Sentencia Administrativo Nº 1201/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 58/2012 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '58/2012'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Laínez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1201/2014

En el recurso núm. 58/2012, interpuesto como parte demandante ALQUITENT S.L. representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ BOSQUE PEDROS y dirigida por el Letrado D. BERNARDO HERNÁNDEZ BATALLER contra 'Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 1.4.2011 -BOP. Nº 22, de 1.2.2012- por el que se aprueba el Plan Especial de Protección de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina'.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA (Consejería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda) representada y dirigida por el SERVICIOS JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA; AYUNTAMIENTO DE CALPE, representada por el Procurador D. CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS NOGUERA CALATAYUD y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día treinta de septiembre.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante ALQUITENT S.L. Interpone recurso contra ''Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 1.4.2011 -(BOP. Nº 22, de 1.2.2012- por el que se aprueba el Plan Especial de Protección de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. La empresa demandante es propietaria de un solar en la partida del Morelló, Avda. de Europa nº 24, que constituye la parcela catastral 6517305BC6861N0001TY. Este solar cuenta con todos los servicios urbanísticos, al haber cumplido su propietario, Alquitent S.L., con todos sus deberes de cesión, equidistribución y urbanización; en su día, estuvo incluido en el antiguo Plan Parcial nº 1 de Calpe, donde tras la constitución de la Junta de Compensación, se procedió a redactar, aprobar y ejecutar un proyecto de compensación y equidistribuir las cargas y beneficios derivados del planeamiento urbanístico hasta que alcanzó la condición de solar apto para la edificación, contando con la denominación de parcela '50-A', en el referido proyecto de compensación. Hechos no controvertidos por ninguna de las partes.

2. Esta zona denominada, desde un prisma arqueológico 'Baños de la Reina', fue objeto de resolución de la Dirección General de Patrimonio Artístico de 22 de Mayo de 1996 por la que se incoaba expediente de declaración de Bien de Interés Cultural con la categoría de 'zona arqueológica' y que la parcela que nos ocupa en el presente procedimiento estaba incluida en esa zona. El expediente terminó sin decisión de ningún tipo.

3. El municipio de Calpe cuenta con PGOU aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante el 25 de Julio de 1998, mediante la aprobación de una homologación global modificativa del Plan General (BOP nº 240, 21.10.1998). Se refiere el Plan, de forma explícita, a la protección del patrimonio histórico, artístico y cultural, señalando el yacimiento de restos arquitectónicos 'Baños de la Reina' como incluido dentro de una de las denominadas 'zonas de posible interés arqueológico APIA', en cuyo ámbito se encuentra la parcela 50-A, propiedad de Alquitent S.L. En concreto el APIA, según los planos del Plan General, comprende la manzana delimitada a Levante por la Calle Luxemburgo, al norte por la Avenida de Europa, a Poniente por el Eje de la Calle Italia, y al Sur por el Paseo Marítimo. A la parcela objeto de debate (50-A), el art. 140 de las normas urbanísticas del Plan reconoce una edificabilidad de 3231 m2t.

4. La empresa demandante manifiesta que el anterior propietario, en la década de los años 80, ante la noticia de la existencia de restos arqueológicos arrasó la parcela, el Ayuntamiento según se desprende del expediente conocía este hecho. No obstante, el Ayuntamiento indicó a la empresa demandante la posible existencia de algún resto en una franja de 370 metros cuadrados, la empresa hizo una cesión gratuita y libre de cargas de dicha franja a favor del Ayuntamiento de Calpe (Notaría de Calpe, Dña. María Jesús Valencia Martín, número de protocolo 169/1998), si bien la edificabilidad de dicha franja quedó acumulada al resto del solar.

5. Con fecha 27.06.2000, el Ayuntamiento de Calpe recibe escrito de la Directora General de Promoción Cultural y Patrimonio Artístico en el que, tras exposición concluye:

(...) Por todo ello, quiero comunicarle la necesidad de conservación íntegra de los terrenos situados dentro del BIC (debió referirse al expediente tramitado que nunca llegó a aprobarse) y más en concreto en la manzana limitada por la Avenida de Europa, la Calle Italia, La Calle Luxenburgo y la línea de costas, dado su alto valor patrimonial, para lo cual se deberán adoptar las medidas urbanísticas necesarias y adecuadas para lograr la completa disposición de los terrenos, con el fin de proceder en su momento a las necesarias restauraciones de los elementos arquitectónicos y la realización de cuantas instalaciones complementarias para dicha actuación sean necesarias(....).

