Sentencia Administrativo Nº 1193/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1170/2013 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0021933

Procedimiento Ordinario 1170/2013

Demandante:D./Dña. Juan Ignacio

PROCURADOR D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1193

RECURSO NÚM.: 1170-2013 y acumulado 1171/2013

PROCURADOR DÑA.: Doña Elena Paula Yustos Capilla

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 21 de Diciembre de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1170-2013 y acumulado 1171/13 interpuesto por Don Juan Ignacio representado por la procuradora DÑA. Doña Elena Paula Yustos Capilla contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.6.2013 reclamación nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 interpuesta por el concepto de IRNR habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 15-12- 2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de Don Juan Ignacio , parte recurrente, impugna de forma acumulada dos resoluciones de 25 de junio de 2013, dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, por las que se desestimaron las reclamaciones económico administrativas siguientes:

-número NUM003 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM004 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2008, periodo de devengo 31/12/2008, por importe de 0 euros.

-número NUM002 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM005 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2009, periodo de devengo 31/12/2009, por importe de 0 euros.

Y como consecuencia de la acumulación del recurso 1171/13, las resoluciones dictadas por el mismo órgano revisor en la misma fecha, recaídas en las reclamaciones económico administrativas:

-número NUM001 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM006 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2008, periodo de devengo 31/12/2008, por importe de 0 euros.

-número NUM000 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM007 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2009, periodo de devengo 31/12/2009, por importe de 0 euros.

En estas resoluciones se confirman los actos recurridos y las liquidaciones provisionales de las que proceden, ya que el interesado no justifica que tuviera la residencia fiscal en Italia como sostiene sino en España desde 2008 dado que percibe rendimientos de trabajo de una entidad domiciliada en España y se encuentra dado de alta en la Seguridad Social Española desde el 8/09/2008 hasta el 31/12/2009; la residencia fiscal implica para el contribuyente estar sometido a imposición por obligación personal por toda la renta mundial y debe acreditarse mediante certificado de las autoridades fiscales del país donde conste su permanencia durante más de 183 días y el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y si hubiera tratado para evitar la doble imposición se hará constar en el certificado la residencia fiscal a efectos o en el sentido del convenio y en este caso consta certificado de autoridades fiscales de Italia donde consta que reside y ha presentado declaración de renta en 2007 y 2008, pero no se hace constar si es por la renta mundial o solo por la percibida en su territorio y existiendo con Italia convenio para evitar la doble imposición tampoco consta que la residencia lo fuera en el sentido del convenio, por lo que no se ha probado la residencia de más de 183 días del reclamante en Italia.

SEGUNDOEl recurrente solicita que se anulen los acuerdos recurridos y las liquidaciones provisionales de las que proceden con devolución de los importes resultantes de sus autoliquidaciones por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de 2008 y 2009 de 8,92 euros y de 2.476,18 euros y de 4.515,19 euros y de 9.839,74 euros.

En relación al ejercicio 2008 dice que el hecho de que trabajase en España solo a partir del 8 de septiembre de 2008 impide que se considere residente fiscal en España puesto que no transcurren más de 183 días hasta el fin del año natural y además es residente fiscal en Italia en 2008 y 2009, como acredita con los certificados presentados emitidos por la autoridad fiscal italiana, donde consta su residencia fiscal en Italia a los efectos del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre los Estados de España e Italia, en cumplimiento de la Orden de 22/12/1999 e Italia es donde radica el centro de sus intereses vitales donde residen su cónyuge e hijos.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque la parte actora no ha conseguido acreditar que su residencia en Italia implicase su tributación en dicho país por su renta mundial ni por más de 183 días.

CUARTOSe cuestiona por el recurrente la legalidad de cuatro acuerdos del TEAR de Madrid que confirman los acuerdos desestimatorios de los recursos de reposición deducidos contra cuatro liquidaciones provisionales en concepto de Impuesto sobre la Renta de No residentes de los ejercicios 2008 y 2009, con fecha de devengo 31/12/2008 y 31/12/2009.

La liquidación provisional por Impuesto sobre la Renta de No Residentes de 2008, devengo 31/12/2008, de 7 de octubre de 2010, numero de referencia NUM004 y notificada el 1/12/2010, frente a la declaración del contribuyente, tiene como resultado ninguna cantidad a devolver y se fundamenta en los hechos y razones jurídicas siguientes:

- Con fecha 22 de septiembre de 2010, presentó declaración modelo 210, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, correspondiente al ejercicio de 2008, con número de justificante NUM008 , solicitando devolución por importe de 8,92 euros.

- Anteriormente, el contribuyente había presentado en la Delegación 14, Córdoba, declaración de IRPF por el mismo ejercicio (2008), con número de justificante NUM009 , del que derivó una devolución por importe de 420,64 euros.

- Durante el ejercicio de 2008, D. Juan Ignacio con NIF NUM010 , recibe rendimientos de trabajo de la entidad domiciliada en España EUI Limited, Sucursal en España, con NIF W0068775F. La fecha de alta que figura en la Base de Datos de la Seguridad Social es de 8 de septiembre de 2008.

- El artículo 108.4. de la Ley 53/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria determina las presunciones en materia tributaria: Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario.

- Por su parte, el artículo 105.1 de la citada Ley 53/2003 , prescribe: En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

- De todo lo expuesto, se desprende que el contribuyente es residente fiscal en España durante el ejercicio de 2008.

La parte recurrente interpuso recurso de reposición contra la liquidación provisional anterior el 17/01/2011 y la Dependencia Regional de Gestión de la Delegación de Madrid de la AEAT dicto resolución el 7/02/2011, notificada el 17/02/2011, desestimatoria del recurso de reposición en los términos siguientes:

- El contribuyente presta sus servicios para W0068775F EUI LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, de la que ha percibido en el ejercicio unos rendimientos brutos por importe de 31.388,87 €.

- La fecha que consta en el alta en Seguridad Social es de 8 de septiembre de 2008, y consta así mismo baja en la entidad con fecha 31 de diciembre de 2009.

- En el ejercicio de 2008, presentó declaración de IRPF, como residente fiscal en España, con resultado a devolver por importe de 420,64 €. La devolución fue emitida con fecha 17 de julio de 2009.

-En el ejercicio de 2008 percibió intereses por importe de 2.065 euros, Directiva 2003/48CE sin retención en el país de origen.

- El certificado emitido por las autoridades fiscales de Italia, dice que el contribuyente '...ha presentado declaraciones de impuestos en Italia durante 2007 y 2008'.

De todo lo expuesto se desprende que:

- El contribuyente ha prestado sus servicios para una entidad residente en España, de la que percibe sus rendimientos de trabajo, y ha sido dado de alta en la Seguridad Social española.

- Presentó en plazo solicitud de devolución por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2007 y 2008, a los que alude el certificado de Italia aportado por el contribuyente, cuyas devoluciones fueron emitidas.

Por otra parte, la liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2009, devengo 31/12/2009, número de referencia NUM011 , frente a la declaración del contribuyente por el mismo concepto con resultado a devolver, no reconoce devolución alguna en consideración a las mismos hechos y razones ya expuestos para el ejercicio 2008, con las únicas salvedades siguientes: el recurrente percibió rendimientos de trabajo de la misma entidad que en 2008, por importe de 113.909,51 euros, los intereses percibidos ascendieron a 428 euros, el resultado de la autoliquidación del contribuyente en 2009 fue a devolver 2.476,18 euros y que en este ejercicio el sujeto pasivo no presentó declaración por IRPF.

La resolución de 7/02/2011 y notificada el 17/02/2011, dictada por la Dependencia Regional de Gestión de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestima el recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional anterior de 2009 también por los mismos hechos y consideraciones jurídicas que se recogen en el acuerdo anteriormente transcrito correspondiente al ejercicio de 2008, con las salvedades ya apuntadas.

Las otras dos liquidaciones provisionales y las resoluciones del recurso de reposición deducidas contra dichas liquidaciones provisionales recurridas en el recurso 1171/13 acumulado, se basan en los mismos hechos y consideraciones jurídicas para no acceder a la devolución instada por el actor.

QUINTOSegún el recurrente en 2008 y 2009 tiene la residencia fiscal en Italia a los efectos del convenio para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados de España e Italia como certifican las autoridades fiscales de ese país; es en Italia donde tiene el centro de sus intereses vitales, porque es en este país donde viven su cónyuge e hijos y que en el caso de 2008 es imposible que tuviera la residencia fiscal en España si empezó a trabajar aquí el 8/09/2008 porque no pasan mas de 183 días y en 2009 ya no presentó declaración por IRPF, que por error si había presentado en el ejercicio anterior.

En vista de lo alegado y de la postura de la Administración se trata de determinar si la residencia del recurrente radicaba en Italia.

Los artículos 5 y 6 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de No Residentes , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2005 de 5 de marzo, en vigor en los ejercicios 2008 y 2009, establecen:

Artículo 5 Contribuyentes

Son contribuyentes por este impuesto:

a)Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al artículo 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Las personas físicas que sean residentes en España por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 9.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.

c) Las entidades en régimen de atribución de rentas a que se refiere el artículo 38.

Artículo 6 Residencia en territorio español

La residencia en territorio español se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, y en el artículo 8.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

El artículo 9 del Real Decreto Legislativo 3/2004 sobre residencia habitual en territorio español, al que se remite el artículo anterior, dispone que:

1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios de los calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural. Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

La misma previsión contiene el artículo 9 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , vigente en los ejercicios 2008 y 2009.

Por su parte el Instrumento de Ratificación de 10/04/1978 del Convenio entre España e Italia para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y para prevenir la evasión fiscal de 8/09/1977, (BOE 22/12/1980), en su artículo 4.1 relativo al domicilio fiscal, establece 1. A los efectos del presente Convenio, la expresión 'residente de un Estado contratante' significa toda persona que, en virtud de la legislación de este Estado esteŽ sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes situadas en el citado Estado.

Pues bien en el caso de autos y en relación al ejercicio 2008, los mismos hechos que reconoce la Administración en los acuerdos recurridos impiden que pueda entenderse que el recurrente tuviera la residencia en territorio español (residencia habitual en territorio español), puesto que desde que empezó a trabajar en España por cuenta ajena para una entidad domiciliada en España el 8/09/2008 hasta el final del año natural no transcurren más de 183 días y por tanto resulta imposible que pudiera permanecer en territorio español por ese lapso temporal dentro del año natural que exige la norma al margen de cualquier otra consideración.

Por otro lado, la presentación de autoliquidación por IRPF de 2008, que implica el reconocimiento de la obligación personal de contribuir por la renta mundial, admite prueba en contrario de acuerdo con el artículo 108.4 de la Ley 58/2003 .

Más en relación al ejercicio 2009 no sucede lo mismo, ya que el recurrente obtiene rendimientos de trabajo de una entidad domiciliada en España y se encuentra afiliado a la Seguridad Social española durante todo el año natural, por lo que necesariamente tuvo que residir en España para poder llevar a cabo su trabajo, inexorablemente durante un tiempo de permanencia en territorio español superior a 183 días en el año natural.

Ciertamente se aporta a los autos sendos certificados de residencia fiscal en Italia a los efectos del artículo 4 del citado Convenio del recurrente durante 2008 y 2009, pero se sustrajeron a la valoración de la Administración y aunque son de 21 de agosto de 2013 se pudieron obtener cuando el órgano gestor llevo a cabo la regularización, incumplen el artículo 144.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, al estar redactados en inglés y en italiano sin acompañar su traducción al castellano y tampoco tienen la apostilla del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, pero, sobre todo, son incompatibles con la realidad constatada por la Administración y no desvirtuada por el interesado.

Por ello el recurso debe estimarse en parte, puesto que el recurrente no tuvo la residencia habitual en territorio español en 2008 y si la tuvo en 2009, ejercicio este último en el que no proceden las devoluciones que reclama por Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

SEXTOEn cuanto las costas, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, en representación de Don Juan Ignacio , contra las resoluciones de 25 de junio de 2013, dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, por las que se desestimaron las reclamaciones económico administrativas número NUM003 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM004 en concepto de Impuesto sobre la renta de no residentes del ejercicio 2008, periodo de devengo 31/12/2008, por importe de 0 euros, número NUM002 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM005 , en concepto de Impuesto sobre la renta de no residentes del ejercicio 2009, periodo de devengo 31/12/2009, por importe de 0 euros, la reclamación económico administrativa número NUM001 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM006 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2008, periodo de devengo 31/12/2008, por importe de 0 euros y la reclamación económico administrativa número NUM000 , deducida contra acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación de Madrid de la AEAT, desestimatorio del recurso de reposición contra liquidación provisional número de referencia NUM007 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes del ejercicio 2009, periodo de devengo 31/12/2009, por importe de 0 euros, por ser contrarias a derecho las resoluciones recurridas relativa al ejercicio 2008 y se reconoce el derecho del recurrente a obtener la devolución del importe de sus autoliquidaciones en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes de 2008, devengo 31/12/2008. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese a las partes esta sentencia haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.