Sentencia Administrativo Nº 1199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1350/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1199/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓNN.º 1350/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

Enla Ciudad de Málaga, a ochode mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelaciónregistrado con el número de rollo 1350/13, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Málaga, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra el auto168/13, de 18 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málagaen el seno de la pieza de medidas cautelares num. 27.1/13, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto num.168/13, de 18 de abril, en cuya parte dispositiva acordó haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 16 de enero de 2013, por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, en su particular relativo a la advertencia de la obligatoriedad de salida del país en el plazo de 15 días.

SEGUNDO.-Por medio de escrito de fecha 15 de mayo de 2013 se interpuso recurso de apelacióncontra dicho auto por la Abogacía del Estado, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la denegación de la medida cautelar interesada.

TERCERO.-Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida acuerda haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 16 de enero de 2013 que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al entender suficiente la justificación de circunstancias excepcionales de arraigo que fundamenten el riesgo de perdida de finalidad legitima del recurso.

El recurso de apelación se funda en la ausencia de perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de hacerse efectiva la salida del territorio nacional a la que viene impetrado el recurrente.

SEGUNDO.-En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 57 y 93 de la LRJAP y PAC.

Aquí se acordó en la instancia la suspensión de la de la resolución impugnada de fecha 16 de enero de 2013, por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, en su particular relativo a la advertencia de la obligatoriedad de salida del país en el plazo de 15 días.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, aspecto sobre el que recae la crítica planteada por la Administración demandada para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora, mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuriscomo premisa para la adopción de la medida cautelar.

TERCERO.-Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Por lo que afecta a nuestro caso, en el que se interesó que quedara ineficaz el contenido de la resolución impugnada que acuerda la denegación de la autorización de residencia temporal de la recurrente, concluyéndose en la instancia la adopción de una medida cautelar de contenido positivo por la que dejando sin efecto el apercibimiento de abandono del país, quedó el extranjero en una situación de estancia provisional hasta la resolución del recurso.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Jul ., reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la suspensión de la orden de salida de España, y consecuente consagración de un régimen provisional de permanencia hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en 'casos particulares o especiales', o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129)y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, no es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio de la solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo -como medida de efecto positivo-, cuando no ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, ni perjuicios irreparables. Es revelador que en nuestro caso la resolución de instancia hace descansar la apreciación del arraigo del interesado en la existencia de una serie de factores caracterizados por su debilidad como son la existencia de un periodo de estancia en nuestro pais prolongado en situación de irregularidad y la constancia de empadronamiento, datos que como ya hemos observado reiteradamente en línea con reiterada jurisprudenca no constituyen elementos reveladores de arraigo sino de mera permanencia, que no puede significar por si misma vinculación sólida en nuestro país con la consecuencia de enervar la virtualidad de la resolución administrativa que valora el vínculo en sentido negativo. Desde otro punto de vista nos parece insuficiente la presencia de un proyecto empresarial que aun informado favorablemente en cuanto a su viabilidad dada la naturaleza del negocio y sus escasos costes de implantación, no se ha puesto en marcha, entre otras circunstancias rescata la administración de los informes de la Asociación de Autónomos, la incerteza acerca de los necesarios requisitos de solvencia económica del promotor de la actividad empresarial pues no presenta saldos medios de ingresos, sus saldo bancarios se reducen a 4.135,67 euros, y proceden de ayudas familiares, por otro lado se redunda en la circunstancia de la elaboración ad hocde este informe para la tramitación de la autorización de residencia denegada tal y como el mismo informe recoge, de forma que se puede concluir en contra del criterio mantenido por el juez a quo que no existe riesgo constatable de perdida de finalidad legítima del recurso, puesto que se trata en nuestro caso de una actividad no iniciada en la que no se ha efectuado inversión alguna, y que eventualmente pudiera retomarse la iniciativa sin detrimento luego que resuelto el contencioso que se ventila en el principal, lo que no podemos compartir de acuerdo con la interpretación restrictiva de esta figura de tutela cautelar de marcada caracterización positiva, es que estemos en presencia de un arraigo de tal intensidad en nuestro país que ponga en peligro la efectividad del recurso en caso de no acceder a la cautela solicitada, si por otro lado contraponemos el interés general comprometido en esta materia relativa a la efectividad de las políticas migratorias que no es conciliable con la suspensión automática de la ejecutividad de las resoluciones administrativas en materia de extranjería para los casos de interposición de recurso contencioso administrativo, nos conduce a avalar la solución de desestimación de la solicitud de medida cautelar interesada adoptada por el Juez a quo.

CUARTO.-Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , no procede la imposición de las costas de esta instancia a cargo de ninguna de la las partes.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGAcontra el auto de fecha 18 de abril de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Málaga , que se revoca y en su consecuencia se deniega la solicitud de tutela cautelar formulada por la recurrente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-