Sentencia Administrativo Nº 121/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2552/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 2552/2007

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO GRANADA NÚMERO DOS

SENTENCIA NÚM. 121 DE 2.008

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Don Manuel Ponte Fernández

______________________________________

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 2552/2007, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 54/07 del Procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Dos de Granada con el número 403/2007 de Registro General, en la que interviene como apelante DON Armando , representado por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Merino Jiménez Casquet y asistido de Letrado, y como parte apelada el Ayuntamiento de Granada representado por el Procurador Don Leovigildo Rubio Paves y asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada, en fecha 29 de junio de 2.007 , dictó Auto en la Pieza de Medidas Cautelares número 54/2007, correspondiente al Procedimiento núm. 403/07 , tramitado ante el mismo, en el que se acordaba: "No haber lugar a la suspensión de la Resolución del Ayuntamiento de Granada de 23 de enero de 2007".

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por las partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire, y al no haberse solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de Granada, en fecha 29 de junio de 2.007, dictó Auto en la Pieza de Medidas Cautelares número 54/2007, correspondiente al Procedimiento núm. 403/07 , tramitado ante el mismo, en el que se acordaba: "No haber lugar a la suspensión de la Resolución del Ayuntamiento de Granada de 23 de enero de 2007 ".

La Resolución impugnada se refiere al Acuerdo adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Gerencia del Ayuntamiento de Granada, que desestima el recurso de reposición planteado por el Apelante contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de fecha 6 de septiembre de 2002, por el que se le requiere para que proceda a la demolición de las obras ejecutadas en Camino de Purchil, Polígono NUM000 , parcelas NUM001 a NUM002 , y se le impone multa coercitiva de 19.736 Euros por el incumplimiento de lo ordenado en el Acuerdo de 6 de septiembre de 2002, requiriéndole nuevamente de demolición con apercibimiento de una nueva multa coercitiva.

La parte recurrente, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, lo cual fundó, a los efectos que aquí interesan, en el argumento de la pérdida de finalidad legítima del recurso, en cuanto que la ejecución del acto, en cuanto implicaba una demolición, causaría daños de imposible o difícil reparación, ya que se refiere a tres naves de almacén y venta de productos agroquímicos y semillas, lo cual sería el único medio de vida del recurrente , así como en la apariencia de buen derecho al ser las obras ejecutadas legalizables, ya que una de ellas tiene concedida licencia de apertura y calificación ambiental solicitada y con informe favorable de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento para su legalización .

La Administración demandada se opuso a dicha suspensión , en base al principio de ejecutividad de los actos administrativos, y en todo caso, el carácter económico de la cuestión que siempre sería indemnizable, por lo que siempre sería preferente el interés público que prima en estos casos en que la construcción se encuentra en suelo no urbanizable de especial protección como ocurre en este caso, alegando Jurisprudencia de esta Sala en relación con asuntos análogos .

El Juzgado dicta auto denegando esta solicitud de suspensión, en base a que en los supuestos de construcciones en suelos no urbanizables de especial protección, debe darse preeminencia a la protección del interés público relativo al medio físico, como ocurre en el caso de la Vega de Granada, donde se encuentran las edificaciones afectadas.

SEGUNDO.- La parte Apelante alega que el Auto apelado no es ajustado a derecho, en insiste en los mismos argumentos alegados en la instancia y sobretodo en la apariencia de buen derecho y posibilidad de legalización de las naves afectadas, aludiendo a la existencia en una de ellas de licencia de apertura.

TERCERO.- La posibilidad de suspender los actos administrativos y, en general, la adopción de medidas cautelares durante la sustanciación del proceso o recurso contencioso-administrativo, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE . En este precepto tiene su engarce y dimensión constitucional la llamada justicia cautelar porque la potestad jurisdiccional no se agota en la declaración del derecho, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto. Ahora bien, la propia doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, a este respecto, los siguientes criterios: a) la efectividad que se predica en la tutela judicial de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (SSTC 14/1992 [R.T.C. 1992,14], 218/1994 [RTC 1994, 218] y 78/1996 [RTC 1996,78 ], entre otras); b) La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el Tribunal pueda decidir sobre la suspensión, o dicho en otros términos, para que la tutela judicial efectiva se considere satisfecha es preciso que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión (SSTC 66/1984 [RTC 1987,66] y 148/1993 [RTC 1993, 148 ], entre otras).

