Sentencia Administrativo Nº 121/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 831/2011 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2013

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 831/11

RECURRENTE: DON Simón

DEMANDADA: DIRECCION GENERAL POLICIA Y GUARDIA CIVIL

EN NOMBRE DE EL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha dictado la:

S E N T E N C I A

ILMOS. SR.:

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PTE.

DON JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a trece de febrero de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 831/11 pende resolución de esta Sala, interpuesto por DON Simón , Funcionario, que actúa en su propio nombre y derecho contra RESOLUCION de fecha 13 de septiembre de 2011 de la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, sobre Abono de Deberes. Es parte demandada LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y LA GUARDIA CIVIL, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que se declare el derecho del recurrente a percibir el concepto retributivo del complemento de productividad durante los meses de septiembre de 2010 a julio de 2011 ambos incluidos con el interés legal, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone dicho concepto retributivo durante esos meses, ambos incluidos, con el interés legal correspondiente, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia acordando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación, de la inadmisibilidad alegada se confirió traslado al recurrente.

TERCERO : Denegado el recibimiento a prueba solicitado, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de 2013. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Simón dirige la presente vía jurisdiccional contra la resolución de 13 de septiembre de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil por la que se desestima previa solicitud relativa al abono de la diferencia entre las retribuciones básicas y complementarias correspondientes a la escala ejecutiva, 2ªcategoria (Inspector) y las que viene percibiendo como Subinspector, por el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2010 a julio de 2011, en que estuvo realizando el curso de formación práctica tras haber superado el proceso selectivo de ascenso a la categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, por promoción interna, convocado por resolución de 25 de septiembre de 2008, publicada en la Orden General número 1738, de 3 de noviembre de 2008.

SEGUNDO .- En su escrito de demanda, centra la cuestión litigiosa en el denominado complemento de productividad funcional y constriñe su pretensión, según SUPLICO, al reconocimiento de su derecho a percibir el complemento de productividad durante los meses indicados (ambos inclusive), con el interés legal correspondiente.

A tal efecto argumenta que durante el tiempo de formación para acceder a la categoría de Inspección, no se le ha abonado aquel complemento retributivo, consistente en una cantidad fija y periódica, asociada al puesto de trabajo que venía desempeñando.

Por su parte, la Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, con carácter previo al tratamiento de la cuestión de fondo, hace valer, en su fundamento de derecho Segundo de su escrito de contestación a la demanda, hace valer causa de inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo, consistente en haber omitido en aquel escrito la exposición de la interrelación entre los preceptos legales citados y la pretensión que articula, adoleciendo de una 'exposición detallada y fundamentada sobre sus pretensiones y las razones por las que la resolución impugnada debería ser anulada y reconocérsele el derecho a la percepción de las cantidades reclamadas.'

Adelantamos que dicho óbice no puede tener favorable acogida toda vez que, dada la interpretación restrictiva que la doctrina constitucional imprime cuando se trata de decisiones judiciales de inadmisión del recurso por su directa incidencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 C.E . y la operatividad del principio pro actione, el elenco del artículo 69 de la Ley 28/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , es numerus clausus, siendo así que la esgrimida por el Abogado del Estado, no figura en la relación legal.

Parece pretender aquella representación la aplicación de la causa prevista en el artículo 82, letra g) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según la cual, la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en los casos siguientes: g) Que al formalizar la demanda no se hubieren cumplido los requisitos de forma dispuestos en el artículo 69, según el cual, '1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste.'

Pero esta pretensión es imposible al desconocer que este último texto legal fue derogado por el citado en primer lugar que, como hemos analizado, no contempla la alegación hecha valer, a los efectos apetecidos.

TERCERO .- Entrando en las consideraciones respecto del fondo litigioso, el Abogado del Estado centra su oposición en la naturaleza jurídica del complemento de productividad reclamado, según la configuración de los artículos 23.3, letra c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública y correlativo del Real Decreto 311/1998, de 30 de marzo por el que se regulan las retribuciones del Personal de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero (artículo 4, apartado III ), de donde concluye que se trata de un complemento retributivo de índole subjetiva, que no está destinado a retribuir las condiciones de un concreto puesto de trabajo sino la forma en que se desempeña, por lo que respecto del periodo reclamado, ni tan siquiera concurren los presupuestos de hecho que pudieran dar lugar a su percepción ya que durante la realización del curso de formación profesional en Ávila, para ascenso a la categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, no se encontraba desempeñando los cometidos propios de su puesto de trabajo, lo que determinaría que no pudiera hacerse acreedor de un complemento pre ordenado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria e interés e iniciativa con que se desempeñan los puestos de trabajo.

Completa lo expuesto con la invocación a la potestad de autoorganizacion que otorgaría a la Administración demanda una amplia facultad discrecional para determinar en qué supuestos procede el abono de dicha retribución complementaria, siendo legítimo que, en su día, se acordara que podría proceder el abono de la productividad al personal que realizara cursos de actualización y perfeccionamiento y que, dentro de los mismos, no se incluyera los de capacitación como el realizado por el actor para el ascenso a una categoría superior dentro de su cuerpo.

Para resolver la cuestión planteada es necesario analizar cuál es la naturaleza jurídica del complemento retributivo de productividad, y el mismo viene definido en el apartado c) del artículo 23.3.1 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , donde se configura como una retribución complementaria destinada '... a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias, determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales'.

Esta definición viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo, sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1.995, de 13 de Enero, actual Real Decreto 950/2.005 de 29 de Julio, que establece, en el apartado III del artículo 4 , que el complemento de productividad 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1.993, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.994, y los artículos análogos contenidos las sucesivas Leyes de Presupuestos. El mencionado precepto dispone que 'El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera.- La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa. Segunda.- En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el art. 22. uno.b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo'.

Este panorama normativo permite afirmar que el complemento de productividad se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento retributivo específico, y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, y nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo. Y dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad, la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos.

Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución complementaria de productividad, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento retributivo en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su percepción.

En definitiva, así lo ha reseñado esta Sala en innumerables resoluciones, la retribución complementaria de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido, de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo.

Ahora bien, esta tesis sigue siendo de aplicación en todos aquellos casos en los que la concreta regulación del complemento retributivo de productividad efectuada por la Administración actuante se corresponde con las previsiones que, al efecto, se contienen en los preceptos a que hemos aludido.

Ocurre, sin embargo, que la Dirección General de la Policía insertó en la Orden General núm. 804 del 18 de Noviembre de 1.991 los criterios establecidos para la aplicación de la productividad, que se han basado en circunstancias organizativas / funcionales, determinación de las áreas de actividad policial con una mayor carga de trabajo, plantillas donde se percibe una mayor demanda social del servicio de seguridad, esto es, complejidad policial, demanda social y espacio territorial donde se lleva a cabo la función policial, y en base a estos criterios se establecieron cuantías fijas para diversos contingentes de funcionarios según el área policial a que pertenecían y lugar de destino. Y por Instrucción de 3 de Agosto de 1.992 se reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado segundo de la misma, que se considerarán perceptores de tal complemento los funcionarios que presten servicio en las funciones y plantillas que se especifican, añadiéndose, en el apartado tercero de la propia Instrucción, que 'la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos períodos de tiempo'. Más recientemente, la Instrucción de 23 de Enero de 1.998 señala que todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, salvo los Alumnos de nuevo ingreso del Centro de Formación de Ávila y los funcionarios que se encuentran en situación de 2ª Actividad sin destino, devengarán desde el 1 de Enero de 1.998 alguna cuantía en concepto de productividad.

De estas escuetas previsiones cabe sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro Derecho, según ya dijimos, como un componente retributivo no periódico, de carácter personalista y subjetivo, no ligado directamente con el desempeño de un concreto puesto de trabajo sino relacionado con el trabajo directamente desarrollado, con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, en calidad o en cantidad y, en fin, encaminado a premiar o compensar el particular celo del funcionario, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve y, en fin, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es: ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que del mismo ha efectuado, al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo.

No podemos dejar de significar que tal Órgano Directivo se ha autoimpuesto un determinado régimen jurídico que no es otro que el mismo que existe en nuestro Derecho para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo.

Con fecha 22 de Marzo de 1.998 la Dirección General de la Policía dicta nuevas Instrucciones sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, en que se fijan unos criterios específicos aplicables a varios supuestos, entre los que se encuentra la productividad estructural y funcional, cuyo apartado 2º establece respecto a los cursos que 'durante la realización de cursos de actualización y perfeccionamiento se devengará la productividad asignada al área de actividad o al puesto de trabajo desempeñado en el momento de su iniciación'.

Y, finalmente, con fecha 14 de Enero de 1.999, el Coordinador de Gestión Presupuestaria, en las Instrucciones para la cumplimentación de los listados de productividad del Cuerpo Nacional de Policía, añade un recordatorio, respecto al apartado de la productividad durante los cursos, en el sentido de que se omitían de forma deliberada los cursos de ascenso por promoción interna, concluyendo que no procede reclamar la productividad durante la realización de los mismos.

Sin embargo, esta Sala entiende que la interpretación emitida por el Coordinador de Gestión Presupuestaria no es determinante para la desestimación de la pretensión actora, dado que, por una parte, no ha sido dictada por la misma autoridad administrativa que las anteriores Instrucciones de la Dirección General de la Policía que, estableciendo los criterios generales de distribución del complemento de productividad, no excluían el percibo de la productividad durante los cursos de promoción interna, teniendo mayor rango normativo que las últimas instrucciones limitadas a la cumplimentación de listados de productividad.

Por otra parte, esta precisión resulta contradictoria con lo dispuesto en la Instrucción de 23 de Enero de 1.998 en orden a que todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, salvo los Alumnos de nuevo ingreso del Centro de Formación de Ávila, devengarían desde el 1 de Enero de 1.998 alguna cuantía en concepto de productividad, lo que implica necesariamente entender incluidos a los funcionarios que realicen cursos de promoción interna.

CUARTO.- Las retribuciones de los funcionarios en prácticas fueron reguladas por el Real Decreto 456/1.986, de 10 de Febrero, en cumplimiento del mandato dado al Gobierno por la Ley 50/1.984, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.985, modificado por el Real Decreto 213/2.003, y fijan reglas particulares para aquellos funcionarios en prácticas que previamente a la adquisición de dicha condición vinieran desempeñando un puesto en la Administración, ya fuera como funcionarios de carrera, interinos, personal laboral o contratado administrativo, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que el recurrente pertenecía a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía y estaba realizando el curso de formación profesional para el ascenso a la categoría de Inspector del C.N.P., por promoción interna.

El artículo 2 del Real Decreto 456/1.986 , tras la modificación operada por el Real Decreto 213/2.003, queda redactado como sigue: 'A los efectos retributivos que regula el presente Real Decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral, deberán optar al comienzo del periodo de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen: a) Las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieren reconocidos; b) Las previstas en el artículo anterior, además de los trienios reconocidos'.

No habiendo negado la Administración demandada que el recurrente, en su momento, haya formulado opción consistente en percibir idénticas retribuciones que las devengadas por su puesto de trabajo de origen, la única cuestión planteada radica en determinar si dentro de dichas retribuciones se encuentra el complemento de productividad, sosteniendo la Administración demandada que su devengo está condicionado al cumplimiento de los requisitos objetivos previstos en la normativa vigente sobre esta materia y el recurrente, por el contrario, que se trata de una retribución fija y periódica asociada a la ocupación de puestos de trabajo pertenecientes a las áreas funcionales que lo tengan asignado.

Pues bien, teniendo en cuenta que ya pertenecía a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía y como funcionario en prácticas había optado por percibir idénticas retribuciones que las devengadas por su puesto de origen, dentro de las que se encuentra el complemento de productividad, la Sala entiende que ha de serle reconocido su derecho al abono del complemento de productividad funcional durante todo el periodo de realización del referido curso. A ello concurre, además, una razón capital cual es que la regulación que de él ha hecho la Dirección General de la Policía lo ha desnaturalizado al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo, pese a que medien situaciones de ausencia al trabajo, licencias, permisos o asistencias a cursos, entre otras.

En definitiva, procede estimar este recurso reconociendo al actor el derecho a la retribución respecto de su asignada productividad funcional no percibida durante su curso formativo de promoción interna, a cuyo importe habrán de añadirse los intereses legales devengados desde la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono.

QUINTO .- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar yestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por don Simón contra la resolución de 13 de septiembre de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que se anula y, en su lugar, reconocemos su derechoa la retribución respecto de su asignada productividad funcional no percibida durante su curso formativo de promoción interna entre los meses de septiembre de 2010 a julio de 2011, ambos inclusive, a cuyo importe habrán de añadirse los intereses legales devengados desde la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0831/11-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.