Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G:33044 33 3 2021 0000052
SENTENCIA: 00012/2022
RECURSO P.O.: 49/2021
RECURRENTE: D. Ángel Daniel
PROCURADORA: DÑA. PATRICIA GOTA BREY
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sra. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. David Ordóñez Solís
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dª Mª Olga González-Lamuño Romay
Dª Mª Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 49/2021, interpuesto por Ángel Daniel, representado por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Laura Arias Álvarez, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por la Sra. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-Por Auto de 2 de junio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, de fecha 24 de noviembre de 2020, que aprueba la liquidación del contrato de Servicio de Cafetería en el IES Elisa y Luis Villamil de Vegadeo (Expte: CAF 11/2015) y se autoriza la devolución de la garantía definitiva.
Con la acción ejercitada la parte demandante pretende se dicte sentencia que estime el recuro declarando la nulidad o subsidiariamente de anulabilidad de la resolución impugnada con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la misma y reconocimiento al demandante del derecho a seguir en la titularidad del servicio reponiéndole en la explotación de la cafetería una vez alzada la suspensión por el periodo restante o, subsidiariamente, se reconozca su derecho a la prórroga contenida en el artículo 34.1 del RD 8/2020 declarando asimismo y en ambos casos su derecho a indemnización por daños y perjuicios derivada del periodo de suspensión.
Pretensiones con fundamento en la ilegalidad de la extinción del contrato de servicios por finalización de plazo y por perdida de finalidad cuando estaba suspendido por aplicación del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Entre los motivos que sustentan tal deducción están: a) La inexistencia de un acto formal y positivo de recepción o conformidad del contrato, en los términos indicados en la cláusula 20.1 del PCAP y en los artículos 210.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y 222 LCSP, lo que contraviene el procedimiento legalmente establecido de forma absoluta, generando una absoluta indefensión con los efectos inherentes del artículo 47LPAC; b) El contrato se encuentra suspendido sin que la Administración haya notificado al contratista el fin de suspensión del contrato como consecuencia de la situación de hecho que impidió su prestación, durante este periodo se produce la imposibilidad de ejecución de un contrato cuyo plazo de vigencia se ha determinado por referencia a un periodo de tiempo, el curso escolar, y en este caso no se produce la extinción del contrato, sino que debe reanudarse la ejecución de la prestación del contrato continuando el cómputo del plazo que estaba suspenso hasta la finalización del periodo de duración establecido en el PCAP, y toda vez que el plazo del contrato expiraba el 30 de junio y no se procedió a la licitación de una nueva contratación, debía la Consejería aplicar la prórroga del art 29.4 de la LCSP para aquellos servicios o suministros de prestación sucesiva cuyo procedimiento de licitación se suspendiera como consecuencia de la declaración del estado de alarma; dado que aun a la fecha de demanda no ha dado tiempo a formalizar la nueva licitación, debería procederse a la prórroga con el fin de preservar la posibilidad de la prestación del servicio; c) No es de aplicación el art 34.2 RD 8/2020, sino el art. 34. 1 del mismo cuerpo legal, por lo que no cabe la pérdida de finalidad en un contrato de prestación sucesiva del que, a mayores, ya se ha anunciado su nueva licitación.; d) Y que procede la consecuente indemnización de daños y perjuicios por el periodo de suspensión del contrato.
SEGUNDO.-El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la plena legalidad de la resolución impugnada. Respecto del primero y segundo de los motivos del recurso alega que se ha producido una recepción 'tácita' y por lo que se refiere a que debió haberse reanudado la prestación del servicio por el tiempo restante de duración, opone que el plazo de duración del contrato había finalizado durante el periodo de suspensión contractual de modo que no resultaba posible dicha reanudación porque el contrato ya estaba extinguido.
