Sentencia Administrativo Nº 1201/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2011 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01201/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0100094

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Gaspar

LETRADO D. RAMON DIEZHANDINO LERMA

PROCURADOR D. CONSTANCIO BURGOS HERVAS

Contra ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADOS: D. JAVIER MORENO ALEMAN, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1201/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 74/11interpuesto por don Gaspar , representado por el Procurador Sr. Burgos Hervás y defendido por el Letrado Sr. Diezhandino Lerma, contra desestimación presunta de la reclamación presentada el día 26 de abril de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, ampliado a la Orden de 27 de marzo de 2012, desestimatoria de la reclamación,siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2011 don Gaspar interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 26 de abril de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por importe de 250.776 €, por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid a su esposa, fallecida, doña Rosa .

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 9 de junio de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada reconociendo su derecho a ser indemnizado por el SACYL (Sanidad de Castilla y León), y condenando a dicha Administración a abonarle la cantidad de 250.776 €, más intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 15 de julio de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Asimismo, mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 250.776 €, recibiéndose el proceso a prueba, ampliándose el recurso a la Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de marzo de 2012, desestimatoria de la reclamación, practicándose la prueba que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 24 de junio de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 5 de junio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Gaspar interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 26 de abril de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por importe de 250.776 €, por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid a su esposa, fallecida, doña Rosa , recurso luego ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de marzo de 2012, desestimatoria de la reclamación, alegando, en esencia, que el día 25 de julio de 2009 acudió con su esposa doña Rosa , de 60 años de edad y pensionista con Gran Invalidez, al Servicio de Urgencias de dicho hospital a fin de que le instalasen un catéter provisional -padecía insuficiencia renal que le hacía dependiente de hemodiálisis- dado que el que tenía estaba desplazado o se había salido de su sitio, lo que así hicieron, remitiéndole a su domicilio ese mismo día y manifestándole que el lunes día 27 tenía que volver al hospital para la instalación definitiva del catéter; que acudieron ese día para la instalación definitiva del catéter resultando su fallecimiento al poco de dicha intervención, manifestándole los doctores que no sabían que había ocurrido y que desconocían la causa de la muerte; que denunció los hechos ante la jurisdicción penal, determinando el informe médico forense que la causa inmediata de la muerte fue una parada cardiaca y la causa fundamental una arterosclerosis coronaria, dictándose auto de sobreseimiento libre, por lo que se solicitó informe pericial médico de especialista en medicina legal y forense emitido por el Dr. Carlos Manuel que concluye en la existencia de mala praxis al no haberse actuado de acuerdo con la lex artis ya que ni hay consentimiento informado de la intervención -lo firmó el esposo como un trámite del hospital, pero no se lo dieron a su mujer-, ni se practicó un estudio previo cardio-respiratorio como es obligatorio en paciente con afectación de varios órganos debido a su amiloidosis y síndrome hepato- renal derivado de su hepatitis C, no habiéndose detectado con anterioridad su patología cardiaca severa -que reveló la autopsia judicial, la cual no encontró el catéter- que se hubiera tenido en cuenta para la implantación del catéter en evitación del riesgo que podía producirse, como así ocurrió, por no realizarse las pruebas complementarias obligadas antes de la intervención, siendo insuficientes las realizadas seis meses antes, aparte de que realizó la intervención una médico residente sin presencia del especialista médico adjunto del Servicio de Medicina Intensiva; que el reflejo en la autopsia de un gran hematoma en el mediastino superior y sobre todo anterior significa que en la intervención han roto la arteria coronaria, dado que el depósito de amiloide puede dar bloqueos en la conducción por las venas y sobre todo porque se padecía una estenosis severa de la coronaria, datos con los que es prácticamente imposible conducir un catéter, menos por un facultativo no especialista, careciendo de rigor el informe de la Inspección Médica; y que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda remitiéndose al informe de la Inspección Médica y a los informes de los facultativos intervinientes; que durante su estancia en el Servicio de Urgencias se le realizó auscultación cardiaca, siendo rítmica y sin soplos, y auscultación pulmonar con murmullo vesicular conservado y resto sin alteraciones, habiéndosele practicado a mayor abundamiento pruebas cardiológicas completas seis meses antes sin haber presentado episodios previos de angor, disnea o cuadros sincopales que hubiesen podido sugerir una situación de isquemia miocárdica; que se firmó consentimiento informado por el marido en nombre de la paciente, además de informar nuevamente a ésta al llegar al Servicio de Medicina Intensiva, tratándose de una sustitución del que ya tenía y que había perdido accidentalmente, sustitución que debía realizarse en todo caso esa mañana ya que la paciente llevaba tres días sin someterse a diálisis, vital para doña Rosa , lo que evidencia que se trataba una técnica que no era nueva para ella ni para su esposo, conociendo ambos sus características y riesgos; que no hay ninguna actuación de la Administración sanitaria que pueda considerarse como infracción de la lex artis, apoyándose la demanda en un informe pericial que sólo puede calificarse de voluntarista; y que la indemnización es elevada, no pasando de ser una apreciación puramente subjetiva de la parte actora.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda, con la que aporta informe colegiado emitido por especialistas en Medicina Interna, alegando que no concurren los requisitos exigidos para proclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración; que la paciente falleció por una muerte súbita, patología que ocurre de modo inesperado en que la situación de la paciente no hacía previsible tal desenlace, siendo las causantes la cardiopatía isquémica, así como la amiloidosis padecidas previamente, no teniendo relación de causalidad alguna el fallecimiento con la actuación de los facultativos en relación a la intervención del recambio de catéter, fallecimiento que provino de la propia evolución de las múltiples patologías que padecía; que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió se ajustó plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc, siendo la intervención necesaria y urgente para el tratamiento de la hemodiálisis, encontrándose las patologías que presentaba correctamente evaluadas y controladas mediante múltiples pruebas, no siendo necesaria la realización de ninguna otra prueba, no presentando la paciente ninguna otra sintomatología que contraindicara la intervención al no presentar indicios que sugirieran una posible isquemia, constando en el expediente numerosas referencias a la información facilitada a la paciente y a su esposo; y que son excesivas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: consentimiento informado.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar sin más la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario como responsabilidad objetiva: « Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria».

