Sentencia Administrativo Nº 121/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 614/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0177347

ROLLO DE APELACION Nº 614/2.011

SENTENCIA Nº 121

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Angel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a seis de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 614 de 2011dimanante del procedimiento ordinario número 54 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ismael representado por la Procuradora Doña Dolores Uroz Moreno y asistido por el Letrado Don Israel García Rico contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de marzo de 2011 ,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 54 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Da Dolores Uroz Moreno en nombre de Ismael la resolución de 28 de diciembre de 2009 de la Sra. Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso contra la resolución anterior del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de fecha 17 de julio de 2009 por la que se ordenó la demolición de las obras, al parecer, abusivamente realizadas y consistentes en reestructuración con elevación de cubierta y ampliación en la CALLE000 n° NUM000 de esta Villa, resolución que por ser conforme a derecho expresamente confirmamos todo ello sin hacer pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia. Notifíquese esta Sentencia a aquellos que ostenten la condición de parte, y hágaseles saber que esta resolución no es firme ya que contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos ( art. 196.1 LJCA ), mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación; al que se acompañará, en su caso, modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional previsto en el artículo 35 de la Ley 53/20002 , de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre de 2002), al que se refieren la Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo(BOE 26 de marzo de 2003) y Resolución de 8 de noviembre de 2003, del Secretario de Estado de Justicia (BOE 5 de diciembre de 2003), debiendo consignarse además el depósito de 50 € previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, depósito que deberá ser ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado n° 2793, de BANESTO (Código 0030, Oficina 8110), seguidlo de la clase 22 y n° de procedimiento.- Expídanse por el Sr. Secretario Judicial las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en este Juzgado se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J ..- Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo en nombre de S.M. el Rey de España.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de abril de 2.011 por la Procuradora Doña Dolores Uroz Moreno en representación de Ismael interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que tenga por formulado el presente RECURSO DE APELACIÓN en ambos efectos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, de 1 de febrero de 2011 y acuerde elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interesándose de dicho Tribunal que dicte Sentencia revocando el fallo de la Sentencia apelada con expresa condena en costas..

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 24 de mayo de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid , en el Recurso Contencioso-Administrativo procedimiento ordinario número 56 de 2010, por ser la misma ajustada a Derecho.

CUARTO.-Por resolución de 26 de marzo de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 31 de enero de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Para responder a las cuestiones planteadas por la parte ha de dejarse constancia a la en relación a la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, ( en nuestra Comunidad los artículos 193 , 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento ( o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia. Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado puesto que los únicos elementos necesarios para entender motivada una orden de legalización está constituida por la afirmación de la existencia de unas obras realizadas sin licencia, su descripción, y la referencia a los artículos 193 o 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, según nos encontremos ante obras terminadas o en curso de ejecución, Debe también indicarse respecto de la aplicación del principio de presunción de inocencia que no puede confundirse el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística con el sancionador no rigiendo en este tipo de expedientes dicho principio pues no se valora la existencia o no de culpabilidad sino la realización de unas obras sin licencia por otra parte no consta que la orden de legalización haya sido suspendida, debiendo señalarse que una orden de legalización no es susceptible de ser suspendida pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 1.993 el acto administrativo no es sino constitutivo de un requerimiento practicado al amparo del artículo 193 o 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid según se trate de obras en curso o de obras terminadas (equivalente al artículo 185 Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) para que en el plazo de 2 meses solicite la pertinente licencia en relación con las obras cuya paralización se ordena, por lo que no se comprende qué daños y perjuicios pueden ocasionarse con su cumplimiento, y mucho menos que, los posibles sean de difícil o imposible reparación.