6. El Ayuntamiento de Calpe, a la vista del requerimiento suspendió las licencias con el fin de aprobar el instrumento urbanístico correspondiente a efectos de su protección, por un período de un año.

7. Con fecha 18.12.2000, la Comisión de Gobierno acordó redactar un Plan Especial de la Zona Arqueológica Baños de la Reina. Redactado, por acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de 25.06.2001, se sometió a información pública junto con la modificación parcial nº 3 del Plan General (DOGV nº 4046, de 19.07.2001). El objetivo era, con concurso de la Dirección General de Patrimonio, de forma negociada, por ocupación directa o expropiación, pudiera permitir al Ayuntamiento de Calpe hacer frente a las compensaciones que eventualmente correspondan a los propietarios de aquella zona afectados legalmente.

8. Por acuerdo del Pleno de 14.05.2002 se procedió a la aprobación provisional del Plan Especial de la Zona Arqueológica Baños de la Reina y modificación puntual nº 3 del PGOU de Calpe. Remitiéndose para su aprobación a la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante.

9. Por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 28.06.2002, se aprobaron definitivamente.

10. Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Sala, turnado a la Sección Segunda con el nº 19/2003 y seguido el proceso por sus trámites, el 28.12.2004, recayó sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:

(...) Estimamos el recurso interpuesto...contra la tácita desestimación del recurso de alzada, presentado el 12 de agosto de 2002, contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 28 de junio anterior, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Calpe, para posibilitar la obtención de suelo dotacional, y el Plan Especial de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina de dicho Municipio, ampliado a la Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de 23 de noviembre de 2003, por la que se desestimó expresamente dicho recurso. Actos de declaramos contrarios a derecho y anulamos, dejándolos sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas (...).

La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo, la Sala Tercera Sección Quinta (rec. 1327/2005 ), en sentencia 2.07.2009 , desestimó íntegramente el recurso de casación.

11. El Ayuntamiento de Calpe, en sesión plenaria de 26.01.2010, en relación con el cumplimiento de la sentencia y para la adopción de medidas de protección del yacimiento Baños de la Reina adoptó el siguiente acuerdo:

(...) adoptar el acuerdo plenario anulando en cumplimiento de la Resolución Judicial el anterior acuerdo adoptado en sesión de 24 de Junio de 200 en virtud del cual se concretó la vinculación entre el Plan Especial y la modificación parcial nº 3 de los Baños de la Reina y se establecieron las áreas de reparto de la Zona Arqueológica nº 1 y 2.

Convalidar los acuerdos 4 y 5 de la sesión plenaria de 14 de Mayo relativos a:

4. Aprobación provisional de la modificación parcial de aprovechamientos de suelo municipales para la obtención de la zona arqueológica 'Baños de la Reina' declarando expresamente que dicha modificación queda afectada exclusivamente para hacer frente en su caso y eventualmente a las posibles indemnizaciones que se fijen en el correspondiente expediente judicial o administrativo.

5. Aprobación provisional del Plan Especial zona Arqueológica Baños de la Reina.

c. Solicitar a la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, la aprobación definitiva de la Modificación Puntual nº 3 del PGOU y la del Plan Especial de Protección de los Baños de la Reina y su correspondiente publicación en los diarios oficiales correspondientes. (...)

12. La Comisión Territorial de Urbanismo en sesión celebrada en 2011 deniega la aprobación definitiva de la Modificación Puntual nº 3 del PGOU.En sesión celebrada el 1.04.2011 aprobó de forma definitiva el Plan Especial de Protección de los Baños de la Reina.Frente al mismo se interpone recurso contencioso-Administrativo.

TERCERO.- Los motivos de impugnación de la parte actora son los siguientes:

1. Infracción de los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 y 9.3 del la Constitución . Falta de motivación o fundamento de la decisión adoptada por el Ayuntamiento y Generalidad Valenciana respecto a la parcela de la empresa demandante.

2. Infracción del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 8.1.c ) y 9.2º del R.D. Ley 2/2008 . Por vulneración del principio de igualdad y por no establecer mecanismos de compensación por la pérdida del bien y falta de estudio económico financiero.

3. Infracción del art. 35.b) del RDLeg. 2/2008, por no fijar indemnizaciones por la privación del aprovechamiento y la vinculación singular del bien.

CUARTO.- Las pretensiones de la parte actora esgrimidas en el suplico de la demanda son las siguientes:

1. Declaración del acto impugnado como nulo o anulable, en el primer caso por no haber previsto compensación a los propietarios; en el segundo, que se excluya la parcela 50-A por no existir restos arqueológicos.

2. Subsidiariamente, se condene solidariamente a la Generalidad y Ayuntamiento de Calpe a la empresa demandante por la vinculación singular de su parcela. La cantidad se fijará en ejecución de sentencia.

QUINTO.- En primer lugar procede analizar la causa de inadmisibilidad aducida por el Ayuntamiento demandado con base en el art. 45.2.b) de la Ley 29/1998 . El demandante junto al escrito de interposición del recurso presentó escritura de poder otorgada por D. Jeronimo señalando que actuaba como apoderado de la sociedad Alquitent S.L. Y que se encontraba facultado -con carácter solidario- en virtud de escritura de 1.12.2009 que constabas inscrita en el Registro Mercantil. Junto con el escrito de conclusiones, haciéndose eco de la excepción procesal del Ayuntamiento, presentó certificación de D. Pedro , en su calidad de Administrador de la Sociedad en la que ponía de relieve que en la reunión celebrada el 8.02.2012, el órgano de administración de la sociedad, había acordado recurrir el acuerdo. La Sala con fecha 7 de Octubre 2014, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo requirió a la parte por 10 días para que aportase los estatutos de la sociedad y escritura de constitución, de ambos documentos se extrae:

1. Según el art. 17 la representación está confiada a dos administradores.

2. Según el art. 18 atribuye a los administradores la representación de la sociedad.

3. El art. 18.i) establece, además de la potestad genérica de representar a la sociedad, resolver lo conveniente sobre la ejercicio ante los Tribunales ordinarios y especiales, de las acciones que correspondan a la sociedad y el apartado j) les faculta para otorgar poderes.

En consecuencia, a juicio de la Sala, la empresa ha acreditado la legal representación de la sociedad y el acuerdo para interponer el presente recurso. Se desestima la causa de inadmisibilidad.

SEXTO.- La primera cuestión a dilucidar trataría de la tramitación que ha hecho el Ayuntamiento de Calpe en la ejecución de sentencia de esta Sala y Sección Segunda nº 1769/2004 . Declarada la nulidad por el Tribunal, el Ayuntamiento no puede por acuerdo convalidar lo que hizo en su momento en la resolución de 2001. Razones:

1. La declaración de nulidad significa comenzar de nuevo, sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 11.10.2012, (rec. 4805/2009 ), incluso se deben anular los instrumentos en desarrollo o conexión con el anulado, sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 11-10-2012 (rec. 4805/2009 ).

2. Empezar de nuevo no permite la convalidación en este caso porque hubo cambio legislativo, es decir, los instrumentos anulados se tramitaron y resolvieron con arreglo a la Ley Valenciana 6/1994 y cuando inicia la Administración de nuevo el procedimiento estaba vigente la Ley 16/2005.

De cualquier forma, no se declarará la nulidad por este motivo al no haber sido alegada.

SÉPTIMO.- La sentencia de esta Sala y Sección Segunda analizó tres motivos:

1. Justificación técnica de la decisión.

2. Imposibilidad de áreas de reparto cuando las parcelas son solares.

3. Imposibilidad de pago forzoso a través de las transferencias de aprovechamiento, tiene carácter voluntario.

OCTAVO.- En cuanto al motivo referido a infracción de los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 y 9.3 del la Constitución : 'falta de motivación o fundamento de la decisión adoptada por el Ayuntamiento y Generalidad Valenciana respecto a la parcela de la empresa demandante'. La primera cuestión a dilucidar es que la sentencia 1769/2004 parece que dejo resuelto el tema:

(...) En el Plan General de Ordenación Urbana, aprobado el 28 de julio de 1998, la parcela 48-B, de la que los recurrentes son copropietarios en los términos y cuotas que se expresan en el demanda, que derivaba del anterior Plan Parcial nº 1, ubicada en la manzana delimitada por la calle Luxemburgo (Este), Avenida Europa (Norte), eje de la calle Italia (Oeste) y el mar (Sur) quedaba incluida en el Área de Posible Interés Arqueológico (APIA), con la clasificación de suelo urbano y posibilidad de edificación y regulación contenida en los arts. 138 y siguientes de las Normas Urbanísticas, pues no estaba comprendida en ninguna de las dos áreas de zona verde, calificadas por el Plan. Dato del que hay que partir en este recurso con independencia de la calificación de la parcela, tanto en el Plan de 1976 como en el vigente entre 1989 y 1994, ya que la modificación que se cuestiona tiene por objeto el cambio de calificación determinada en el Plan de 1998(...).

El razonamiento que se acaba de exponer no es aplicable al presente caso, no sólo porque la parte demandante es diferente sino porque la situación fáctica es diferente. La sentencia se refiere a la parcela 48-B recogida en el art. 138 del Plan General de Ordenación urbana de 1998, en cambio, la parcela 54-A de nuestro supuesto tiene una situación fáctica y jurídica distinta. Se aprecia en las alegaciones que la Directora General de Patrimonio Artístico formuló durante la exposición pública de la Homologación del Plan General de Calpe en 1998, la alegación hace referencia en concreto a la parcela 48 en modo alguno a la parcela 51-A, la alegación fue estimada; además, ante la mera posibilidad de que en una parte de la parcela objeto de debate existieran restos arqueológicos, la empresa tomó la franja de 370 metros cuadrados e hizo una cesión gratuita y libre de cargas de dicha franja a favor del Ayuntamiento de Calpe (Notaría de Calpe, Dña. María Jesús Valencia Martín, número de protocolo 169/1998), si bien, la edificabilidad de dicha franja quedó acumulada al resto del solar. Se quiere poner de relieve que el informe de la Directora General de Patrimonio Cultural de 27.06.2000, de alguna forma, se aparta del emitido en 1998 para aprobar el Plan General, de lo contrario, el propio PGOU no hubiera tenido que ser objeto de modificación puntual nº 3, además, el informe que sirve de punto de arranque sigue hablando de terrenos situados dentro del BIC que nunca se aprobó, de los contrario sobraría el Plan Especial, al menos, tal como ha quedado configurado.

Lo que sucede en el presente caso, aunque mal explicado, es que la perspectiva se contempla desde otro prisma. Cuando se aprueba el Plan General en 1998 el objetivo era 'salvar donde fuera posible los restos arqueológicos' dejando el resto a la decisión de los propietarios; en el año 2000, se pretende proteger la zona arqueológica en su conjunto, con independencia de que alguna de las parcelas como la que no ocupa los restos arqueológicos hayan sido arrasados. Ese prisma se puede ver, como pone de relieve el Ayuntamiento en la contestación a la demanda, en el informe de la Directora General de Patrimonio Artístico y la memoria del Plan Especial de Protección que recoge la sentencia 1769/2004 en su fundamento de derecho tercero:

(...) A la vista de la Memoria de dichos instrumentos de planeamiento, en relación con la propia manifestación de los actores relativa a la existencia de restos arqueológicos, al informe referido en la alegación de la Dirección General de Patrimonio, y con las actuaciones relativas a la Declaración de Bien de Interés Cultural, no se aprecia la inexistencia de motivación que se denuncia ya que los objetivos de ambos, a saber: 1. El establecimiento de las normas urbanísticas adecuadas para garantizar la conservación de los restos arqueológicos y culturales contenidos en la manzana delimitada por la calle Luxemburgo, por la Avenida de Europa, por el eje de la calle Italia y por el mar (Plan Especial) y 2. El mantenimiento del actual estándar de calidad y la posibilidad de obtener la titularidad dominical de la zona arqueológica (Modificación del Plan General); parten de un hecho aceptado cual es el hallazgo de restos arqueológicos en la zona, por tanto, y, con independencia que se que no se haya llevado a efecto excavación o investigación alguna, el ejercicio del ius variando se sustenta, en este caso, sobre un presupuesto fáctico justificado y, por el ello, la potestad discrecional de planeamiento no puede ser considerada como arbitraria ni, por ende, desprovista de motivación(...).