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que ' A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 donde decimos:

'El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.

En relación con la cuestión de una posible información excesiva la STS de 5 de diciembre de 2012 , en un supuesto en el que la parte recurrente pretendía que se reconsiderase la relación causal entre la lesión -hematoma subdural- y la actividad sanitaria prestada para así configurar la falta de expresión en el documento firmado de la posibilidad de sufrir un 'hematoma subdural', señaló que ' Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben. Por tanto, la expresión de la posibilidad de un hematoma subdural cuando el mismo es un término médico, específico dentro del campo de las lesiones neurológicas, no puede suponer la vulneración del derecho a una información completa y detallada a la que tiene derecho todo paciente o familiar, en su caso, - artículo 4.1 y 4.2 de la Ley 41/2002, 14 de noviembre -'.

Sobre la exigencia de que el consentimiento conste por escrito la STS, Sala 1ª de 29 de julio de 2008 , señala que ' El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente.

En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) ( SSTS 2 de octubre de 1997 , 26 de enero de 1998 , 10 noviembre 1998 ; 2 de noviembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000 , 10 de febrero de 2004 , 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte ( STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y. 6 LGS , vigente en el momento de los hechos.

Esta jurisprudencia es acorde con la seguida por la Sala Tercera de este Tribunal (verbigracia, SSTS, Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000 ), y con la seguida por la Corte de Casación de Francia, Cámara Civil, de 4 de abril de 1995 '.

En interpretación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, las SSTS de 27 de septiembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 señalan que ' La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas', añadiendo que según la regla general del artículo 5 ' Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento... En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )...

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

En fin, la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Existen distintos factores o criterios objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico, entre los que deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Es obvio que cuanto más urgente sea una intervención, menor será el caudal informativo exigible al médico. Por el contrario, cuanto más novedosa y peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente. Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética, en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Y sobre la no identificación en estos casos entre el daño moral indemnizable y el resultado dañoso o perjudicial la STS de 2 de octubre de 2012 insiste en su doctrina al señalar que ' Los motivos deben ser rechazados, por cuanto pretenden que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (...)'.

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que 'La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida'.

Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'.

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud.

Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos'.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes facultativos y periciales relevantes:

a)Doña Rosa , paciente de 60 años en el momento de los hechos, presentaba como con antecedentes médicos una artritis reumatoide de larga evolución, seropositiva y nodular; amiloidosis secundaria a proceso de artritis reumatoide. Hipertensión arterial; anemia mixta, hepatitis crónica por virus C, e insuficiencia renal crónica de larga evolución (estadio IV, grave), que recibía tratamiento sustitutivo de función renal con hemodiálisis periódicamente (lunes, miércoles y viernes) desde el año 2008, con necrosis tubular, así como sinusitis crónica maxilar.

En relación a la insuficiencia renal obra en el expediente (f.59) informe médico del Servicio de Nefrología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid de 4 de julio de 2008 en el que se hace constar 'Paciente que ingresa por deterioro de su insuficiencia renal crónica, que ya es subsidiaria de iniciar terapia renal sustitutiva para lo cual se procede a implantar catéter venoso central permanente tipo Permcath en vena yugular interna derecha sin incidencias el día 2 de julio de 2008, fecha en la que se realiza su primera sesión de hemodiálisis, que transcurre con normalidad'.

Y en relación con sus afecciones cardiacas obra en la historia clínica informe médico del Servicio de Cardiología de fecha 27 de enero de 2009 en el que se hace constar: no refiere angor, disnea o episodios sincopales; auscultación cardiaca rítmica, sin soplos; auscultación pulmonar: murmullo vesicular conservado, sin crepitantes; juicio clínico: amiloidosis cardiaca en el contexto de artritis reumatoide, con alteración de la relajación y función ventricular izquierda conservada; se realizaron las siguientes pruebas complementarias: radiografía de tórax, electrocardiograma, ecocardiograma (23 de diciembre de 2008) con resultado de hipertrofia ventricular izquierda concéntrica severa de predominio septal sugerente de depósito amiloide, y RMN cardiaca (Ventrículo izquierdo no dilatado ni hipertrofiado con funciones sistólica global y segmentaría conservadas. Ventrículo derecho no dilatado de dinámica conservada y sin alteraciones de la contractilidad), no realizándose estudio con contraste debido a la situación de insuficiencia renal terminal en hemodiálisis. Tratamiento: dieta pobre en sal y grasas de origen animal. Medicación: inicialmente no precisa medicación por nuestra parte. Próxima revisión: inicialmente la paciente no presenta sintomatología de miocardiopatía infiltrativa por amigdaloidosis. El diagnóstico definitivo dada la imposibilidad de resonancia con contraste precisaría la realización de biopsia cardiaca que a día de hoy no variaría el tratamiento ni la actuación clínica sobre la paciente, quedando dicha prueba en función de la evolución clínica. Solicitará revisión en consulta de Cardiología en seis meses. La cita se envía por correo'.

b)El día 25 de julio de 2009 (sábado) acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Medina del Campo por pérdida accidental del catéter central de diálisis, siendo remitida al Servicio de Nefrología del Hospital Clínico Universitario, y tras valoración de la paciente -el orificio del catéter no muestra signos de sangrado ni de infección; analítica dentro de la normalidad- y no precisando hemodiálisis urgente, es citada para el día 27 de julio para colocación de catéter venoso central (CVC) y realizar posteriormente sesión de hemodiálisis.

c)El día 27 de julio de 2009 acude al Servicio de Nefrología del Hospital Clínico Universitario, como se le había indicado, repitiéndose analítica completa en la que se comprueba una cifra normal de plaquetas y un estudio de coagulación normal, no reflejando el estudio bioquímico alteraciones significativas. Se anota 'Firma el consentimiento informado para catéter', siendo trasladada al Servicio de Medicina Intensiva para inserción de catéter venoso central.

Se procede a realizar la inserción del CVC por la médico residente (tercer año) informando al médico adjunto responsable de la técnica a realizar. Según informe de Medicina Intensiva 'Se intenta canalizar vía yugular derecha pero al ser imposible se cambia de lado. Se canaliza vía yugular izquierda sin incidencias. Se deja pedida Rx de tórax ya que es imposible realizarla en la UCI'. 'La intervención se inicia sobre las catorce horas y finaliza una media hora mas tarde. Unos 5 minutos después de finalizar, la paciente presenta parada cardiorrespiratoria (asistolia). Se realiza RCP avanzada durante 30 minutos, sin ser efectiva. Fallece a las 15.20 horas del día 27 de Julio de 2009'.

