Sentencia Administrativo Nº 1192/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2140/2005 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RECURSO NÚMERO 2140/05

SENTENCIA NÚM. 1192 DE 2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL RUIZ ÁLVAREZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

En la ciudad de Granada, a nueve de abril de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2140/2005, de cuantía indeterminada, interpuesto porD. Jose Ramón, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Jiménez Martos, y dirigido por Letrado, contra elMINISTERIO DE FOMENTO, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de noviembre de 2005, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 16 de noviembre de 2007, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte '...resolución por la que se estime el presente Recurso y se declare la Ineficacia, Nulidad o Anulabilidad del Expediente de Expropiación Forzosa de Justiprecio Clave de Obra 12-GR-2850 seguido en la Autovía del Mediterráneo CN-340 de Cádiz y Gibraltar a Barcelona -Tramo Almuñecar-Taramay- por la Dirección General de Carreteras a favor del recurrente y esposa, retrotrayendo el expediente al estado de Adquisición y Valoración de los bienes afectados en relación con la finca Polígono NUM000 Parcela NUM001 de Almuñecar y propiedad del recurrente, y procediéndose consiguientemente a subsanar los defectos apreciados tras una correcta medición de la finca del demandante', y a cuantificar correctamente los metros cuadrados que se han expropiado y ocupado en la misma, fijándose un nuevo justiprecio de los bienes afectados o en su defecto, se reconozca a abonar por la Administración demandada al recurrente como justiprecio el precio total de los 4.310 metros cuadrados de la finca del recurrente al haber sido expropiada y ocupada en más del 80% de la misma dejándola inservible para uso alguno, fijándose como justiprecio el establecido por metro cuadrado ocupado en el Acta de mutuo acuerdo de fecha 9 de Julio del 2003, es decir 7,21 €/m2, más los intereses moratorios de dicha cantidad desde el día 9 de enero de 2000 fecha que consta en el Acta de Adquisición, o alternativamente, se indemnice al demandante por los metros cuadrados efectivamente expropiados y ocupados, fijándose como justiprecio, el fijado por metro cuadrado ocupado en el Acta de mutuo acuerdo de fecha 9 de Julio del 2003, es decir 7,21 €/m2, más los intereses moratorios de dicha cantidad desde el día 9 de Enero de 2.000 fecha que consta en el Acta de Adquisición'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 18 de junio de 2009, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...desestime el recurso y confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es conforme a Derecho'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, y, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo solamente por la parte actora mediante escrito en que reiteró las peticiones contenidas en el de demanda. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte del Ministerio de Fomento, del recurso de alzada interpuesto por el hoy actor contra la resolución de la Demarcación de Carreteras del Estado de Andalucía Oriental, de fecha 4 de octubre de 2004, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución del propio órgano, de fecha 2 de agosto de 2004, en la que solicitaba se dictase resolución por la que se subsanasen los defectos apreciados y se procediese a abonar, como justiprecio, el precio total de la finca al haber sido expropiada más del 80% de la misma dejándola inservible para uso alguno. Dichas resoluciones se dictaron en el expediente de expropiación forzosa promovido por la indicada Demarcación de Carreteras del Estado para la ejecución de la obra '12- GR-2850. AUTOVÍA DEL MEDITERRÁNEO. CN-340, DE CÁDIZ Y GIBRALTAR A BARCELONA. TRAMO: ALMUÑÉCAR (LA HERRADURA)-ALMUÑÉRCA (TARAMAY)'. La finca expropiada es la NUM002 del Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , término municipal de Almuñécar.

SEGUNDO.-Partiendo de que la naturaleza de la acción ejercitada es la que se deduce frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 resume de forma clarificadora el concepto, los requisitos y efectos de la vía de hecho, afirmando que:

'1.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto prévio son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

2.- La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el.acto permite.

3.- Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.

4.- Que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación'.

Por su parte, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de abril de 2007 (recurso de casación 7241/2002 ; ponente, Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández; Ref. EDJ 2007/33116), sobre esta cuestión expone lo siguiente:

'CUARTO.- Hecho ese repaso cronológico, procede ahora hacer con carácter previo, una serie de consideraciones jurídicas. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupacion por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos lasentencia de 22 de septiembre de 2003 (Rec. 8039/99) que dice: 'Segundo.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos ensentencia de 8 jun. 1993'La vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En elartículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, elart. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa(LEF, en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.'

TERCERO.- También al amparo delartículo 88.1.c) LJCA se formula eltercero de los motivos de casación por infracción, igualmente delartículo 82 c), en relación con losartículos 1y37, todos ellos de la misma Ley, y de la jurisprudencia contenida en lassentencias de 16 de noviembre de 1993,30 de septiembre de 1995y3 de octubre de 1997.

El motivo se refiere también al carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que supone el que no pueda plantearse ante ella una cuestión nueva no suscitada en vía administrativa. Ello, en este caso, impedía, según la Administración recurrente, que el Tribunal de instancia se pronunciara y reconociera la indemnización de los daños y perjuicios reclamada en la vía procesal, pero que no había sido instada previamente ante el Ayuntamiento.

Según la tesis subyacente en el motivo, la sentencia de instancia debió declarar inadmisible el recurso respecto a dicha indemnización porque se trataba de una pretensión nueva respecto de la que la Administración no tuvo oportunidad de decidir. Y al no hacerlo así infringió la jurisprudencia contenida en las invocadas sentencias de este Alto Tribunal, según las cuales la naturaleza revisora de la Jurisdicción exige imperativa y necesariamente que a la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, se le haya dado oportunidad de resolver, en la propia vía administrativa, sobre las pretensiones que se formulen en aquélla.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general, sobre la imposibilidad de introducir en la demanda pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de la concreta posibilidad de solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios aparejados a una actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho. Y en tal concreto supuesto el principio general a que alude el motivo no puede ser acogido por dos razones.

En primer lugar, porque si fuera preciso formular la reclamación previa ante la Administración para solicitar procesalmente la indemnización de los daños y perjuicios, se verían sustancialmente mermadas las posibilidades de la impugnación jurisdiccional directa de las vías de hechos ya que sólo sería posible solicitar el cese de las vías de hecho con lo que no se lograría el pleno restablecimiento de la situación jurídica anterior a la producción de tales vías, y así dicha impugnación jurisdiccional directa sería imperfecta y consustancialmente insatisfactoria para cumplir con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a losartículos 41,42y44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956(arts. 31.2y34 LJCA de 1998), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según elartículo 79.3 LJ de 1956(art. 65.3 LJCA de 1998). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

En definitiva, la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa, pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó.

En este sentido se viene pronunciando de antiguoesta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989o18 de diciembre de 1990; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución 'in natura' debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr.STS 27 de abril de 1999).

Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr.STS 17 de septiembre de 2002), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr.SSTS de 19 de diciembre de 1996y11 de noviembre de 1997'.

En esta misma sentencia se alude a la doctrina de los actos propios de la Administración en los siguientes términos:

'En esencia se argumenta que, de acuerdo, con la indicada jurisprudencia 'la esencia vinculante del acto propio consiste en la realización de un acto y su incompatibilidad con la conducta posterior', doctrina aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares como se ha declarado en lassentencias de este Tribunal de 24 de eneroy13 de junio de 1989.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra 'factum' propium'

También en laSentencia de 31 de enero de 2006 (Rec.8386/2002) se dice:'En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en elapartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional.

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993,21 de junio de 1994,18 de abril de 1995,8 de noviembre de 1995,27 de enero de 1996,27 de noviembre de 1999,27 de diciembre de 1999,4 de marzo de 2000,27 de enero de 2000y24 de febrero de 2000, entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronuncióesta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993y8 de abril de 1995, en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado'.

(...)

SEXTO.- En la vaga argumentación del segundo motivo de recurso se alega que la solicitud de indemnización hecha por la propietaria de los terrenos 'debe tramitarse de acuerdo con el procedimiento invocado, esto es el regulado por elart. 139 y ss. de la Ley 30/1992'.

Ha de rechazarse en primer lugar la alegación que también realiza el Ayuntamiento respecto a que la situación por la que la propietaria reclama la indemnización, no ha sido 'inducida por él'. Como hemos razonado y queda claro del desarrollo de los hechos, el Ayuntamiento recurrente incurre en una evidente vía de hecho, al ocupar el inmueble de la Sra. María Purificación, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, que en su día el mismo inició para luego dejar caducar el expediente expropiatorio.

La Sentencia de instancia ordena que se proceda a incoar expediente expropiatorio razonando que resulta imposible la restitución 'in natura' de la finca al estar dicha finca calificada como plaza pública, en las Normas subsidiarias de planeamiento. Igualmente y aceptando la petición formulada en el cuarto apartado de la demanda, acuerda que se indemnice a la actora por los daños y perjuicios que se le han ocasionado por la privación ilícita del uso y la posesión de la parcela.

El recurrente, en el motivo de recurso a cuya formulación exacta hemos de estar atendido el carácter extraordinario del recurso de casación, entiende que aquella petición hubiera debido formularse al amparo delart. 139 de la Ley 30/1992, pero además de remitirnos a cuanto hemos dicho anteriormente recogiendo la doctrina de esta Sala, en relación a las indemnizaciones procedentes en los supuestos de ocupación por vía de hecho, lo cierto es que la Sra. María Purificación en el fundamento de derecho séptimo de su escrito de demanda, al argumentar sobre la indemnización de perjuicios que solicitaba por la ocupación por vía de hecho de su finca expresamente se remitió alart. 139 de la Ley 30/1992y121 de la LEF, siendo sorprendentemente el recurrente, el que en el fundamento de derecho quinto de su contestación a la demanda, alegó en la instancia:'negamos de aplicación directa en el caso elartículo 139 de la Ley 30/1992que requiere la tramitación del procedimiento específico de acuerdo con el Reglamento en cuestión'.

Parece olvidar el recurrente en casación que la recurrente en vía contenciosa ejercita, en base alart. 139 de la Ley de Régimen Jurídico, una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada al amparo delart. 31.2 de la Ley Jurisdiccional, razón por la que el motivo debe ser desestimado, y además en alegaciones supone una contradicción en casación, al pretender, en esta sede que hubiera debido ejercitarse la acción con base a un precepto cuya inaplicación postuló el mismo en la instancia cuando la Sra. María Purificación se remitió precisamente a dicha norma para formular la petición de indemnización que efectuó conjuntamente, por no considerarla incompatible, con las contenidas en los apartados 2 y 3 del suplico de la demanda. El segundo motivo de recurso formulado pues, en los términos en que lo ha sido por el Ayuntamiento recurrente, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Se alega en el tercer motivo de recurso una infracción delart. 218.2 de la LECivilpor supuesta falta de motivación del 'quantum' indemnizatorio, y en concreto de las razones por las que se fija este, en un 25% del justiprecio que se señale en el expediente de expropiación que se ordena incoar. Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma delart. 24.2 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre;215/1998, de 11 de noviembre;68/2002, 21 de marzo;128/2002, de 3 de junio;119/2003, de 16 de junio).

La argumentación expuesta en la sentencia, aun cuando sucinta, debe reputarse motivación suficiente y ello por cuanto el Tribunal 'a quo' hace suyos los razonamientos de la recurrente, que tal y como hemos dicho, solicitaba en la instancia una indemnización correspondiente al 25 por 100 del justiprecio que se fijase en el expediente expropiatorio, cuya incoación solicitaba, justificando esa indemnización en que era la fijada por reiteradas sentencias de esta Sala, a las que también hemos hecho mención.

En la medida en que la Sala de instancia explicita que asume los argumentos de la actora expuestos en la demanda para fijar la indemnización, es evidente que está motivando la cuantía que señala como tal, que no es otra que la establecida en las múltiples sentencias de esta Sala, que se han citado y a las que la Sra. María Purificación hacía mención en su demanda.

El tercer motivo de recurso debe, por tanto, ser también desestimado'.

TERCERO.-El actor sostiene, en síntesis, que la Administración, con motivo de la ejecución de la obra concernida, no sólo ocupó los 944 m2 que adveraba el acta de adquisición por mutuo acuerdo, sino que, realmente, se expropiaron un total de 4.310 m2, por lo que entiende que debe ser indemnizado por el exceso ocupado.

Pues bien, pese a los encomiables esfuerzos dialécticos del Abogado del Estado, la prueba pericial judicial corrobora que el actor no fabulaba cuando se quejaba de que la Administración se había extralimitado en la superficie expropiada de su finca. En efecto, el informe pericial contradictorio emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía, D. Erasmo , concluye que la superficie de la parcela ocupada en la ejecución de la autovía fue de 3.430,22 m2, por lo que, si el acta de adquisición por mutuo acuerdo adveraba la expropiación de tan sólo 944 m2, es claro que la Administración expropiante ocupó por la vía de hecho, extramuros del procedimiento expropiatorio legalmente establecido, un total de 2.486,22 m2.