En consecuencia, se desestima el presente motivo.

NOVENO.- La segunda de las cuestiones se refiere a las áreas de reparto, la sentencia consideró que no eran posibles cuando los terrenos tienen la condición de solar:

(...) La parcela, en cuestión, es suelo urbano y cuenta con los servicios necesarios para ser considerada como solar, por tanto, su inclusión en un Área de Reparto carece de fundamento al haberse cumplido, en su día, los deberes urbanísticos propios para transformar el suelo en solar. En este sentido, y por ello, no es posible la delimitación del área de reparto de que se trata por no ser aplicable lo dispuesto en el art. 63 de la LRAU, ni ser posible la transferencia del aprovechamiento urbanístico de la parcela 'en los términos establecidos por esta Ley' (art. 63.B) ya que, conforme a lo dispuesto en los arts. 75 y 76 de dicha Ley la transferencia del aprovechamiento requiere y exige la conformidad del propietario y, en consecuencia, no puede ser impuesta por la Administración en casos, como el presente, en los que la parcela tiene la consideración de solar, aunque, pese a la posibilidad de edificarse no se haya solicitado la correspondiente licencia, ya que, tal omisión, pudo determinar su inclusión en el Registro Municipal de Solares con los efectos establecidos en el art. 98.

En definitiva, la compensación que se aprueba en el Plan implica, de hecho, una privación forzosa y total del ius aedificandi de los recurrentes mediante la imposición de una transferencia de aprovechamiento que no responde a los criterios legales aplicables a la misma, cuando, mediante la creación de un área de reparto cuya es finalidad es, conforme al art. 105 del Reglamento de Planeamiento de la citada Ley, la justa y eficaz ejecución del planeamiento y la determinación del aprovechamiento tipo (art. 107), con el contenido, respecto del suelo urbano, establecido en su art. 110, se pretende, con dicha compensación, la privación absoluta del derecho a edificar la parcela pese a su condición de solar, con edificabilidad establecida en el Plan General que se modifica, olvidando que, para la adquisición de tal condición, ya se cumplieron los correspondientes deberes urbanísticos (...).

La Administración municipal entiende que al haber aprobado provisionalmente el acuerdo primitivo que no incluía áreas de reparto el problema lo ha solucionado, al contrario de lo que opina la Generalidad Valenciana que deniega la aprobación. De cualquier forma, al no haberse recurrido la denegación de la modificación puntual nº 3 del Plan General, ésta ha quedado firme, la no aprobación va a proyectarse sobre el Plan Especial. La LUV parte de las mismas premisas que la LRAU a la hora de definir las áreas de reparto, el art. 55.1 de la Ley 16/2005 , nos dice:

(...) El área de reparto es el conjunto de terrenos respecto de los que el Plan General determina un mismo aprovechamiento tipo. Mediante el área de reparto se objetiva el principio de justa distribución de beneficios y cargas(...).

En definitiva, todas las partes está de cuerdo que la parcelas con sus respectivas diferencias tienen la condición de solar, por tanto, no puede entrar en un área de reparto para distribuir beneficios y cargas, en su momento ya las soportaron, por eso adquirieron la condición de solar.

DÉCIMO.- El segundo de los motivos, infracción del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 8.1.c ) y 9.2º del R.D. Ley 2/2008 , vulneración del principio de igualdad y por no establecer mecanismos de compensación por la pérdida del bien y falta de estudio económico financiero.

En primer lugar, señalar que no se ha vulnerado el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución , la parte actora para poder prosperar el recurso en base a este principio tendría que haber señalado que otras parcelas en la misma situación que la suya habían tenido un trato diferente y discriminatorio. Las parcelas que conforman el plan especial han sido seleccionadas por contener restos arqueológicos, la parte no señala que otras parcelas con restos arqueológicos de la misma entidad han recibido trato diferente. Cuestión diferente es que el demandante no esté de acuerdo con el criterio de delimitación de la zona del plan especial, eso es una cuestión de legalidad ordinaria.

