Sentencia Administrativo Nº 1203/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2012 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01203/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N.I.G:47186 33 3 2012 0100318

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2012

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Marcelino , Gema

LETRADOFRANCISCO JAVIER GOMEZ IBORRA

PROCURADORD./Dª. PAULA MAZARIEGOS LUELMO

ContraCONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADOLETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADORD./Dª.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN VALLADOLID. SECCIÓN B DE REFUERZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco Javier Pardo Muñoz.

D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 155/2012.

RESOLUCIÓN RECURRIDA:Desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por la recurrente el 11 de febrero de 2011 contra la Junta de Castilla y León por responsabilidad sanitaria.

S E N T E N C I A Nº 1203/15

En la ciudad de Valladolid, a 11 de junio de 2015.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, a instancia de D. Marcelino y Dña. Gema , que actúa en este proceso representado por la Procuradora Dña. Paula Mazariegos Luelmo y asistido por el letrado D. Francisco Javier Gómez Iborra, siendo demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida, a su vez, por el letrado adscrito a sus servicios jurídicos y la aseguradora Zurich, representada por la procuradora Dña. Rosario Alonso Zamorano y defendida por el letrado D. Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente mencionada presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 5 de junio de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente nombrado en Comisión de Servicio D. Óscar Luís Rojas de la Viuda se dicta la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Responsabilidad patrimonial en general y, en concreto, respecto del la falta de adecuada cumplimentación de la historia clínica y el consentimiento informado. Desestimación de los motivos.

Ejercita la actora acción de responsabilidad patrimonial en vía jurisdiccional tras haber visto desestimada su reclamación en vía administrativa a través de la institución del silencio negativo y ello con base en varios motivos. En primer lugar, y tras resumir los antecedentes fácticos que considera más relevantes, afirma que se ha producido una violación de la lex artis en tanto que existen defectos en la historia clínica al no haberse recogido con los requisitos que exige el artículo 15 de la Ley 41/2002 o el Decreto 101/2005 de 22 de diciembre que regula su contenido en esta comunidad, además de faltar una garantía suficiente de su autenticidad, garantía de que constan todas las anotaciones o rectificaciones y los profesionales que la han realizado. Tras ello recuerda que la menor sufrió una asfixia intraparto que le produce una encefalopatía hipóxicoisquémica consecuencia directa de la falta de oxígeno producida durante el parto, tras lo cual vuelve a insistir en los defectos de la historia clínica y tras realizarse una serie de preguntas en relación con ello, concluye que la asistencia en el parto no fue adecuada. Solamente al final de la demanda, la actora afirma que la anestesia epidural se realizó sin informar convenientemente a la paciente de las complicaciones que podrían producirse y que falta de firma del facultativo.

Comenzando por esta primera cuestión a la que la actora ha prestado tanta atención en su demanda, el hecho de que en la historia clínica no conste la totalidad de documentos o contenidos que se exigen en el artículo 15 de la Ley 41/2002 , como pueda ser la identificación de los médicos y profesionales que intervienen, la supuesta falta de mecanismos que garanticen su autenticidad (los cuales no menciona) no conllevan necesariamente el que se no se haya prestado una asistencia médica adecuada. Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido esta relación en el caso del consentimiento informado, pero ello solamente en el caso de que las actuaciones médicas realizadas sin consentimiento informado hayan provocado un efecto lesivo; en el supuesto de autos las posibles deficiencias en la historia clínica deben remitirse al ámbito de la prueba, a saber, si como se verá, existió o no monitorización cardiotocográfica durante el proceso de expulsivo y, en el caso de quedar acreditado la falta del mismo, sí ello fue la causa de las lesiones que sufre la menor. Pero el daño en la mismo dependerá siempre de esa actuación contraria a la lex artis y no de que en la historia clínica se haga constar alguno o todos los datos necesarios. En este mismo sentido, y en relación a un supuesto en que también se alegaba manipulación de la historia clínica puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, Sentencia 398/2014 de 19 Mayo 2014, Rec. 1075/2011 (fundamento de derecho séptimo) así como la doctrina establecida en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia, de la sección 3 de 06 de junio de 2014 , sentencia número 1201/2014 , recurso: 74/2011 , ponente: Francisco Javier Pardo Muñoz donde se explica que la falta de consentimiento informado debe ser considerado como violación de la lex artis en relación con la intervención médica afectada por esa falta de información y por los daños causados por esta. Dice última se dice:

'Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar sin más la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario como responsabilidad objetiva: « Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria ».