En cuanto al tercer motivo del recurso aduce que si bien el artículo 34.1 del RD-Ley 8/2020 no prevé para los contratos de servicios de tracto sucesivo, la suspensión del contrato en el supuesto de pérdida de finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19, también es público y notorio que la pandemia Covid-19 y los sucesivos estados de alarma dieron lugar al cierre de los centros educativos y, con ello, a la imposibilidad de realización de numerosas actividades, entre otras, la prestación del servicio de cafetería. Por analogía a lo dispuesto en el artículo 34.2 del RD-Ley 8/2020, los contratos de servicio de cafetería en los Institutos han perdido su finalidad, y por tanto el contrato se extinguiría al desaparecer su causa o devenir imposible la realización del objeto del contrato desde la declaración en marzo 2020 del primer estado de alarma por Real Decreto 463/2020 hasta la finalización del curso escolar 2019/2020. La aplicación de la prórroga extraordinaria por razones de interés público de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva prevista en el artículo 34.1 del RD-Ley 8/2020 hasta que se formalice un nuevo contrato, no es automática, sino que requiere el cumplimiento de requisitos, en particular la paralización del procedimiento de adjudicación del nuevo contrato derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/202
TERCERO.-Delimitada la controversia a las cuestiones jurídicas reseñadas en los fundamentos precedentes al mantener las partes litigantes criterios discrepantes sobre la conclusión del contrato y sus consecuencias, hay que partir de los siguientes antecedentes de la resolución objeto de la Litis, no discutidos por ellas, para la clarificar de este modo el supuesto de hecho y con ella la decisión a adoptar: 1º) Por resolución de la Consejería de Educación de fecha 12 de agosto de 2015 se adjudicó a la hoy demandante el contrato de 'servicio de cafetería en el IES Elisa y Luis Villamil de Vegadeo' con un plazo de ejecución correspondiente al período de septiembre de 2017 a julio de 2019, prorrogándose por resolución de 25 de abril de 2019 hasta el 31 de julio de 2020. 2º) En fecha 25 de abril de 2019 el Gobierno del Principado de Asturias dicta Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se adoptan medidas en materia de salud pública en relación con la actividad presencial (BOPA núm. 51 de 13-III-2020), en la que procede a ordenar la suspensión temporal de la actividad docente presencial en todos los centros educativos autorizados de todas las etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza, incluidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, así como de las actividades complementarias y extraescolares, en el territorio de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias. 3º) El 14 de marzo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la declaración del estado de alarma, acordada mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su artículo 9 dispone la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados. Tras sucesivas prórrogas, el estado de alarma finaliza a las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, conforme a lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio.4º) Por Resolución de 24 de noviembre de 2020, de la Consejería de Educación, se autoriza la devolución de la garantía definitiva y se aprueba la liquidación del contrato de servicio de cafetería antes referenciado. Dicha resolución (antecedente quinto) se remite al informe del Servicio de Planificación Educativa en el que se señala: 'dado que el contrato está extinguido tanto por cumplimiento del plazo de duración del mismo, como porque dicho contrato, en virtud del artículo 34.2 del Real Decreto Ley 8/2020, ha perdido su finalidad y como consecuencia de ello el contrato se extingue por desaparición de la causa, al devenir su objeto imposible, y una vez finalizado el citado contrato se ha comprobado que el mismo ha sido cumplido satisfactoriamente por parte de la adjudicataria y no existe ninguna cantidad pendiente de pago del canon, se informa favorablemente la cancelación de la garantía constituida en relación con el citado contrato'.
CUARTO.-Sobre la problemática planteada en el presente recurso y por motivos comunes al presente se ha pronunciado esta Sala en las sentencias dictadas al resolver los PO 48 y 77/21, con desestimación de los mismos.
Dada esta identidad fáctica y jurídica entre ambos debemos remitirnos a los aludidos precedentes por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.
En las sentencias anteriores se abordan las cuestiones planteadas con el siguiente discurso 'Y Sentado lo anterior y entrando con ello en los motivos de impugnación esgrimidos por la parte demandante, hay que partir de la aplicación al presente contrato de servicios de las normas establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre habida cuenta que su adjudicación tuvo lugar con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).Pues bien, siendo cierto que no consta acta de recepción del contrato de referencia, esta ausencia no lleva anudada ninguna consecuencia anulatoria de la resolución impugnada ya que obra al folio 53 E/A un informe de la Jefa del Servicio de Planificación Educativa en el que se pone de manifiesto que el contrato fue cumplido satisfactoriamente por la adjudicataria y que no existe cantidad pendiente de pago mostrando su parecer favorable a la devolución de la garantía. Si bien dicho informe no sustituye al acto formal y positivo de recepción del contrato, en cuanto es formalizado con posterioridad, determina una suerte de ratificación expresa al acto de recepción 'presunta' del contrato que goza de amparo en el artículo 102.5 del TRLCSP cuando permite que transcurridos seis meses desde la fecha de terminación del contrato 'sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 100'. En este sentido interesa destacar la cláusula 20.2 del PCAP: 'Transcurridos seis meses desde la fecha de terminación del contrato sin que la recepción formal y la liquidación hubieran tenido lugar por causa no imputable al contratista, se procederá sin más demora, a la devolución o cancelación de la garantía, siempre que no se hayan producido responsabilidades a que se refiere el artículo 100 del TRLCSP'.