UNDÉCIMO.- Como submotivo del anterior, se impugna no haber establecido mecanismos de compensación por la pérdida del bien, lo que se ha traducido en falta de estudio económico y financiero. La cuestión planteada tiene dos premisas:

A. La existencia de mecanismo de compensación.

B. Si esos mecanismos son ajustados a derecho.

A la cuestión primera la respuesta que debemos dar es positiva, es decir, la Administración ha establecido un mecanismo de compensación por la privación de los derechos que correspondían al demandante en la parcela, en concreto, transferencias de aprovechamiento:

(...) la modificación parcial del Plan General nº 3 del Plan General que, a la vista de lo propuesto por aquel tiene por objeto posibilitar la obtención de la titularidad dominical de la zona arqueológica por la Administración Municipal incrementando, por un lado, la superficie del elemento Red Primaria de Espacios Libres nº 14, con la consiguiente reducción del aprovechamiento lucrativo fijado en el Plan General, cambiando, por otro, la calificación de la manzana de Suelo Urbano dotacional de Red Secundaria en suelo urbano Ifach para obtener un aprovechamiento lucrativo de 10.384 m2t, e incrementando la edificabilidad en la manzana de suelo urbano la Fossa equivalente a 3.723 m2t, la reducción del aprovechamiento resultante (6324,76 m2t) se propone la compensación de los derechos de los propietarios de suelo inicialmente atribuidos en el Plan General con cargo al 10% del excedente de aprovechamiento que le corresponde al Ayuntamiento en el Sector Saladar, colindante con la zona(...).

La segunda cuestión consiste en determinar si el pago mediante transferencia de aprovechamiento no aceptado por los propietarios es ajustado a derecho, al menos, en la parcela que estamos examinando. La respuesta la dio la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala en la sentencia de referencia nº 1769/2004 , el fundamento de derecho cuarto dice:

(...) La parcela, en cuestión, es suelo urbano y cuenta con los servicios necesarios para ser considerada como solar, por tanto, su inclusión en un Área de Reparto carece de fundamento al haberse cumplido, en su día, los deberes urbanísticos propios para transformar el suelo en solar. En este sentido, y por ello, no es posible la delimitación del área de reparto de que se trata por no ser aplicable lo dispuesto en el art. 63 de la LRAU, ni ser posible la transferencia del aprovechamiento urbanístico de la parcela 'en los términos establecidos por esta Ley' (art. 63.B) ya que, conforme a lo dispuesto en los arts. 75 y 76 de dicha Ley la transferencia del aprovechamiento requiere y exige la conformidad del propietario y, en consecuencia, no puede ser impuesta por la Administración en casos, como el presente, en los que la parcela tiene la consideración de solar, (...).

En definitiva, l a compensación que se aprueba en el Plan implica, de hecho, una privación forzosa y total del ius aedificandi de los recurrentes mediante la imposición de una transferencia de aprovechamiento que no responde a los criterios legales aplicables a la misma, crea un área de reparto cuya es finalidad es, conforme al art. 105 del Reglamento de Planeamiento de la citada Ley, la justa y eficaz ejecución del planeamiento y la determinación del aprovechamiento tipo (art. 107), con el contenido, respecto del suelo urbano establecido en su art. 110 se pretende, con dicha compensación, la privación absoluta del derecho a edificar la parcela pese a su condición de solar, con edificabilidad establecida en el Plan General que se modifica, olvidando que, para la adquisición de tal condición, ya se cumplieron los correspondientes deberes urbanísticos(...).

La situación con la Ley 16/2006, urbanística valenciana, no ha cambiado. En efecto, el art. 185 de la LUV establece el carácter voluntario de las transferencia de aprovechamiento, en el mismo sentido, los artículos 56.4 y 58.3. La respuesta del Tribunal va a ser la misma, el mecanismo de compensación es contrario a derecho. La Sala no tendría nada que objetar si el pago del suelo expropiado se hace mediante transferencia de aprovechamiento voluntariamente aceptada por el expropiado; de ser coactiva, tendríamos que anularla por inconstitucional ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº 148/2012, de 5 de julio y 183/2013, de 23 de octubre de 2013 (BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 2013).