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informadolas SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que ' A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 donde decimos:

'El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.

Y respecto de la supuesta falta de consentimiento informado en relación con la anestesia epidural, el consentimiento informado consta al folio 31 del expediente y en él se informa expresamente que la parálisis temporal que la anestesia provoca y la falta de colaboración de la parturienta hacen que el número de partos instrumentales aumenten e incluso que puede provocar un marcado descenso de la tensión arterial que puede provocar sufrimiento fetal, haciendo necesaria la finalización del parto mediante técnicas cruentas. Ciertamente no consta firmado por el médico, pero ello no puede considerarse más que un mero defecto formal que no elimina lo realmente importante en este caso, es decir, el que la paciente fue informada de los riesgos que podía provocar. Es más, si como se ha dicho, por ejemplo, en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia (PO 62/2012 ó 16/2012) el consentimiento informado realizado de forma verbal es válido siempre que sea suficiente y adecuado, dado que la documentación escrita simplemente facilita la prueba, aun más valor tendrá el escrito y firmado por la destinataria, aunque no lo firme el médico. Para concluir, y como ya se ha dicho, entre la falta de consentimiento informado y el perjuicio debe existir una relación de causalidad, y en este caso ni la actora ni ninguno de los peritos ó técnicos han considerado que la causa de las lesiones fuera ni la anestesia ni el tiempo que, a mayores hubiera podido durar el parto por haberla suministrado. Y, por el contrario, el suministro de la misma es un factor que aconseja el uso de la ventosa, como informa el perito judicial D. Feliciano (folios 13 y 14). Se volverá a ello al final de esta sentencia.

SEGUNDO.- Examen de la supuesta infracción de la Lex Artis en el periodo expulsivo del parto. Falta o indebida monitorización así como del uso de instrumental en el mismo. Desestimación de los motivos.

En relación a la existencia de una supuesta infracción de la lex artis durante la asistencia médica prestada en el parto, lo primero que debe decirse es que no existe controversia ninguna en el hecho de que el Dña. Gema tuvo un embarazo normal y que la madre ingresó en urgencias con el feto en buenas condiciones y sin indicios de sufrimiento fetal, situación que continuó durante el periodo de dilatación, por lo que el examen debe ceñirse a la fase expulsiva. Asimismo no cabe duda alguna de que en esta fase sí existió un sufrimiento fetal e incluso de que sufrió una asfixia intraparto que le privó momentáneamente del oxígeno necesario provocando un cuadro compatible con encefalopatía hipóxico-isquémica. Por último de los informes médicos obrantes en el procedimiento se deduce que la única causa de dicha dolencia pudiera ser las vueltas de cordón al cuello (circular prieta) que se advierten en el momento del nacimiento y que provocó que hubiera de seccionarse; esta conclusión puede observarse tanto al folio 21 del informe del perito judicial solicitado a instancia de la propia actora D. Feliciano como del informe forense al folio 1 y 2. Por el contrario, este último ha puesto de manifiesto, como también el informe del inspector médico, que no existió mala praxis en esta fase expulsiva y que no existía ningún indicador, antes o después de la misma, que permitiera determinar que se podía producir esa asfixia antes de observar la existencia de la circular prieta; el forense judicial no realizó afirmación alguna al respecto dado que no se le pregunta al respecto ni tampoco sobre la relación entre la supuesta falta de monitorización y las lesiones en la menor.