En principio, parecería que la solución más acorde con los postulados procesales y jurisprudenciales sería la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al del acta de adquisición por muto acuerdo para que, tomando en consideración la totalidad de la superficie expropiada, se procediese a nueva valoración, con las consecuencias jurídicas inherentes a la indicada ocupación ilegal. Mas, en el caso presente, la Sala dispone de todos los elementos de juicio para proceder a la determinación del justiprecio de la finca expropiada, decisión que, además de congruente en tanto que el actor suplica, subsidiariamente, en su demanda se le indemnice en el precio total de los 4.310 metros cuadrados de su finca al haber sido expropiada y ocupada en más del 80% de la misma dejándola inservible para uso alguno, se antoja la más justa, pues la aludida retroacción de actuaciones dilataría en extremo la percepción por el actor del justo precio, sumándose a la exagerada dilación judicial en la resolución de la controversia otro tiempo hasta la terminación del procedimiento en vía administrativa. Y es que, como se dice, la fijación de la cantidad a percibir por el actor depende de una mera operación aritmética contraída a la multiplicación de la totalidad de la superficie de la finca, 4.310 m2, por el precio unitario acordado en su día, 7,21 €/m2, tal y como solicita el actor, y no solamente por los 3.430,22 m2 ocupados por la autovía, dado que, en primer lugar, el resto no expropiado, 879,78 m2, ha quedado dividido y enclavado de modo que resulta inservible, y, en segundo lugar, el actor solicitó en vía administrativa la expropiación de la totalidad de la finca, colmando, así, el presupuesto exigido en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , a cuyo tenor'cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de un parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días. Dicha resolución es susceptible del recurso de alzada previsto en el artículo anterior, y no se dará el recurso contencioso-administrativo, estándose a lo dispuesto en el art. 46'.

Por tanto, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, por el concepto del suelo expropiado, la Administración expropiante y beneficiaria habría de satisfacer la cantidad de 31.075,10 € (4310 m2 x 7,21 €/m2).

CUARTO.-La ocupación ilegal de la superficie en que la Administración se extralimitó tiene, además, otras consecuencias resarcitorias puestas de manifiesto en una consolidada doctrina jurisprudencial. Nos estamos refiriendo al incremento del justiprecio en un porcentaje del 25%.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 , citando diversas sentencias, resume la doctrina más ajustada al caso:

'1) En laSentencia de 31 de enero de 2.006, entre otras, y respecto a cuanto resulta procedente en supuestos como el de autos en que 'habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución 'in natura' hemos dicho: '... acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en elapartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional. Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993,21 de junio de 1994,18 de abril de 1995,8 de noviembre de 1995,27 de enero de 1996,27 de noviembre de 1999,27 de diciembre de 1999,4 de marzo de 2000,27 de enero de 2000y24 de febrero de 2000, entre otras). Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución..., pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

2) Hay que poner de relieve que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, el Tribunal 'a quo' puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

3) 'No cabe confundir el justiprecio de una expropiación con la 'indemnización' consiguiente a la imposibilidad de devolución de la finca que surge como consecuencia de la nulidad judicialmente declarada del acto expropiatorio o que legitime dicha expropiación, como hemos dicho enSentencia de 16 de marzo de 2005 TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª' (STS de 14 Dic. 2005).

4) La fijación del justiprecio 'No exime que haya de procederse a la fijación de una 'indemnización' tendente a conseguir la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación. De no hacerse así se vulnera la reiterada jurisprudencia que antes se ha citado en relación a los supuestos de 'vía' de 'hecho' en que se acuerda el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%. No se trata, pues, en el ámbito de este procedimiento de fijar el justiprecio del suelo expropiado que corresponde realizar al Jurado sino que la resolución del fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate determinan que haya de fijarse la indemnización procedente por la ocupación ilegal, para lo que hemos de estar a la reiterada doctrina jurisprudencial y consiguientemente señalar que la actora tiene derecho a una indemnización consistente en un incremento del 25% del justiprecio e intereses que en su momento se fijen (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 29 Nov. 2007)

5) La consecuencia jurídica derivada de lo anteriormente afirmado, como consecuencia de haberse estimado la petición de nulidad del procedimiento por omisión del trámite de información pública y, también por ello, del de declaración de necesidad de ocupación, como solicita el recurrente, consistirá en una indemnización de daños y perjuicios habida cuenta la imposibilidad material de restituir el terreno a su propietario, que consistirá, según reiterada jurisprudencia sobre la materia, en el importe del justiprecio que se señale incrementado en un 25% más de su valor por la ilegal ocupación, así como los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de la ocupación hasta su completo y efectivo pago (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 28 Mar. 2008)'.

Razones, todas las cuales culminan en la estimación del recurso, procediendo, ex artículo 62,1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, con las declaraciones que se contendrán en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.-En lo que respecta los intereses suplicados, el artículo 57 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que'la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengará el interés legal correspondiente a favor del expropiado, hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido los seis meses a que se refiere el artículo 48'.

La cuestión a dirimir ahora consiste en la determinación de los días inicial y final del cómputo del plazo de los intereses legales de demora en el pago del justiprecio acordado de mutuo acuerdo, modificado en virtud de la presente resolución judicial, que será el interés legal vigente en cada momento según las respectivas Leyes de Presupuestos. Eldies a quoes la fecha convenida en el acta de adquisición por mutuo acuerdo, 9 de enero de 2000. Eldies ad quemes el día en que, efectivamente, se produzca el abono del justiprecio, siendo menester recordar que los intereses, derivados tanto de la demora en la fijación como en el pago del justiprecio, deben girar sobre la cantidad definitivamente establecida, ya lo haya sido en vía administrativa o en vía jurisdiccional; la base no es, pues, el justiprecio determinado inicialmente por el jurado expropiatorio si es modificado judicialmente ( SSTS 22/01/2004 RJ 659 ; 09/04/2003 RJ 3692). Si el justo precio se modifica por resolución judicial, se deben los intereses por ese mismo período sobre la cantidad determinada en sentencia firme, liquidándose con efectos retroactivos ( SSTS 26/2/2001, RJ 3266 ; 26/5/1997 RJ 4408 ; 28/1/1997 RJ 273). El devengo de estos intereses es imperativo, por ministerio de la ley ( STS 9/10/1990 RJ 9036), de forma que se producen automáticamente sin necesidad de previa reclamación del acreedor ( SSTS 07/05/2003 RJ 6545 ; 15/12/1994 RJ 10652 y 15/6/1983 RJ 3192). También cuando se establece el justiprecio de mutuo acuerdo se devengan automáticamente intereses desde la fecha de fijación del mismo sin necesidad de interpelación por el expropiado (en unificación de doctrina STS 07/05/2003 RJ 6545). Para entender excluidos los intereses por demora debe constar de manera clara e indubitada en el convenio expropiatorio la renuncia ( SSTS 20/06/2000 RJ 63552 y 22/9/1997 ; RJ 6473;). Si los intereses de demora se devengan'ope legis', no es imprescindible que exista pronunciamiento expreso sobre los mismos para que pueda pedirse su liquidación y abono en período de ejecución de sentencia ( SSTS 24/07/2001 RJ 8030 ; 08/03/1997 RJ 3225). La consignación equivale al pago; pero la consignación mal hecha ( STS 27/1/1982 ; RJ 130), defectuosa ( STS 22/03/2001 RJ 2655; STS 30/10/1992 RJ 8073) o improcedente ( STS 18/12/1990 RJ 10045) otorga el derecho a los intereses. La obligación de pagar intereses de demora al satisfacer el justiprecio ( artículos 52.8 ª, 56 y 57 LEF y 51.2 REF ). También es conveniente insistir en que el abono de intereses es una obligación impuesta por ministerio de la ley, que no requiere reclamación alguna al respecto.

SEXTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Ramón frente a la desestimación presunta, por parte delMINISTERIO DE FOMENTO, del recurso de alzada formulado contra la resolución de laDEMARCACIÓN DE CARRETERAS DEL ESTADO DE ANDALUCÍA ORIENTAL, de fecha 4 de octubre de 2004, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del propio órgano, de fecha 2 de agosto de 2004, de que más arriba se ha hecho expresión, y, en consecuencia, declaramos la nulidad de pleno derecho de dichos actos administrativos, fijando el justiprecio por la finca expropiada en la cantidad de 31.075,10 €, de la que se deberá detraer, en su caso, la cantidad recibida por depósito previo, incrementada esta suma así obtenida con el 25% y con los intereses legales devengados desde la fecha 9 de enero de 2000 hasta la de efectivo pago del justiprecio, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.