poseedor entablar interdictos de retener y recobrar.

7ª Efectuada la ocupación de las fincas se tramitará el expediente de expropiación en sus fases de.-justiprecio y pago según la regulación general establecida en los artículos anteriores, debiendo darse preferencia a estos expedientes para su rápida resolución.

8.- En todo caso, sobre el justiprecio acordado definitivamente para los bienes objeto de este artículo, se girará la indemnización establecida en el artículo 56 de esta Ley, con la especialidad de que será fecha inicial para el cómputo correspondiente la siguiente a aquella en que se hubiera producido la ocupación de que se trata'.

El REF dispone, por su parte, en el art. 56 : '1. El acuerdo en que se declare la urgente ocupación de bienes afectados por una expropiación, deberá estar debidamente motivado con la exposición de las circunstancias que, en su caso, justifican el excepcional procedimiento previsto en el artículo 52 de la Ley (RCL 1954, 1848) y conteniendo referencia expresa a los bienes a que la ocupación afecta o al proyecto de obras en que se determina, así como al resultado de la información pública en la que por imposición legal, o en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate.

2. En estos casos no será procedente recurso alguno, pero los interesados, una vez publicada la relación y hasta el momento del levantamiento del acta previa, podrán formular por escrito ante el Organismo expropiante, alegaciones a los solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan padecido al relacionar los bienes afectados por la urgente ocupación '.

Vistos los tramites necesarios para la expropiación y toda la documental obrante en el expediente hemos de dar por acreditado la omisión de todos los tramites necesarios para llevar a efecto a expropiación de la finca propiedad de la actora, llegando incluso este Tribunal, tras una valoración en conjunto de toda la prueba practicada, a la conclusión de que la ocupación de la parcela era ajena e innecesaria para la obra del colecto obedeciendo la misma a la construcción de una rotonda de acceso al polígono industrial, carente de cualquier soporte legal, lo que implica la existencia de una clara via de hecho denunciada por la parte, que debemos dar por acreditada.

Con lo dicho, y en la alternativa de declarar la nulidad de todo el procedimiento y retrotraer actuaciones restituyendo la posesión y propiedad de la parcela, o fijar el justiprecio final o valor del suelo, esta Sala considera procedente esta segunda, dado que la rotonda esta realizada y es imposible la restitución in natura, y ello en aplicación de la doctrina del TS que en su sentencia de 27-9-2010, recurso de casación num. 6486/2008 dice: 'La STS de 22 de septiembre de 2003, recurso de casación 8039/1999 , resolviendo un recurso de casación en que se impugnaba una sentencia estimatoria de una pretensión de responsabilidad patrimonial de un ente local por ocupación de un terreno de un particular por vía de hecho . Afirma en su FJ 4º 'Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación'. .Y destaca que 'La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 )'. Y en la sentencia de 17 de septiembre de 2002, rec. Casación 3413/1998 se acepta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración para solventar la indemnidad procedente derivada de una actuación municipal que ocupó un terreno ilegalmente acudiendo a los criterios legalmente establecidos para definir el justo precio, pero sin identificar la ilegal ocupación con el instituto de la expropiación .

CUARTO.-Con lo dicho y entrando a examinar el valor de los terrenos ocupados ilegalmente por el Ayuntamientohemos de señalar que como dijimos la jurisprudencia ha venido reconociendo que, en casos de ocupación de fincas por vía de hecho por la Administración, lo procedente es, en primer término, acordar en vía jurisdiccional la devolución de la finca, y sólo cuando resulta imposible la devolución procede acordar una indemnización compensatoria del derecho a obtener la devolución. Para la fijación de tal indemnización no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos legalmente establecidos para las expropiaciones regularmente llevadas a cabo, pues lo que procede es una indemnización por la privación por la vía de hecho de un bien, que puede traducirse, cuando lo que se impugna es un acuerdo valorativo del Jurado dictado en un expediente expropiatorio declarado ilegal, y si así solicita el afectado, en la valoración que el Jurado ha asignado, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho , no existe una auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. Y cuando, como ocurre en el presente caso, no exista esa valoración del Jurado, la indemnización compensatoria del derecho a obtener la devolución habrá de fijarse a criterio del Tribunal, viniendo referida a la fecha en que se aprecie la imposibilidad de devolución del bien ( STS, 3ª, Sección 6ª, de 13 de abril de 2011 -recurso de casación número 6096/2007 -, 27 de marzo de 2012 -recurso de casación número 1452/2009- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación número 2076/2009-).

Con tal jurisprudencia, y no existiendo acuerdo alguno del Jurado la indemnización no podrá ser incrementada en el 25%, como es el caso que no ocupa.

La actora concreta tal indemnización en la cantidad de a 8,721,52 € por la rectificación de accesos puerta y cerramientos de la nave según facturas, y en 81,506,3 € el suelo (538,09 m2) según pericia aportada en su demanda del arquitecto Don Alvaro mas un 25%, lo que hace un total de 110,604,39 €, y el Ayuntamiento en 29.882 € incluido premio de afección según pericia del arquitecto técnico municipal que atiende a la ponencia catastral de valores, sin que proceda incremento alguno.

Ante tales periciales, la actora solicito la designación de perito judicial para valorar los terrenos ocupados y los daño producidos, concretados en rectificación de accesos puerta y cerramientos de la nave, resultando designado la Arquitecta Doña Fermina , quien valora el suelo según las ponencias catastrales a razón de 48,08 €/m2, y los daños y perjuicios respecto a la nave en 8.721,52 € en base a las propias facturas presentadas por la actora y a costos obtenidos de base de datos de Internet, coincidiendo con la reclamada por la demandante.

Vistas las tres periciales y valorándolas por las reglas de la sana critica, este Tribunal entiende que es la mas razonada, razonable y convincente la del arquitecto Sr. Alvaro que emplea la norma ECO/805/2.003, y tras un razonable dictamen llega a la conclusión que la valoración del suelo es de 77.624,87 €, sin incluir el premio de afeccion, a razón de 144,26 €/m2; debiendo rechazarse las otras dos pericias por centrarse en ellos valores catastrales.

Con lo dicho el recurso de apelación debe ser estimado, y en su consecuencia estimada la demanda parcialmente, pues como dijimos no procede incremento del 25 %, fijando la indemnización por ocupación ilegal de la parcela en 77.624,87 € por el suelo y en 8,721,52 € por la rectificación de accesos puerta y cerramientos de la nave (total 86.346,39 €).

En cuanto a la solicitud de intereses hemos de señalar que estos se devengaran desde la fecha en que se produjo la imposibilidad de devolución de la parcela que hay que concretarlo a finales de diciembre de 2000.

QUINTO.-Por lo argumentado la apelación debe ser estimada; y conello no es procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139.2 de la ley jurisdiccional ; y sin que proceda tampoco imponer a ninguna de las dos partes las costas de la 1ª Instancia al no haberse estimado totalmente la demanda.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Martínez Horcajo SL contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante ,y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos en el único sentido de estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta de la reclamación de 3/12/2012, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial; que se anula y deja sin efecto, y en su consecuencia debemos reconocer a la actora su derecho a ser indemnizada, como situación jurídica individualizada, en las cantidades de 86.346,39 €, mas sus intereses legales desde finales de diciembre de 2000; y todo ello sin pronunciamiento en las costas de esta alzada y de la 1ª instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.