Sentencia Administrativo Nº 1198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1145/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1198/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓNN.º 1145/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a ochode mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelaciónregistrado con el número de rollo 1145/13, interpuesto en nombre de Pedro Antonio representado y asistido por el Letrado Sra. Moreno Ramirez, contra el auto189/13, de 20 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málagaen el seno de la pieza de medidas cautelares num. 3.1/13, habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Málaga, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto num.189/13, de 20 de mayo, en cuya parte dispositiva acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada .

SEGUNDO.-Por medio de escrito de fecha 17 de junio de 2013 se interpuso recurso de apelacióncontra dicho auto, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar interesada.

TERCERO.-Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 24 de enero de 2013 que inadmite por extemporáneo el recurso de reposición planteado frente a la resolución de fecha 2 de mayo de 2012 por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia de larga duración del hijo menor TOUFIK, por la falta de justificación de circunstancias excepcionales de arraigo que fundamenten el riesgo de perdida de finalidad legitima del recurso.

El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de hacerse efectiva la salida del territorio nacional a la que viene impetrado el recurrente.

La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 57 y 93 de la LRJAP y PAC.

Aquí se interesa la suspensión de la de la resolución impugnada de fecha 24 de enero de 2013 que inadmite por extemporáneo el recurso de reposición planteado frente a la resolución de fecha 2 de mayo de 2012 por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia de larga duración del hijo menor de la recurrente en cuya representación interviene, en su particular relativo a la advertencia de la obligatoriedad de salida del país en el plazo de 15 días.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora, mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuriscomo premisa para la adopción de la medida cautelar.

TERCERO.-Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Por lo que afecta a nuestro caso, se interesa quede ineficaz el contenido de las resoluciones impugnadas que acuerda la denegación de la autorización de residencia de larga duración de la recurrente, para ello se pretende la adopción de una medida cautelar de contenido positivo por la que dejando sin efecto el apercibimiento de abandono del país, quede el extranjero en una situación de estancia provisional hasta la resolución del recurso.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Jul ., reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la suspensión de la orden de salida de España, y consecuente consagración de un régimen provisional de permanencia hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en 'casos particulares o especiales', o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129)y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, sólo es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio de la solicitud de la autorización de residencia -como medida de efecto positivo-, cuando ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, con perjuicios irreparables. Nuestro caso es singularmente revelador de una situación de vinculación familiar con extranjeros residentes que además se sustenta en una relación de dependencia material y moral puesto que el interesado es hijo menor de edad de extranjero en situación legal en España, redundando en la anterior situación de dependencia la incapacidad reconocida al menor en atención al déficit madurativo e intelectual que padece.

La anterior situación nos aboca a la concesión de la tutela cautelar interesada so riesgo en caso contrario de provocar una situación de grave perjuicio al menor y a los miembros de su familia estrecha asentados en España. Esta tutela cautelar, a pesar de tener un sentido positivo, no puede traducirse en la usurpación de las competencias propias de los órganos de la Administración mediante la concesión de una nueva autorización aun de naturaleza provisoria para residir en España, y habrá de circunscribirse a la consagración del status quo vigente con anterioridad al dictado de la resolución.

CUARTO.-Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , no procede la imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el letrado Sra. Moreno Ramirez, en nombre y representación de Pedro Antonio el auto de fecha 20 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Málaga , que se revoca y en su consecuencia se accede a la suspensión de la resolución impugnada en lo referente al apercibimiento de abandono del país que queda provisionalmente sin efecto hasta la conclusión del proceso principal por medio de resolución firme, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-