Respecto al estudio económico financiero, la Administración no debe olvidar que el estudio económico de la actuación tiene un doble prisma:

a. Para los propietarios, conocer previamente la valoración de sus derechos.

b. Para la Administración, conocer el coste de la actuación para las arcas municipales.

La moderna doctrina y legislación (insisten mucho en el tema examinado, denominado impacto normativo); se regula en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, cuyo art. 2 marca las pautas para realizar dicho análisis (jurídico, económico, ambiental etc.) aunque sólo es aplicable a las disposiciones generales del Estado (los artículos 22 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ) al menos hasta la Ley de Economía Sostenible. En nuestro caso, la solución la encontramos en el art. 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que exige un informe o memoria de sostenibilidad económica.

DUODÉCIMO.- Una cuestión suscitada por las partes demandadas se centra en el alcance que daba tener la presente sentencia. Se impugna el Plan Especial de Protección de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina, el motivo de la nulidad es la falta de un estudio económico de los costes para la Hacienda Municipal de la actuación, no obstante, el estudio económico se ha hecho en la modificación puntual nº 3 del Plan General no aprobada por la Generalidad.

La Administración para la protección de la zona arqueológica necesita un plan especial de protección - art. 38.d) en relación con el art. 75 y 76 de la LUV . El plan especial, necesita una modificación del Plan General que contenga las modificaciones urbanísticas y el estudio económico para compensar o indemnizar a los propietarios por su pérdida, ambos instrumentos se hallan totalmente vinculados, hasta tal punto que la Generalidad Valenciana no debió aprobar el Plan Especial cuando denegó la aprobación de la modificación del Plan General. La situación actual para los propietarios es que no pueden construir como está previsto en el Plan General por impedirlo el Plan Especial pero no existe legalmente un instrumento que traslade a la ordenación de la zona las modificaciones precisas para hacerlo efectivo, además, los propietarios no tienen aprobado ningún instrumento que recoja el pago de sus derechos.

Tanto la Generalidad como el Ayuntamiento han puesto de relieve en el expediente administrativo que ambos expedientes -modificación puntual y plan especial- están íntimamente relacionados, el acuerdo de la CTU de Alicante de 28.06.2002, que aprobó definitivamente la primera vez ambos instrumentos, señalaba:

(...) En definitiva, la propuesta que realiza el Ayuntamiento se materializa en los dos proyecto antes expuestos, en los que si bien su contenido y objetivo final es distinto, ambos están totalmente relacionados entre sí, de forma que la modificación puntual, y su tramitación simultánea a la del Plan Especial, resulta necesaria a fin de posibilitar a la Administración Local la obtención de los suelos dotacionales arqueológicos(...).

Esa fue la razón de que la sentencia de esta Sala 1769/2004 confirmada por sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera Sección Quinta (rec. 1327/2005), de 2.07.2009 - anulara ambos instrumentos por dos motivos:

1. Fijar áreas de reparto.

2. Anular el mecanismo de compensación.

En teoría no afectaban al Plan Especial de Protección Arqueológica, sin embargo se anularon por su íntima conexión.

DECIMOTERCERO.- Quedarían por analizar dos cuestiones, cierto que se plantean con carácter subsidiario, no obstante, como las resolvió la sentencia 1769/2004 y ninguna de las partes parece haberse enterado, procede su análisis para que el proceso no tenga que volver a la Sala por el mismo motivo. El demandante solicita una indemnización vía art. 35 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, las razones que ofrece son dos: (1) se priva del aprovechamiento; (2) establece al suelo una vinculación singular indemnizable. Ninguno de los dos motivos puede ser acogido, el art. 35, en ambos apartados, parten de una premisa que no ha tomado en consideración el demandante, para que sean aplicables la parcela tendría que haber quedado en poder del titular, la terminología no ofrece dudas:

(...)a. La letra a) del art. 35 nos dice '... La alteración de las condiciones de ejerciciode la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participaciónde los propietarios en ella (...)'.

En nuestro caso, no hay alteración ni de las condiciones de ejercicio ni de las condiciones de participación, hay una privación total de la parcela.

(...) b. La Letra b) del art. 35 tiene las mismas connotaciones:

(...) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa(...)'.