CUARTO.- Para la correcta resolución de una petición como la que nos ocupa, hemos de recordar la vigencia de los siguientes principios generales: a) La necesidad de justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Como señala el auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.997 , la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica; b) El aseguramiento de la finalidad del proceso, aprovechando el propio desarrollo jurisprudencial relativo a la anterior fórmula de la existencia de riesgo de daños o perjuicios irreparables o de difícil reparación, en el caso de ejecutarse el acto administrativo; c) Conforme al artículo 130.2 LJCA , el criterio de la ponderación de intereses, de un lado los generales y de terceros, y, de otro, los específicos del recurrente, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del proceso.

QUINTO.- La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional, se encuentra en la necesidad de evitar que la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA . Es decir, que la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el criterio rector que debe presidir la resolución en materia de suspensión de la ejecución del acto administrativo, pero aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegare la medida cautelar siempre que se aprecie la perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación de la medida que cause al interés general o de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano Jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

En el caso de autos interesa la parte Apelante la suspensión del acto administrativo en cuanto acuerda la demolición de obras consistentes en dos naves sin cerramiento de 450 metros cuadrados y 180 metros cuadrados, respectivamente, que se encuentran ubicadas en suelo no urbanizable de protección agrícola, dentro del Plan Especial de Protección de la Vega y que contravienen la Revisión del PGOU de Granada de 2001, respecto del cual solo se permiten naves de superficie no superior a 100 metros cuadrados para almacén agrícola en parcelas inferiores a 25.000 metros cuadrados.

Atendiendo a este contenido es preciso poner de relieve conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 , la imposibilidad de prejuzgar en el ámbito de las medidas cautelares, respecto del fondo del asunto, de forma que incluso la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 , advierte que "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada, en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal". Y respecto de la apariencia de buen derecho es cierto que dicha doctrina supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, y permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, si bien la Ley 29/1998 no hace referencia expresa a este criterio de "fumus bonis iuris", cuya aplicación queda determinada por la Jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC, la cual si alude expresamente a este criterio en su artículo 728 . Dicha Jurisprudencia ha hecho una aplicación matizada de esta doctrina de apariencia de buen derecho, y aunque la ha utilizado en supuestos muy concretos (nulidad manifiesta de pleno derecho, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia inferior aunque no sea firme y existencia de un criterio reiterado de la Jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), al advertir de los riesgos de prejuzgar la cuestión de fondo, también es cierto que ha permitido en un marco de provisionalidad, y dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Por ello al someterse a esta Sala la suspensión de un acuerdo de demolición de dos naves, que al menos cabe afirmar indiciariamente que no cuentan con licencia municipal para su construcción, y que se encuentran ubicadas en una zona de suelo urbano de especial protección, y dadas sus características no serán legalizables, lo cual no es contravenido por la parte Apelante salvo en que estima que si serian legalizables partiendo de un informe del año 1994, y de la prescripción o caducidad de la acción administrativa.

Esta Sala debe reiterar el criterio ya mantenido en casos similares de no acceder a la solicitud de suspensión cautelar, pues el interés general en la protección del medio físico, en especial cuando se trata de suelo sometido a un especial régimen de protección, sufre mayor afectación, de acordarse la medida solicitada, que el interés del recurrente, que podría ser repuesto mediante la indemnización de daños y perjuicios. Así la condición de suelo especialmente protegido del terreno afectado por la construcción cuya demolición se ordena obliga a tener en cuenta que la prolongación por un largo periodo de tiempo (el de la tramitación del recurso contencioso administrativo y las distintas fases e incidencias) de edificaciones, que al menos "prima facie" se han reputado incompatibles con la ordenación urbanística, puede conllevar un deterioro inminente de los valores que determinaron su especial protección, y por ello, acarrearía unos perjuicios de imposible reparación para la Comunidad y para el interés general que justificó la protección de los valores referidos, en tanto que los derivados de la demolición son cuantificables económicamente y por ello resarcibles por la Administración. Y a mayor abundamiento la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de septiembre de 1990 y 18 de abril de 1991 , entre otras, ha señalado que para que proceda la suspensión de un acto administrativo, no basta con alegar la irreparabilidad o la dificultad de reparación sino que es necesario acreditarlo, y en este caso la parte Apelante no acredita que los perjuicios alegados sean irreparables o de difícil reparación, y en consecuencia debe confirmarse la sentencia apelada.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la apelación a la parte Apelante, de conformidad con el art. 139, 21 de la LJCA 1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación que Don Rafael Merino Jiménez Casquet, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Armando , interpuso contra el auto de 29 de junio de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Granada que, en la pieza de medidas cautelares número 54/07 dimanante del Procedimiento número 403/2007, y, en consecuencia confirmamos el auto apelado con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte Apelante .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de la pieza separada de medidas cautelares al Juzgado de procedencia.