La consideración expuesta que antepone los actos de las partes de la relación contractual y sus efectos, sobre un defecto formal sin transcendencia alguna, conduce a la desestimación de este motivo del recurso.
QUINTO.-Con relación a los restantes motivos de impugnación de la resolución recurrida, en los mencionados precedentes se dice respecto del segundo que 'La naturaleza jurídica del contrato objeto de esta litis ha de preceder al examen de los restantes motivos de impugnación. Así, procede poner de relieve que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de servicios, anteriormente definido en el art.10 TRLCSP (concretamente está incluido en el Anexo II categoría 17 'hotelería y restaurante') y que se regula en el vigente art 16LCSP. No se trata de un contrato de gestión de servicio público (art. 8 TRLCSP) que con la Ley 9/2017 (art 15) ha de entenderse referido a la concesión de servicios públicos (Disposición Adicional 34).En la medida en que el contrato en cuestión, conforme a lo establecido en el art. 23 TRLCSP, tenía como plazo de duración 'hasta junio de 2020' resulta incontrovertido que se encontraba en vigor en la fecha en que se adoptó en el Principado de Asturias la medida de cierre de los centros educativos el 12 de marzo de 2020. El artículo 34Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19 señala (el subrayado es nuestro): '1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedara en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes: 1. º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. 2. º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato. 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. 4. º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato. No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 25476944__h6_0002art>208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos. En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. 2. En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19,cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato. (...)'.
Con base en la naturaleza y contenido de la relación contractual que vincula a la partes y la normativa aplicable, en los aludidos precedentes, se concluye de una parte que 'Pues bien, la ejecución del contrato de servicio de cafetería en los institutos de educación secundaria resultó de imposible prestación a consecuencia de la pandemia de COVID-19 desde la declaración del primer estado de alarma hasta la finalización del curso escolar 2019/2020. Así, el artículo 9.1 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 prohibió toda actividad educativa presencial en los institutos y dicha actividad no se reanudó sino hasta el 04/06/2020 (Resolución de la Consejera de Educación de 25 de mayo de 2020, BOPA del 28/5/2020), tiempo en el cual la actividad de hostelería tenía prohibido el consumo en el interior de los establecimientos por mor de lo previsto en el artículo 5 de la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo (BOE 3/5/2020). Por consiguiente, la Resolución de la Consejera de Educación de 25 de mayo de 2020 que disponía la reanudación parcial de la actividad lectiva presencial y las condiciones para su desarrollo no podía extenderse al servicio de cafetería que se regía por la prohibición de la autoridad sanitaria. En las referidas circunstancias, de suspensión por imposibilidad de prestación, se produjo la finalización del plazo de duración del contrato toda vez que el mismo quedo establecido con un término fijo: junio 2020. El régimen especial de suspensión que establece el artículo 34.1 del RD-Ley 8/2020 no prevé la reanudación del contrato cuyo plazo de duración haya terminado o cuyo objeto haya desaparecido durante el periodo de suspensión. La reanudación o continuación de los contactos se refieren a aquéllos que se mantengan vivos al tiempo de finalizar las causas que dieron lugar a la suspensión, sin perjuicio de que tanto en los casos de extinción como de reanudación, el contratista tenga derecho a reclamar la indemnización por los daños causados durante el periodo de suspensión. Tampoco prevé este supuesto la prórroga del contrato por un periodo equivalente al de suspensión sino que tal consecuencia se establece en los casos del artículo 34.2, es decir, en los contratos de servicios y suministro de prestación no sucesiva cuando, precisamente a consecuencia del covid-19, el contratista haya incurrido en mora y como medida de evitar la declaración de incumplimiento. Por otro lado, el derecho a la ampliación del plazo se prevé en el artículo 34.4 del citado RD-Ley 8/2020 al indicar: 4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicialhasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.'
