Sentencia Administrativo Nº 1201/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2012 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01201/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N.I.G:47186 33 3 2012 0100278

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000125 /2012

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Anton

LETRADOANTONIO NAVARRO RUBIO

PROCURADORD./Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

ContraD./Dª. FREMAP DE SEGOVIA

LETRADOJOSE C PIÑEYROA DE LA FUENTE

PROCURADORD./Dª. JOSE MIGUEL RAMOS POLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN VALLADOLID. SECCIÓN B DE REFUERZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco Javier Pardo Muñoz.

D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 125/2012.

RESOLUCIÓN RECURRIDA:Desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el día 19 de julio de 2011 ante el FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 6º de la Seguridad Social de Segovia.

S E N T E N C I A Nº 1201/15

En la ciudad de Valladolid, a 11 de junio de 2015.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre Responsabilidad Patrimonial, a instancia de D. Anton , que actúa en este proceso representado por la Procuradora Dña. María del Mar Abril Vega y asistido por el letrado D. Antonio Navarro Rubio, siendo demandada el FREMAP de Segovia, representada por el procurador Sr. Ramos Polo y defendida por el letrado D. José C. Piñeyroa de la Fuente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente mencionada presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid contra la resolución referida.

SEGUNDO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 5 de junio de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente nombrado en Comisión de Servicio D. Óscar Luís Rojas de la Viuda se dicta la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento. Pretensiones de la parte actora.

Ejercita la actora acción de responsabilidad patrimonial en vía contencioso-administrativa tras haber sido desestimada su reclamación de forma presunta por silencio administrativo. Para resolver correctamente el proceso es necesario realizar un análisis de la causa de pedir de la actora, comenzando por recordar, como hace por ejemplo la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de 21 de abril de 2009 (recurso 119/2008 ), FD Tercero, la importancia que tiene el que la actora concrete con claridad la misma, puesto que de ello depende en buena medida la resolución de la causa. La actora, en su demanda, comienza poniendo de manifiesto la existencia de, al menos, dos accidentes con fecha 18 de abril de 1989 y 2 de enero de 1994, que dieron lugar a una serie de informes, diagnósticos y pruebas. Tras ello refiere las funciones que debe desempeñar el actor como policía local de Segovia, funciones que, al entender del actor, el mismo no puede realizar con las limitaciones que sufre. La causa de pedir, según consta expresamente en el punto segundo, es 'la clara negligencia en la actuación de la demandada por mantenerle en un puesto de trabajo en el cual se agrava la patología traumática y psiquiátrica que padecía el actor y con un tratamiento que no es adecuado a esta patología', si bien, en el punto siguiente, dentro del apartado de la vulneración de la lex artis, transcribe parte de los informes del periciales de parte, en concreto lo relativo a los perjuicios físicos y psíquicos, y en los mismos se pone de manifiesto que la demandada, ante las lesiones encontradas, debió realizar una intervención quirúrgica y no realizar simplemente tratamiento rehabilitador. Además que, dados los antecedentes y situación del actor, la situación física del mismo y su falta de curación provocó un perjuicio grave de tipo psicológico que debe ser indemnizado. Termina con la cita de una sentencia que se refieren a la responsabilidad objetiva y otra a la falta de consentimiento informado.

Conforme con ello, y tras haberse examinado la demanda en varias ocasiones, la Sala debe mostrarse de acuerdo con la demandada cuando, tras realizar su propio relato fáctico, alega la existencia de un defecto en el modo de proponer la demanda en tanto que de la misma no puede deducirse, cuanto menos, con la debida claridad, cuál o cuáles son las actuaciones de la demandada que puedan ser tomadas en cuenta como funcionamiento normal o anormal del servicio y que provocan los perjuicios que se alegan. Tampoco puede entenderse como se puede imputar a la demandada el mantenimiento del actor en su mismo puesto de trabajo cuando la mutua no tiene capacidad para decidir si se le mantiene o no en un determinado puesto de trabajo. Efectivamente tanto a fecha de la interposición de la reclamación en vía administrativa, como de la demanda, la Ley General de la Seguridad Social considera que las funciones de las Mutualidades son las siguientes:

a) La colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

b) La realización de actividades de prevención, recuperación y demás previstas en la presente Ley. Las actividades que las mutuas puedan desarrollar como Servicio de Prevención ajeno se regirán por lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas reglamentarias de desarrollo.

c) La colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

d) Las demás actividades, prestaciones y servicios de seguridad social que les sean atribuidas legalmente.