En el caso examinado, ni existe limitación ni vinculación, existe privación.

La sentencia 1769/2004 en el fundamento de derecho segundo:

(...) En definitiva, la compensación que se aprueba en el Plan implica, de hecho, una privación forzosa y total del ius aedificandi de los recurrentesmediante la imposición de una transferencia de aprovechamiento que no responde a los criterios legales aplicables a la misma, cuando, mediante la creación de un área de reparto cuya es finalidad es, conforme al art. 105 del Reglamento de Planeamiento de la citada Ley, la justa y eficaz ejecución del planeamiento y la determinación del aprovechamiento tipo (art. 107), con el contenido, respecto del suelo urbano, establecido en su art. 110, se pretende, con dicha compensación, la privación absoluta del derecho a edificar la parcela pese a su condición de solar, con edificabilidad establecida en el Plan General que se modifica, olvidando que, para la adquisición de tal condición, ya se cumplieron los correspondientes deberes urbanísticos (...).

No se trata de un supuesto indemnizatorio sino de una expropiación forzosa, como tal, debe tratarla el Plan Especial y la Modificación Puntual.

DECIMOCUARTO.- Cuando un ciudadano o empresa entiende que una resolución municipal expresa, tácita o por vía de hecho, le ha causado algún daño, perjuicio o lesión que pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial tiene las siguientes opciones:

1.- En primer lugar, interponer recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del presente proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado , es decir, con el límite temporal de un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho ( art. 71.1.d) de la Ley 29/1998 . Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 con la precisión que hace el art. 69.3 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, de no existir en el momento de la demanda la cuantificación de alguno o algunos conceptos se citan y desarrollan, con la prueba del propio proceso concretar las cuantías en el momento de las conclusiones.

En nuestro caso, la empresa demandante dentro del proceso entabló la acción de reclamación de daños y perjuicios junto con el recurso. La Ley 28/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el art. 71.1.d ), estableció como premisa para la estimación de una determinada pretensión de daños y perjuicios los siguientes puntos:

a.- Reconocimiento genérico del derecho a la reparación y sujeto obligado a la misma.

b.- Alternativamente, bien señalar expresamente la cantidad, bien señalar las bases para la determinación de la cuantía en caso de existir imposibilidad de fijar la misma.

La Ley de la Jurisdicción huyó de las ejecuciones interminables y estableció en el art. 65 la posibilidad de concretar cantidades de acuerdo con el resultado del proceso en conclusiones. La filosofía recogida en los preceptos que acabamos de citar fue trasladada a la la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, en su art. 219 (aplicable en base a la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ), establece como premisas:

1.- Prohibición en el art. 219.3 LEC de efectuar condenas a 'reserva de liquidación en ejecución de sentencia', así, '...Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

2.- El art. 219.1 LEC establece como obligación primaria de todo litigante que solicita daños y perjuicios su cuantificación o fijación de bases a falta de meras operaciones matemáticas: '... cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética...'.

3.- La sentencia debe fijar la cuantía exacta de la indemnización de daños y perjuicios. En la parte no posible debe fijar con claridad las concretas bases de liquidación, de tal forma que, la ejecución de sentencia no se convierta en un nuevo proceso sino en realizar simples operaciones matemáticas. Así lo establece el art. 219.2 de la LEC '...la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución...'.

Lo que se quiere poner de relieve es que la reclamación, de haber podido entrar el Tribunal a su concreto examen, se habría desestimado.

DECIMOQUINTO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas a las parte demandadas que se limitan a 1500 euros por honorarios de Letrado y 334,38 euros de honorarios de Procurador.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por ALQUITENT S.L. contra 'Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 1.4.2011 -(BOP. Nº 22, de 1.2.2012- por el que se aprueba el Plan Especial de Protección de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello con expresa condena en costas lo recurrentes, solidariamente y por mitad, se limitan a 1500 euros por honorarios de Letrado y 334,38 euros de honorarios de Procurador, .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma, cabe recurso de casación ordinaria ante el Tribunal Supremo del art. 86 de la Ley 29/1998 , se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente de la notificación de la presente, conforme al art. 90 de la citada Ley 29/1998 .

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,