Y de la otra 'En definitiva, el derecho cuyo reconocimiento se pretende en la demanda rectora del presente procedimiento, esto es, restar el tiempo de suspensión a la duración del contrato o su ampliación está previsto para otra clase de contratos distintos al aquí examinado, bien como medida tendente a evitar la resolución de los mismos o bien para lograr el restablecimiento del equilibrio económico que resulta inherente a los contratos en los que se transmite el riesgo operacional, lo que no acontece en los contratos de servicios. Por las mismas razones no cabe invocar para el presente supuesto la regla contenida en el artículo 242.2 TRLCSP 3/2011 que se refiere al principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato de obras. La referida interpretación es perfectamente conciliable con los objetivos a que se dirige dicha normativa de 'impedir la resolución de contratos públicos por parte de todas la entidades que integran el sector público y evitar que el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo' y que aparecen plasmadas en el Preámbulo del Decreto-ley 8/2020. En efecto, en el caso de autos no se está acordando la resolución de ningún contrato sino las consecuencias de su finalización por extinción del plazo y es a través de la previsión de indemnización de daños y perjuicios derivados de la suspensión como se regula la neutralización de los efectos de la suspensión provocada durante el periodo de duración.'
Sentado cuanto antecede, la ausencia de notificación de la finalización del plazo de suspensión carece en este caso de la importancia que se le atribuye, ya que no se corresponde con la regulación aplicable, que no asocia consecuencia alguna a su incumplimiento.
SEXTO.-Igualmente en las sentencias de referencia se enjuicia la posibilidad de prórroga en los siguientes términos 'Respecto a la aplicación de la prórroga regulada en el art 29.4 de la vigente LCSP, ciertamente se trata de una previsión contenida en el art 34.1 RD 8/2020 cuando al vencimiento del contrato 'no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma...'. Ahora bien, dicha aplicación es meramente potestativa ('podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017') e implica, en todo caso, atenerse al contenido de su regulación conforme al cual: '...cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario'En el presente caso no cabe invocar la aplicación de esta prórroga extraordinaria dado que, amén de no resultar patente la existencia de un interés público en la continuidad de la prestación, al momento en que se extingue el contrato de servicios no consta ningún procedimiento de licitación iniciado con el mismo objeto'.
SÉPTIMO.-Finalmente en los aludidos precedentes se desestima la petición de indemnización con base 'el derecho del contratista al abono de los daños y perjuicios causados por la suspensión del contrato aparece claramente establecido en el art. 34.1 del RD-Ley 8/2020. Ahora bien, se trata de un derecho condicionado a la presentación de la oportuna solicitud de parte y a la acreditación documental de la efectiva concurrencia de los daños, ninguno de cuyo elementos concurren en el caso de autos, en el que no consta que con anterioridad a la formulación de la demanda se hubiera presentado ante la Administración reclamación por este concepto. Ciertamente, es posible plantear una petición de indemnización de los daños y perjuicios como adicional a una pretensión de anulación de un acto administrativo o bien a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Pero en tales casos dicha pretensión ha de correr la suerte de la petición principal o, dicho en otras palabras, no cabe el reconocimiento de una pretensión indemnizatoria vinculada a una petición de anulación cuando ésta es rechazada'.
OCTAVO.-Dada la complejidad de la problemática planteada de índole jurídica y que la aplicación e interpretación de la normativa que la regula esta en función de los diferentes supuestos, que precisan una integración sistemática e incluso analógica como viene a admitir la defensa de la propia parte demandada, lo que puede dar lugar a criterios dispares razonablemente admisibles, estamos ante un supuesto de serias dudas de derecho y de exclusión por ello de la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para casos de desestimación del recurso establece el art. 139.1 LRJCA, sin que procede por tanto la imposición de las costas devengadas en esta instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey en nombre y representación de Don Ángel Daniel, contra la Resolución de la Consejería de Educación del Principado de Asturias de fecha 24 de noviembre de 2020, declarando la conformidad a derecho de la referida actuación administrativa. Se imponen las costas procesales al demandante con la limitación fijada en el último fundamento de derecho de la presente resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