A día de hoy, con su actual redacción, las funciones de las mismas son:

a) La gestión de las prestaciones económicas y de la asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación, comprendidas en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como de las actividades de prevención de las mismas contingencias que dispensa la acción protectora.

b) La gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

c) La gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

d) La gestión de las prestaciones económicas por cese en la actividad de los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

e) La gestión de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

f) Las demás actividades de la Seguridad Social que les sean atribuidas legalmente.

pero en ningún caso decide si un trabajador se mantiene o no en un puesto de trabajo. En su caso, podría exigírsele responsabilidad si la mutua, en ejercicio de esas funciones de naturaleza preventiva o protectora, no hubiera establecido correctamente la situación del actor, o lo hubiera hecho de forma tardía, provocando que el Ayuntamiento de Segovia, que es el empleador, hubiera decidido mantener al actor en el ejercicio de un puesto de trabajo inadecuado. Pero nada de esto se alega; se imputa a la demandada el incumplimiento de una obligación que está fuera de su esfera jurídica, el mantener o no a una persona en su puesto, sin alegar que el informe de 03/01/2011 (documento 32 de la reclamación) realizado tras el oportuno reconocimiento médico sea erróneo o tardío, y resultando que en el mismo es establece la necesidad de evitar en lo posible la asignación de tareas que puedan suponer la realización o repetición de posiciones forzadas para las rodillas, desplazamientos prolongados, etc... aconsejando ubicar al trabajador en aquellas actividades para las que exista mayor certeza de no exposición a las situaciones anteriormente mencionadas. Por último destacar que en el folio 5 del informe del doctor Maximo consta que '... un accidente de trabajo le retira de hacer lo que hacía antes del accidente (esto es, policía a pie), lo que le genera un enorme traumatismo en forma de frustración, con alteración del ánimo y ansiedad'; por lo tanto si hubo una modificación en sus condiciones laborales que la actora no pone de manifiesto. Conforme con ello, esta causa de pedir expresamente configurada como tal en la demanda, carece de sustento legal o fáctico alguno, y debe ser desestimada.

En segundo lugar, en la demanda, en tanto transcribe parcialmente los informes periciales de parte, permite considerar que el título de imputación pudiera ser la falta de intervención quirúrgica de realineamiento rotuliano provocó la inestabilidad directa de la rodilla en sus tres departamentos, femerotibial interno, externo y femerorrotuliano que, dependiendo del uso que se le dé a la misma, provocará una artrosis postraumática degenerativa y progresiva que sólo tendría la solución de la sustitución protésica. La necesidad de la operación, según se deduce del informe del Dr. Jose Miguel de 8 de junio de 2010, supone la omisión que podría ser constitutiva de la infracción de la lex artis y que, igualmente, ese error fue la causa del cuadro depresivo en tanto que las mismas no han llegado a mejorar. En relación con ello, es de suponer, la actora cita en su demanda cierta jurisprudencia, la cual, no es adecuada a este supuesto. Así transcribe, en primer lugar, un fragmento de sentencia del que la actora parece deducir la obligación de la demandada de indemnizar los perjuicios causados en tanto que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, lo cual, no es cierto interpretado de esa forma, porque la responsabilidad patrimonial de la administración, aun siendo objetiva, no convierte a las administraciones u organismos asimilados en aseguradoras universales de todos los riesgos o resultados lesivos, sino que la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 o 14 de octubre de 2002 citadas, entre muchas otras en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia, por ejemplo en la sentencia de la sección 3 de 06 de junio de 2014 , sentencia número 1201/2014, recurso: 74/2011 , ponente: Francisco Javier Pardo Muñoz). En segundo lugar se cita una sentencia referida a la falta de consentimiento informado, lo cual carece de relevancia en un caso como el presente en el que, como se dirá, la causa de pedir relacionada con la responsabilidad sanitaria no es la incorrecta realización de una intervención o tratamiento sino la omisión del debido.

SEGUNDO.- Examen de la violación de la lex artis como fundamento de la solicitud. Desestimación del motivo.

Con carácter general, como se expone en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de 27 de julio de 2012, sección tercera, recurso 2810/2008 y como ya se ha adelantado en el fundamento anterior, la responsabilidad patrimonial sanitaria presenta una serie de elementos configuradores que deben ser tenidos en cuenta. Dice esa sentencia:

'Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

(...)

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La citada STS de 10 de julio de 2012 recuerda que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento '.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa' , si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que ' la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Llevando estos principios al supuesto de hecho concreto, el informe de 4 de julio de 2011 del Dr. Faustino expone lo siguiente:

A) Que tras el el primer accidente que se produjo el 18 de abril de 1989 que ocasionó fractura longitudinal de rótula izquierda no consta si hubo inflamación y derrame, consecuencia lógica del diagnóstico y que ello hubo de producirse, necesariamente, hemartros o hidrartros que siempre requiere evacuación. Añade además que no le fue planteado al lesionado otras alternativas médicas como la intervención quirúrgica.

B) Ante un nuevo accidente, se refiere al de 2 de enero de 1994, se realizó una prueba muy precisa con resonancia magnética y que, no obstante, tampoco consta la existencia de hemartros, los cuales hubieron debido ser evacuados, siendo que las lesiones que se reflejan necesariamente, hubieran necesitado tratamiento quirúrgico. La falta de realización del mismo provocan la persistencia de una inestabilidad en la rodilla en sus tres departamentos, femerotibial interno, externo y femerorrotuliano que pudiera dar lugar a una artrosis postraumática degenerativa. Por último recuerda que el informe de 8 de junio de 2010 del Dr. Nazario también informa de que se precisa de una intervención quirúrgica para que se produzca un realineamiento rotuliano que retrase la evolución artrósica.

Siendo estos los argumentos de la demandante lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, si el perjuicio que se pretende indemnizar es la artrosis postraumática degenerativa (cosa que no se afirma pero tampoco cual es concretamente el perjuicio físico que se considera causado), no existe en autos ningún indicio que permita acreditar que el mismo exista. Ni tan siquiera el perito de la actora afirma que exista, sino que sólo se afirma que el mismo aparecerá en un periodo no excesivamente largo y que dependerá del uso que se haga de las articulaciones. No es necesario recordar que el perjuicio, para que pueda ser indemnizable, debe ser real y efectivo y no meramente futuro o hipotético. Además el informe afirma que la artrosis aparecerá en todo caso, aunque se realice la intervención, por lo que no puede concluirse la existencia de relación de causalidad entre la falta de intervención quirúrgica y la aparición de la misma. El motivo por el que el perito de la actora cree necesaria la intervención es la necesaria existencia de hemartros, los cuales no aparecen objetivados en ninguna prueba a pesar de haberse realizado una resonancia magnética, sin dar mayor explicación de porqué deben aparecer necesariamente o porqué determinan, en todo caso, la necesidad de intervención quirúrgica.

Por último recordar que el informe de 8 de junio de 2010 Don. Nazario no afirma que sea necesaria la intervención, y ni mucho menos que hubiera sido necesaria la misma a fecha de la causación del accidente, sino que dice 'De persistir las molestias creo que el paciente debería ser intervenido quirúrgicamente de un realineamiento rotuliano', es decir, en el futuro, resultando que no hay prueba alguna de que las lesiones ocurridas en el año 1989 y 1994 sean la causa de las afecciones encontradas casi 17 años después. Tampoco, y esto es de gran relevancia, que en el momento de producirse las lesiones fuera contrario a la lex artis el realizar un tratamiento más conservador consistente en rehabilitación (de hecho el primer perito testigo de FREMAP lo declaró así al minuto 7:00 de la grabación), aunque después de ese importante periodo de tiempo, ya fuera aconsejable la intervención. Y, por último, el doctor informante no asegura la necesidad de la intervención, 'lo cree' en el caso de que los síntomas persistan, resultando que en este caso existe un importantísimo periodo de tiempo, desde el alta de 1995 hasta el año 2010 en el que no existe ninguna consulta por este motivo, ni a la Mutua ni a la Seguridad Social por contingencia común, a pesar de que, como afirma la doctora Dña. Herminia , los síntomas hubieran sido tan graves como que la rodilla hubiera ido hacia atrás o se hubiera bloqueado. Ello nos lleva a pensar, como de hecho consta, que la lesión por la que fue dada de alta quedó curada, y que las dolencias que se ponen de manifiesto en el año 2010 pueden ser, bien la mera evolución normal de las lesiones, bien de otro proceso corporal normal (la artrosis, como se pone de manifiesto por el radiólogo al afirmar que las dos rodillas tienen asimetrías compatibles)

En relación con los perjuicios psicológicos, sin perjuicio de que los mismos dependen de la existencia de una acción antijurídica y contraria a la lex artis que en este caso no ha existido, la actora no acredita que exista la necesaria relación de causalidad entre la omisión de la intervención quirúrgica y la toma de antidepresivos y ansiolíticos. Por el contrario, el propio informe de la actora afirma la existencia de un antecedente psiquiátrico muy relevante, su padre padeció de un cuadro psicótico con importantes problemas conductuales que le llevó a la separación; que inicia su infancia con claras limitaciones, precisamente por un síndrome Guillain-Barre que le limita físicamente, y que tanto la herencia como el factor ambiental anterior le llevó a dejar sus estudios de historia, que tiene una personalidad insegura, neuro labil, baja autoestima y bajo dintel ante las frustraciones. Por lo tanto, por un lado, no puede afirmarse que la causa de la depresión y ansiedad sea esa supuesta falta de tratamiento quirúrgico, puesto que, dada su predisposición genética y su personalidad, cualquier factor ambiental que pueda generarle frustración, frustración que en alguna medida forma parte de la vida de cualquier persona, puede provocar una intensificación de esa predisposición a la depresión y ansiedad, resultando que, el tratamiento se inició en febrero de 2011 cuando el último accidente fue en 1994, sin que exista nada en los informes de lo que se pueda deducir porque es, precisamente cinco meses antes de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial (19 de julio de 2011) cuando se inicia el proceso maniaco-depresivo, cuando el dolor se inició en 1989 y el alta se estableció 16 años antes.

TERCERO.-No procede imponer las costas a ninguna de las partes, en tanto que se está recurriendo el silencio administrativo, lo que supone el incumplimiento de la administración demandada del deber que le impone el artículo 42, y obliga a la demandante a acudir a la vía jurisdiccional si desea obtener una respuesta motivada a su pretensión. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Anton contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación patrimonial efectuada por el mismo el día 19 de junio de 2011, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Frente a la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.