Aparte de una autorización firmada por el actor para examen post-mortem (autopsia clínica) 'para poder determinar las causas directas e indirectas de su muerte', obra al f.4 del anexo de historia clínica documento de consentimiento informado de ese mismo día firmado por el esposo de la paciente, hoy recurrente, en el que se dice 'Doña Rosa paciente o familiar directo, queda informado que por su enfermedad precisa la implantación de un catéter que, en ocasiones, es de gran calibre. Dicha implantación la realizará el Servicio de Medicina Intensiva. La técnica consiste en una punción de una vena de gran calibre (subclavia, yugular interna, femoral o membrana basílica). Esta técnica implica un riesgo por diversas complicaciones derivadas del procedimiento y de la enfermedad del paciente.

Complicaciones posibles: hemorragia interna o externa, hematomas, embolismo, arritmias, tromboflebitis, infecciones, emigración del catéter, etc. y que en ocasiones pueden resultar graves o fatales. Algunas de estas complicaciones se producen en el momento de su colocación o a posteriori en el lugar de su ingreso.

Además debe Vd. saber que en alguna ocasión se fracasa en la colocación del catéter por diversos motivos.

Por lo tanto, una vez leída esta autorización y formuladas todas las preguntas pertinentes a mi médico, libre y conscientemente, decido autorizar la implantación del catéter, pudiendo en cualquier momento previo a su colocación, revocar esta autorización'.

d)Del Informe de la Autopsia de fecha 2 de Marzo de 2010 reseñar los resultados analíticos de las muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid y las conclusiones de dicho informe:

- En el Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid de 7-10-09 constan unos resultados analíticos compatibles con situación de insuficiencia renal.

- En el Informe del Servicio de Química de ese mismo centro de fecha 16-10-09 consta que no se detecta ninguna sustancia toxica investigada.

En el Informe del Servicio de Histopatología de ese mismo centro de fecha 9-2-10 constan los siguientes diagnósticos histopatológicos:

Corazón con arterioesclerosis coronaria calcificada, con severa estenosis de la luz coronaria derecha. Calcificación del anillo de inserción de la válvula mitral.

Amiloidosis sistémica, con extensos depósitos en bazo, en riñón, corazón, suprarrenal, estomago y en el páncreas.

Congestión y atelectasia pulmonar.

En hígado, signos de hepatitis crónica con escasos signos morfológicos de actividad.

También constan los siguientes comentarios:

En riñón los cambios morfológicos son compatibles con un riñón terminal con grave lesión vascular.

El amiloide es parcialmente sensible al tratamiento con permanganato de K previo a la tinción con Rojo Congo por lo que se podría tratar de una Amiloidosis tipo AA.

La arterioesclerosis coronaria ocasiona una estenosis severa de la coronaria derecha, en un grado que se considera suficiente como para ser causa de una muerte súbita.

El Médico Forense hace constar que en el tórax se observa 'Gran hematoma en el mediastino superior y, sobre todo, anterior. Hemopericardio con unos 250 cc de sangre líquida con un pequeño coágulo laxo'.

En conclusiones el informe de la autopsia refiere:

1) La muerte es natural. 2) La causa inmediata de la muerte es una parada cardiaca. La causa fundamental una aterioesclerosis coronaria.

e)Informe del Médico Adjunto de Medicina Intensiva Dr. Luciano de fecha 11 de junio de 2009, emitido tras la reclamación administrativa en el que se dice 'Se colocó catéter para diálisis en la fecha 27 de julio de 2009 en el Servicio de Medicina Intensiva de este Hospital. Personalmente no participé ni en la colocación ni en la supervisión de dicha colocación. A pesar de figurar en el listado de guardias de ese día, nuestra labor asistencial referida a la guardia comienza a las 15 horas (guardia de 17 horas). Ante la complicación surgida de parada cardio-respiratoria sí que participé en las maniobras de reanimación cardio-pulmonar que no fueron efectivas. No obstante, me gustaría hacer algunas apreciaciones:

1. Vista la documentación remitida por ustedes y la que obra en nuestro Servicio, el protocolo seguido para la inserción de dicho catéter es el habitual y el correcto en estos casos. El consentimiento informado se le ha pasado a la familia y ha sido firmado. Así mismo, consta en él la complicación ocurrida.

2. La analítica indispensable que se solicita dentro del protocolo no mostraba ningún problema importante de coagulación.

3. En el consentimiento informado se refiere claramente la posibilidad poco frecuente de la complicación ocurrida ('... que en ocasiones pueden resultar graves o fatales').

4. La hoja de mortalidad que firmé yo (a las 15:20 horas) expresa claramente la solicitud verbal hecha por la familia de una autopsia clínica. Por tanto, en ningún momento tuve conocimiento de que se iba a solicitar una autopsia para un procedimiento judicial. En este mismo sentido existe firmado por la familia (marido) la autorización para un examen postmortem'.

f)Informe de fecha 22 de junio de 2010 emitido por la Dra. Mariana , Médico Residente de Medicina Intensiva, que dice 'El día 27 de julio de 2009 por la mañana llegó a nuestro servicio la solicitud de catéter de diálisis procedente del servicio de Nefrología. Los antecedentes clínicos que presentaba la paciente son los siguientes: intolerancia a Claritromicina, Amoxicilina y Moxifloxacino, alergia a Indometacina y Quinolonas; enfermedad renal crónica terminal en tratamiento con hemodiálisis, de etiología no filiada, con creatinemia en torno a 5 mgt/dl (conocida desde al menos 8 años); artritis reumatoide de larga evolución, seropositiva y nodular; Amiloidosis secundaria a proceso de Artritis Reumatoide; HTA; Anemia mixta (de procesos crónicos, nefrógena y con componente ferropénico); Hepatitis C crónica, con PCR de 570.305 Ul/ml, genotipo 1b; En ecocardiograma transtorácico (Diciembre 2008) se objetiva hipertrofia ventricular izquierda concéntrica severa de predominio septal basal (SIV: 18 mm) sugerente de depósito amiloide.

Tras cerciorarnos de que estaba firmado el consentimiento informado (firmado por su marido en nombre de la propia paciente. Se adjunta fotocopia), que las pruebas analíticas (coagulación, recuento plaquetario e iones) no presentaban alteraciones y la indicación correcta del catéter venoso (la paciente seguía un tratamiento con hemodiálisis por una enfermedad renal crónica y había perdido accidentalmente su catéter permanente tres días antes, por lo que necesitaba acceso venoso central para llevar a cabo su tratamiento), se procedió a avisar a sus médicos de referencia (Nefrología) y a su planta de hospitalización para que trasladasen a la paciente a nuestro servicio para la realización de la técnica. A la llegada a nuestro servicio, se informa nuevamente a la paciente de la técnica a realizar, así como de sus riesgos. La paciente nos dice que entiende perfectamente la técnica y es consciente de sus posibles complicaciones. También se le pregunta que si sus médicos (Nefrólogos) le han informado del procedimiento y nos asegura que si.

Tras esto, yo como médico residente de guardia del día y siguiendo el proceso habitual, informo al adjunto responsable de la técnica a realizar, y llevo a cabo la inserción siguiendo la técnica habitual. Inicio procedimiento en Yugular derecha y tras dos intentos fallidos, cambio de lado a Yugular izquierda (procedimiento habitual y que se describe en el consentimiento informado firmado). Se canaliza vía central sin incidencia, por la que refluía sangre de manera normal y no se objetiva hematoma cervical.

Procedo a la solicitud de radiografía de tórax de control, que está previsto se realice en su planta de hospitalización previo a su sesión de diálisis, y en ese momento (habrían pasado aproximadamente 5 minutos desde la finalización de la técnica), la paciente presenta parada cardio-respiratoria presenciada (asistolia). Se realiza RCP avanzada durante 30 minutos no efectiva. Tras esto se procede a informar a la familia del suceso ocurrido, procedimiento que lleva a cabo mi adjunto responsable de guardia del día'.

g)Informe de fecha 23 de junio de 2010 del Dr. Castañeda Casado, Jefe de Servicio de Medicina Intensiva, que dice 'Doña Rosa fue atendida en nuestro Servicio el día 27 de julio de 2009, a solicitud del Servicio de Nefrología con objeto de colocarla un catéter para diálisis renal. La norma general es que estos y otros catéteres centrales se coloquen por médicos residentes tras la firma del consentimiento informado. Los médicos residentes inician el aprendizaje de estas técnicas en su primer año. Doña Mariana llevaba ya tiempo suficiente como Residente de tercer año para desarrollar esa técnica dentro de la progresiva asunción de responsabilidades que se efectúan durante su formación. En todo caso, siempre está disponible un médico especialista, que en estos casos suele ser el médico de guardia, para intentar efectuar la técnica si no le es posible al residente; como en otras ocasiones también se procede de esta manera cuando es un especialista el que fracasa en ejecutarla, otro la intenta efectuar.

Por otra parte un médico especialista siempre está presente por si se diese alguna complicación, situación sumamente improbable pero que como cualquier técnica médica se puede dar.

En el caso concreto al que nos referimos se desarrolló la colocación del catéter de forma correcta y por su longitud no podía llegar a la válvula tricúspide, ni generar arritmias cardiacas. He de comunicarle que estos catéteres se colocan en pacientes con estas patologías, las que por cierto conocíamos y en otros más graves. Las pruebas que se efectuasen y sus resultados no contraindicarían su colocación pues la diálisis era imprescindible para su supervivencia. Por lo tanto, no procedía la petición de nuevas pruebas en la paciente, conociendo además las previas.

Por todo la anterior quiero concluir que la colocación del catéter era urgente y que se efectuó siguiendo las normas del Servicio, que implican su colocación del dispositivo dentro del la UVI que es el lugar más adecuado para tratar las complicaciones que puedan presentarse'.

h)Informe de la Inspección Médica que, en base a tales informes, concluye lo siguiente: 'En el procedimiento para implantación de Catéter Venoso Central a Dª Rosa se han seguido las normas establecidas en el Servicio de Medicina Intensiva para colocación de CVC.

La paciente no había presentado episodios previos de angor, disnea o cuadros sincopales que hubiesen podido sugerir una situación de isquemia miocárdica.

Se habían realizado pruebas cardiológicas completas a la paciente seis meses antes, no pudiéndose realizar pruebas con contraste debido a la situación de insuficiencia renal terminal que presentaba la paciente.

Se había informado a la paciente de la técnica, riesgos y complicaciones que pudieran surgir derivadas de la realización del procedimiento y de la propia enfermedad del paciente.

La implantación del CVC era totalmente necesaria y urgente para realizar el tratamiento de hemodiálisis que era vital para la paciente.

Por todo lo expuesto anteriormente, considero que don Gaspar no tiene derecho a una reparación económica'.

Además, obran en la causa los siguientes informes periciales:

a)Emitido a instancia del actor en sede administrativa, y aportado con la demanda, por Don. Carlos Manuel , especialista en medicina legal y forense, con las siguientes conclusiones:

'1ª. No se aporta el consentimiento informado del paciente. 2ª. Para la implantación del catéter que va al corazón únicamente se hace estudio analítico y no un estudio cardio-respiratorio, como es obligatorio en paciente con afectación de varios órganos debido a su amiloidosis y un síndrome hepato-renal derivado de su Hepatitis C, cuya fecha de diagnóstico con respecto a la hepatitis desconocemos por no haberse aportado pruebas y que podría tener relación por un contagio hematológico o de la diálisis. 3ª. Los informes médicos previos a la implantación del catéter, no indican la existencia de patología cardiaca severa como diagnóstico, que posteriormente se aprecia en la autopsia y que tenia que haberse tenido en cuenta para la implantación del catéter, en evitación del riesgo que podía producirse como así ocurrió, por no realizar las pruebas complementarias obligadas antes de la intervención, y no diagnosticar que: - EXISTÍA UNA ARTERIOSCLEROSIS CORONARIA CALCIFICADA. - HABÍA UNA CALCIFICACIÓN DEL ANILLO DE INSERCIÓN DE LA VÁLVULA MITRAL DEL CORAZÓN. -LIQUIDO SEROSANGUINOLENTO EN CAVIDAD PLEURAL. -PULMONES COLAPSADOS. -LA ARTERIOESCLEROSIS CORONARIAS OCASIONA UNA ESTENOSIS SEVERA EN UN GRADO QUE SE CONSIDERA SUFICIENTE COMO PARA SER CAUSA DE SU MUERTE. - EL DEPÓSITO DE AMILOIDE EN EL NODO AURICULO- VENTRICULAR PUEDE DAR BLOQUEOS EN LA CONDUCCIÓN. 4ª. Se solicita la autopsia clínica, porque se desconoce la causa de la muerte. Posteriormente se realiza judicialmente, porque así lo solicita su esposo al no tener respuestas a la etiología de la defunción. 5ª. Llama la atención que el encéfalo y el tronco se envía completo al Instituto Nacional de Toxicología, pero después no se hace referencia a la patología (que entendemos de origen isquémico o por coagulación) del cerebro, ya que en el informe médico-forense no se hace referencia a la misma, ni que se haya realizado estudio histológico, por lo que se desconoce la afectación cerebral. 6ª. Entendemos que desde el punto de vista médico-legal y forense, no se ha actuado de acuerdo a la Lex Artis'. Y