En relación a esta cuestión, lo primero que debe afirmarse es que sí hubo monitorización cardiotocográfica externa del parto, tanto en la fase de la dilatación como en la fase expulsiva así como que este es el sistema habitual y menos invasivo de control, si bien es cierto que es menos preciso que otros que, por el contrario, suponen actuar sobre el feto o la bioquímica y que suelen usarse sólo en casos de anomalías. No sólo eso, todos los peritos afirman que es el sistema más adecuado para controlar el riesgo de asfixia, por lo cual, alegaciones como la falta de partograma carecen de relevancia en este caso. La monitorización cardiotocográfica regula la frecuencia cardiaca fetal y la presión amniótica que aumenta con las contracciones y en este caso no muestra trazados anómalos que alerten de anomalía ninguna (folios 7 a 10 del informe pericial judicial e incluso folio 14 vuelto del informe de la parte actora que afirma que el segundo registro finaliza con una frecuencia cardiaca fetal dentro de la normalidad). Habiéndose aplicado ese control, que como se ha dicho, es el método normal y más adecuado para determinar el correcto funcionamiento del parto y en concreto el riesgo de asfixia (así lo afirma tanto el perito judicial como la perito de la actora al folio 13 de su informe), salvo que se produzca alguna anormalidad que aconseje realizar una microtoma fetal para determinar el equilibrio acido-básico o incluso la finalización del parto, lo que realmente es relevante en este caso es determinar sí existían indicios bastantes para inducir la necesidad de realizar otras pruebas más precisas, asumiendo el riesgo de su carácter más invasivo o incluso si eran tan relevantes que aconsejaban otra praxis, como por ejemplo la práctica de una cesárea. Y en este aspecto la actora no expone ningún indicio de tal necesidad, ni tan siquiera la tan debatida cuestión en la vista de las deceleraciones tardías o variables, que no pueden considerarse que se integran en la pretensión en tanto que esta cuestión no se expone ni en la demanda y, en conclusiones, lo único que se afirma es que sin el control de las contracciones no pueden conocerse las mismas. En todo caso, entrando a resolver esta cuestión, lo primero que hay que decir al respecto es que en el informe presentado por la actora no se menciona en ningún lugar la existencia de deceleraciones tardías o variables, por el contrario, como ya se ha dicho, se hace constar lo contrario (frecuencia cardiaca fetal dentro de la normalidad); lo segundo es que el perito judicial, de cuya imparcialidad y mayores conocimientos no puede discutirse en tanto es catedrático de obstetricia y ginecología y por comparación entre ambos informes, excluye con claridad la existencia de esas deceleraciones variables o tardías que son los indicios de sufrimiento fetal y asfixia (folio 9 y 10 de su informe). Por lo tanto, y sin perjuicio de que la perito de la actora lo defienda en la vista, no hay prueba alguna de la existencia de esas deceleraciones variables o tardías que alertarían de un posible ahogamiento con el cordón umbilical ni tampoco que indicios existían para acudir a pruebas menos ordinarias y más invasivas (por ejemplo no existía liquido amniótico teñido de meconio o falta de trasparencia del mismo) hasta que se advierte la circular prieta.

Ante esta falta de prueba la actora critica la historia clínica y la documentación que permite exteriorizar y controlar la monitorización. Así dice que es anormal unir los registros del cardiotocograma realizado en la fase de dilatación con celo, que la madre no tiene constancia de que se usara el mismo en la fase expulsiva o que falten anotaciones sobre el nombre del paciente, horas o médico que realiza el control, así como otras muchas críticas, pero lo cierto es que los registros existen y son normales. No obstante, frente a las mismas, realizadas con base al informe de la actora la cual declaró carecer de experiencia práctica en este ámbito, el perito judicial explica razonablemente la falta de registros de presión uterina al ser un registro externo que no se controla en la fase expulsiva (folio 19) así como la existencia de un momento en los momentos finales del parto, con el descenso del feto, se pierda el foco y los registros sean de peor calidad. A mayores tanto la matrona como la doctora Noelia como el Jefe de Servicio declararon en la vista que es una actuación normal el pegar los registros con celo para que se puedan examinar como una unidad; por otro lado la madre tenía anestesia epidural, por lo que es posible que no notara la ventosa. Por lo demás la actora no acredita, y ni tan siquiera da indicios reales de que haya existido una falta de monitorización relevante causalmente (los registros posteriores al traslado de la paciente entre la fase de dilatación y de expulsión son normales).

Por último en relación con el uso de la ventosa, y recordando una vez más que tampoco aquí se acredita ninguna relación de causalidad entre el uso del instrumento y las lesiones, su adecuación a las circunstancias del parto parecen claras, dado que si el feto estaba sometido a sufrimiento y, desgraciadamente, incluso asfixia, cualquier sistema que permita reducir el tiempo es adecuado. Nuevamente acudiendo a la pericial judicial puede deducirse que, habida cuenta de que la fase de extracción duró una hora y quince minutos y se había usado anestesia epidural (folio 20), el uso de este instrumento era adecuado.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas a ninguna de las partes, en tanto que se está recurriendo el silencio administrativo, lo que supone el incumplimiento de la administración demandada del deber que le impone el artículo 42, y obliga a la demandante a acudir a la vía jurisdiccional si desea obtener una respuesta motivada a su pretensión, conducta contraria a la ley y especialmente grave en casos como el presente en el que se encuentra en juego cuestiones de carácter tan humano y relevantes como el presente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcelino y Dña. Gema contra la desestimación de su reclamación patrimonial, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.