TERCERO.-Por otra parte como ya señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Febrero de 1.977 'El artículo 184 TRLS con el fin de restaurar la legalidad urbanística exige, tratándose de obras en curso, sin licencia, o incumpliendo las órdenes establecidas en la misma, que se requiera al interesado para que suspenda el curso de las obras y que en el plazo de 2 meses solicite la preceptiva licencia. Sólo cuando transcurre el plazo de 2 meses sin solicitar licencia, o, cuando ésta, pese a ser solicitada, es denegada resulta procedente la demolición. Los trámites reseñados (requerimiento de suspensión o paralización de las obras, y requerimiento de solicitar la licencia en el plazo de 2 meses) son específicos, del procedimiento destinado a restaurar la legalidad urbanística. De forma que como señala la Sentencia de 26 de Junio de 1.989 'transcurrido el plazo concedido al efecto, sin obtenerse licencia la autoridad ha de ordenar la demolición de lo que, por cualquiera de expresadas circunstancias, no resultaba conforme al ordenamiento urbanístico, y, a tal extremo ello es así que, conforme al art. 184 - o, en su caso, al 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , en relación con el Real Decreto-Ley de 16-10-81 .» Por ello como recuerda la Sentencia de 3 de Enero de 1.992 de la sala 3ª del Tribunal Supremo 'la adopción de dicha medida la demoliciones una obligación impuesta al Ayuntamientopor el mero transcurso del plazo de 2 meses sin que los interesados cumplan la carga de instar la pertinente licencia y ello tanto para los supuestos de obras en curso de realización. Es decir transcurrido el plazo de los dos meses sin solicitar la licencia el Ayuntamiento está obligado a acordar la demolición aunque las obras fueran legalizables.En el caso presente debemos determinar si efectivamente existe la supuesta licencia que ampare la licencia de obras, y el apelante afirma que la obtuvo por silencio positivo. En concreto indica que apelada vulnera el ordenamiento jurídico en tanto desconoce que la orden de demolición es nula de pleno derecho ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) pues prescinde de un elemento esencial del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística como es que la demolición sólo procede si se trata de obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la licencia concedida. Afirmando que las obras realizadas se encuentran amparadas por la licencia obtenida por silencio administrativo positivo que resulta perfectamente compatible con la ordenación territorial y urbanística en vigor. La cuestión trascendental es esta determinar si las obras se encuentran amparadas por acto expreso o presunto, pero también ha de indicarse que este proceso no trata de la denegación de la licencia. Este pronunciamiento es distinto de la orden de demolición, si bien lo decido en un proceso en el que se impugnara la denegación de la licencia produciría efectos prejudiciales en este proceso conforme establece el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción. Pues bien denegada la licencia por acuerdo de 1 de febrero de 2008 dictado en el expediente administrativo NUM002 , para justificar que se ha obtenido la licencia por silencio positivo se precisa la impugnación de dicho acto, y dicha impugnación no puede realizarse interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición sino que se precisa impugnar dicho acto denegatorio.

CUARTO.-Ha de indicarse que en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal, y existe desviación procesal si se intenta en este proceso dejar sin efecto el acto denegatorio de la licencia. Por tanto denegada la licencia por acuerdo de 1 de febrero de 2008 dictado en el expediente administrativo NUM002 , no es posible sostener que se está en posesión de la licencia, adquirida por silencio administrativo positivo por mas que se empeñe el recurrente y más aún cuando, pese a las críticas que el recurrente formula el Tribunal no puede desconocer la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si no se dan concurrentemente dichas circunstancias no puede hablarse de infracción del principio de confianza legítima. Esta doctrina ha sido ratificada por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 3435/2005 , ha indicado que El propio legislador ha ratificado esta conclusión en su reciente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que derogó y reemplazó los escasos preceptos del anterior Texto Refundido de 1992que aún continuaban en vigor. Así en el artículo 8.1.b ) de este nuevo texto legal se dispone expresamente que: 'En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. No sólo confirmó con ello lo preceptuado en el antiguo artículo 242.6 texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , circunscrito al procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, sino que amplió el campo de aplicación de este principio a otros ámbitos distintos, como el de la gestión o el planeamiento urbanísticos.En este sentido la sala compare la apreciación de la sentencia de instancia cuando indica que Con respecto a este último extremo simplemente hemos de referirnos al folio 23 del expediente n° 711/2009/1880090, en el que el arquitecto autor del proyecto nos dice que el espacio del bajo cubierta es habitable, con lo que es obvio que esa superficie incrementa la edificabilidad del inmueble tal y como reseña la resolución de fecha 22 de julio de 2008 (folio 35 del citado expediente). Respecto de la altura de la envolvente entendemos que basta con el examen de la planimetría aportada en su momento por la recurrente para poder concluir, como hizo el Ayuntamiento, que se había producido una modificación de la cubierta en 1,24 mts de altura, lo cual tuvo puntual respuesta por la Administración en la resolución de fecha 18 de enero de 2008 (folio 12 expte n° NUM001 ) de lo que nos parece que es fácil deducir que la licencia en su momento solicitada era contraria al art. 8.2 de las normas del APE 03.03, que rige las viviendas de la llamada Colonia Retiro, que establece que no se admiten las obras de ampliación de la edificación en altura ni sobre los ámbitos libres de la parcela, y así mismo, en las condiciones de la edificación del catalogo de la edificación (modelos A y B) se refleja que no se admite la modificación de la envolvente exterior de la edificación, por lo que, en ningún caso es admisible el planteamiento del recurso referido a la adquisición de la licencia por silencio positivo, por ello procede la íntegra desestimación del mismo. Efectivamente al folio 35 del expediente administrativo, obra la resolución denegatoria de la licencia en la que se indica los motivos porque dicha solicitud es contraria al ordenamiento y que transcribe la sentencia apelada.