b)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por cinco especialistas en Medicina Interna, con las siguientes conclusiones:

'1. La paciente falleció como consecuencia de una muerte súbita.

2. Esta muerte se puede asociar de forma más probable, en base a la presentación clínica y a los hallazgos de la autopsia, a la cardiopatía isquémica y/o a la amiloidosis cardiaca. Cualquiera de las dos entidades puede asociarse a la presencia de arritmias cardiacas de aparición previsible y abrupta.

3. En la autopsia no se han encontrado datos que permitan asociar la muerte de la paciente con la colocación del acceso venoso central. No se han encontrado roturas vasculares, neumotórax, ni otras complicaciones habituales en esta técnica.

4. La colocación de dicho acceso era imprescindible para la realización de la diálisis. Sin la realización de la diálisis la paciente hubiera fallecido.

5. La colocación de este acceso se había realizado en anteriores ocasiones, por lo que consideramos que la paciente y sus familiares conocían sus indicaciones y sus complicaciones.

6. A la paciente se le habían realizado las pruebas cardiológicas habituales no invasivas indicadas en las guías de seguimiento de la enfermedad cardiovascular y la insuficiencia renal crónica.

7. No estaba indicada la realización de ninguna prueba diagnóstica adicional para el estudio de la cardiopatía isquémica.

8. La amiloidosis cardiaca había sido estudiada adecuadamente, y sólo se había obviado el contraste intravenoso en la RMN, en base a su patología renal y la biopsia miocárdica por un balance adecuado del riesgo/beneficio'.

Por último, a la prueba pericial contradictoria comparecieron Don. Carlos Manuel y el Dr. Baltasar , que se ratificaron en sus respectivos informes, compareciendo asimismo la médico residente que practicó el implante Dra. Mariana .

CUARTO.-Aplicación al caso de la anterior doctrina.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso los hallazgos tras autopsia judicial: corazón con arterioesclerosis coronaria calcificada, con severa estenosis de la luz coronaria derecha; calcificación del anillo de inserción de la válvula mitral; y amiloidosis sistémica, con extensos depósitos en bazo, en riñón, corazón, suprarrenal, estómago y en el páncreas-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Tras el examen de las pruebas obrantes en el proceso podemos obtener las siguientes conclusiones:

I)Sobre el consentimiento informado.

Aunque la STC Sala 2ª, de 28 de marzo de 2011 , señala que ' en principio, cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar', no podemos desconocer: 1) que la intervención que aquí nos ocupa consistió en la nueva colocación de catéter venoso central por pérdida accidental del que se le había colocado un año antes, lapso temporal muy alejado desde luego de los once años contemplados en la citada STC de 28 de marzo de 2011 , tratándose pues de una intervención conocida por la paciente; 2) que en ese momento no existía alternativa a la colocación de dicho catéter habida cuenta su insuficiencia renal crónica terminal que requería terapia sustitutiva con hemodiálisis periódica tres veces por semana, por lo que la colocación del nuevo catéter se muestra obligada para la supervivencia de doña Rosa ; y que 3) aparte de las manifestaciones de la facultativo de UCI interviniente -Médico Residente de tercer año- acerca de que informó personalmente a aquélla de lo que se le iba a hacer y de las complicaciones, sí obra documento de consentimiento informado en el que figuran los riesgos y complicaciones conocidas de la intervención, por más que dicho documento fuera firmado por el hoy actor, sin reserva o protesta alguna, y no por la propia paciente.

La conjunción de estas consideraciones nos llevan a estimar que en el caso que aquí nos ocupa, y con independencia de la no explicada actuación del actor para con su esposa tras recibir y firmar el documento de consentimiento informado, no hubo sin embargo efectiva y material vulneración del derecho de doña Rosa a su autodeterminación en orden a asumir o no la recolocación del catéter central, pues conocía perfectamente en qué consistía la intervención -al fin y al cabo se trataba de sustituir el catéter que tenía antes y que se soltó accidentalmente-, y la implantación se presentaba sin alternativa alguna para su supervivencia - fallecería en uno o dos días- en orden a la continuación de la terapia sustitutiva que venía recibiendo sin incidencias desde julio de 2008.

II)Sobre la denunciada ausencia de pruebas previas complementarias.

El perito de la actora insistió en su comparecencia en que la patología generalizada y cardiaca de la paciente, por él calificada como de riesgo, exigía la práctica de pruebas complementarias (estudio cardio-respiratorio, que entiende 'le hubiera venido bien') previas a la implantación del catéter en orden e evitar la complicación que luego se produjo.

Sin embargo, y aparte de lo ya dicho sobre los graves hallazgos revelados sólo por la autopsia tras el fallecimiento, lo cierto es que, aceptando las más convincentes consideraciones del perito de la aseguradora: 1) la paciente se encontraba en seguimiento por el Servicio de Cardiología, el cual en fecha 27 de enero de 2009 había informado, tras auscultación cardiaca rítmica y sin soplos, de amiloidosis cardiaca 'probable' en estadio asintomático -sin clínica cardiaca- en contexto de artritis reumatoide, con función ventricular izquierda conservada, sin tratamiento ni medicación y con revisión a los seis meses; 2) la arterioscleroris coronaria calcificada no guarda relación con el acceso venoso (en este caso, a través de la yugular) del implante utilizado para la hemodiálisis, a gran distancia anatómica de la arteria coronaria; 3) la amiloidosis tampoco guarda relación con la supuesta dificultad para realizar el implante ni con la estenosis de las arterias, sino con el tejido de conducción cardiaco; 4) el implante no suponía una sobrecarga cardiaca añadida que exigiera pruebas complementarias por lo que las pruebas imprescindibles se concretan en el control previo de plaquetas y coagulación -ante el riesgo de hemorragias, nada que ver con el corazón-, como así se hizo.

III)Sobre la praxis en la implantación del catéter.

Tras la práctica de la prueba testifical esta Sala no alberga duda alguna de que la Médico Residente de tercer año informó a uno de los Médicos Adjuntos que en ese momento se encontraban en la UCI -que no era al que luego se le pidió el informe, quien entró de guardia a las 15 horas de ese día y que sí intervino en las maniobras de reanimación- de que se había recibido en la Unidad un paciente con solicitud de catéter de diálisis y de que iba a proceder a su implantación según técnica habitual; que no es extraordinario que puedan encontrarse dificultades para pasar la guía metálica -de punta flexible que no pincha, tiende en enrollarse-, lo que justifica se intente en otra vía, como aquí ocurrió; que la técnica fue rigurosamente normal; y que el hematoma en el mediastino no guarda relación con la punción al nivel de la yugular y sí con las maniobras de reanimación -paciente de 1,40 metros y de 40 kg de peso- en las que se causaron las fracturas intercostales.

Por lo demás, en la autopsia no se apreció la rotura de alguno de los grandes vasos, ni el forense atribuyó la muerte a ninguna hemorragia interna supuestamente secuente a la implantación, sino que estableció como causa fundamental de la muerte una arterosclerosis coronaria -muerte súbita en escasísimo tiempo por la conjunción de esta patología y la amiloidosis, según el Dr. Baltasar - ajena, en opinión de la Sala, a la implantación de catéter venoso central, arritmia cardiaca maligna que ni siquiera se pudo revertir en la UCI, no pudiendo por el contrario el perito actor, pese a la insistencia del Ponente, fijar ni siquiera como hipótesis -en unión de los déficits que apreció en la autopsia- cómo la punción venosa a la altura de la yugular pudo provocar un hematoma en el mediastino.

No concurren, pues, ninguno de los elementos que pudieran determinar la declaración de responsabilidad patrimonial que se postula en la demanda, la cual ha de correr suerte desestimatoria.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gaspar contra desestimación presunta de la reclamación presentada el día 26 de abril de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, ampliado a la Orden de 27 de marzo de 2012, desestimatoria de la reclamación, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.