QUINTO.-Pero además de lo anterior como hemos indicado en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2012 dictada en el Rollo de Apelación número 1017 de 2010 dimanante del Procedimiento Ordinario número 116 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid recordando la sentencia de 1 de marzo de 2012 dictada en el rollo de apelación 1005/ 2010 el artículo 154.1 de la ya citada Ley 9/2001 nos indica que sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, que hubiese sido solicitada con la aportación de los documentos reseñados en dicho precepto. Por tanto, requisito imprescindible para la adquisición por silencio administrativo de la licencia solicitada, aparte del transcurso del plazo para su resolución, s que con la solicitud se hubiesen presentado los documentos requeridos por el citado precepto. Entre dichos documentos, y en lo que ahora nos interesa, se encuentra la 'Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable'. Esta declaración, según tiene declarado esta Sala y Sección, del técnico autor del proyecto resulta ser esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación,lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Pues bien, en el caso presente, con la solicitud de la licencia no fue presentado dicho esencial documento por lo que, necesariamente debemos concluir, que pese al transcurso del indicado plazo de los tres meses, no podemos entender concedida por silencio administrativo la licencia solicitada. No consta que en el expediente de solicitud de la licencia se aportara este certificado por lo que en ningún caso aun cuando el Ayuntamiento de Madrid no se pronunciara en plazo puede entenderse otorgada la licencia por silencio.

SEXTO.-Llegados a este punto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de impertinencia o inutilidad establecidos en el artículo 283 apartados 1 º y 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba pericial para acreditar consistente que las obras de reforma de la cubierta realizadas en el inmueble de la CALLE000 NUM000 no suponen elevación de la cubierta, como sostiene el Ayuntamiento para fundamentarla orden de demolición. Que no se ha producido ampliación del espacio habitable dentro de la vivienda. Según el apartado 1ª del artículo 283 lº de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. La prueba no guarda relación con el proceso sino que debió proponerse en el recurso contencioso-administrativo que eventualmente se haya interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de 1 de febrero de 2008 dictada en el expediente administrativo NUM002 , ya que no es objeto del presente proceso evaluar si dicha denegación es contraria o no a derecho, y debe indicarse que conforme al artículo 57 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos. Esta presunción de validez, supone que el recurrente carece de licencia, por lo que resulta intranscendente la afirmación de que el Ayuntamiento de Madrid no probó la ilegalidad de las obras puesto que al carecerse de licencia tras el trascurso del plazo de 2 meses otorgado para legalizar las mismas resulta obligado dictar la orden de demolición. Ha de desestimarse el recurso de apelación ya que la resolución tardía del Ayuntamiento de Madrid denegatoria de la licencia pero previa a la orden de demolición justifica esta medida sin que sean atendibles el resto de los argumentos alegados por la parte dadas las previsiones de los artículos 193 a 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid,

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de 1.500 €.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Uroz Moreno en representación por Ismael contra la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2011, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 54 de 2010 que se confirma íntegramente condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1500 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Angel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber