Sentencia Administrativo Nº 121/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 577/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000577 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05329/2013

Demandante: Dionisio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000

Procurador:SR. GALA ESCRIBANO

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a doce de junio de dos mil quince.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num. 577/2013que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador Sr. Gala Escribano en nombre y representación de Dionisio en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada el dia 18 de septiembre de 2013 por el Ministerio de Fomento en materia relativa a Responsabilidad Patrimonial, con una cuantía de 21.846,72 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- La recurrente indicada interpuso el dia 26 de noviembre de 2013 ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el Ministerio de Fomento el 18 de septiembre de 2013 estimando en parte su reclamación por responsabilidad patrimonial.

Por Decreto de la Sra. Secretario se acordó la admisión a trámite del recurso, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 24 de febrero de 2014 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se confirme la resolución impugnada en lo relativo a la estimación parcial de la indemnización por razón del secado del pozo y la revoque en el resto condenando a la Administración demandada a la construcción de un muro de contención dentro de su propiedad y en la colindancia con la propiedad de los demandantes donde antes se encontraba el muro de contención demolido, Y se condene a la Administración demandada a la reposición del muro que se encuentra a lo largo de todo el lateral este de la finca, de 35 x 1 x 7,1 mes dos caras vistas con reposición de 12 postes de piedra de 2 m y colocación de tensado de verja nueva. Y subsidiariamente se condene a indemnizar a los demandantes con la suma de 21.846,72 euros.

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO.-La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la testifical a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO.-La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 10 de junio de 2015, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Ministerio de Fomento el dia 8 de septiembre de 2013 por la que se acuerda:

' Que procede declarar la existencia parcial de responsabilidad patrimonial de la Administración, debiendo estimarse en parte la pretensión deducida, y en consecuencia, indemnizar a D. Dionisio , en beneficio de la comunidad hereditaria, con una indemnización por importe de 3.435,25 euros. Por esta resolución se aprueba asimismo el gasto correspondiente '.

Como recoge la propia resolución impugnada, el día 2 de agosto de 2011 el ahora actor, promovió reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública exponiendo que a consecuencia de la realización de las obras Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramo Pontevedra-Cerponzons (PO65) en Pontevedra, se han producido daños en la finca referencia catastral NUM000 no afectada por la expropiación.

Los daños que alegó sufrir eran los siguientes:

-. Movimiento de tierras en la parte afectada por la expropiación con la consecuente caída del terreno.

-. Movimiento de todo el muro lateral que está pegado a las obras por la retirada del muro de contención de 7 metros de altura y agrietamiento de los postes de cimentación de la verja existente sobre él.

-. Secado del pozo de agua existente ya que la rasante de obra en encuentra próxima a la mina de agua que abastecía el pozo.

Solicitó en via administrativa una indemnización de 88.096,72 euros, de los cuales de los que 63.000 euros corresponden al muro de contención para el movimiento de tierras, 21.846,72 euros al muro lateral dañado y postes de piedra, 3.250 euros al pozo y 300 euros al estudio pericial de valoración.

La Administración considera que:

a) si bien es cierto que se demolió el suroeste entraba dentro de la expropiación.

b) el resto fue valorado y pagado dentro del expediente expropiatorio.

c) las grietas en la cimentación del vallado no supone ningún peligro.

El único daño producido por las obras radica en que han secado el pozo de agua, acordando indemnizar en la cuantía reclamada en tal concepto actualizada según el cálculo de variaciones del IPC del Instituto Nacional de Estadística desde febrero de 2011 fecha en que se emite el primer informe de valoración de daños a mayo de 2013 resultando una indemnización de 3.435,25 euros.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se insiste en que los daños que se reclaman se producen sobre zona no expropiada, propiedad de los reclamantes. Se expropiaron, siempre según la actora, 50 metros lineales de muro de contención de 7 metros de altura, incluidos dos metros de cimentación y un metro de respeto entre la cumbrera del muro y la cota de la finca afectada.

Continua alegando que, pese a la demolición del muro expropiado no se realizó ninguna obra de contención del terreno, cuyo desnivel con las obras ejecutadas habría aumentado. La contratista habría repuesto los muros de contención de las fincas contiguas.

Por último, no se ha realizado, alega, reparación alguna en el muro lateral afectado.

Por lo tanto solicita que se reponga el muro demolido, o en su caso se construya otro para evitar que se produzca un corrimiento de tierras. Valora la ejecución en 18.000 euros.

Igualmente solicita que se reponga el muro de todo el lateral este de la finca, así como 12 postes de piedra y el tensado de verja nueva, que valora en 21.846,72 euros.

El Abogado del Estado alega que a la vista del informe emitido por el Ingeniero Director de las Obras el 2 de marzo de 2012, no existen daños en el muro debido a las obras, sin que las grietas supongan riesgo para la integridad del vallado. No aprecia peligro de caidas, ni de derrumbe del terreno ni del muro.

Igualmente alega lo concluido en el dictamen elaborado por el Consejo de Obras Públicas: al no haberse aportado fotografías ni documentación relativa al estado del muro antes de la ejecución de las obras, no se ha acreditado la relación de causalidad entre los daños y el servicio público. Los deterioros podrían haberse originado por muchas causas, entre ellas que los propietarios no hayan ejecutado un nuevo muro de cerramiento en el límite con la zona expropiada, máxime tratándose de un muro de mampostería realizado en piedra.

Igualmente en relación con el supuesto movimiento de tierras, no existe peligro de caídas ni de derrumbe y no corre peligro la estabilidad del terreno.

Por último cita la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 13 de septiembre de 2013, según la cual los daños ligados a la expropiación de la finca quedan fuera del ámbito de la reclamación por responsabilidad patrimonial.

TERCERO-. El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A)Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B)Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C)Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D)Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

CUARTO-. La pretensión de la parte actora, como resulta del escrito de demanda es la condena a la Administración a la reparación de dos daños:

1) La construcción de un muro de contención dentro de su propiedad y en la colindancia con la propiedad de los demandantes donde antes se encontraba el muro de contención demolido

2) La reposición del muro que se encuentra a lo largo de todo el lateral este de la finca, de 35 x 1 x 7,1 mes dos caras vistas con reposición de 12 postes de piedra de 2 m y colocación de tensado de verja nueva.

Subsidiariamente la condena al pago a la parte actora de la suma de 21.846,72 euros.

El debate entre las partes se centra, para establecer la responsabilidad de la Administración demandada, en la existencia o inexistencia de nexo causal entre la actuación o falta de actuación de la Administración, y los daños que se alega ha sufrido la parte recurrente.

La actora sustenta su pretensión en la prueba pericial practicada a su instancia, y ratificada ante el Juzgado por los firmantes del informe.

A tenor del art. 348 de la LEC , el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

El informe omite toda referencia a circunstancias que son de especial relevancia, a juicio de esta Sala, para la valoración de dicha prueba.

-. Las actas previas de ocupación se levantaron el día 3 de julio de 2008.

-. El día 5 de mayo de 2009 se pagaron las indemnizaciones por rápida ocupación.

-. El día 12 de enero de 2010 se requirió la hoja de aprecio de la propiedad.

En las manifestaciones que realizan los interesados el día en que se levanta el acta de ocupación (folio 28 del expediente) señalan:

- que estiman excesiva la superficie afectada visto el desnivel que hay desde el muro de su propiedad hasta las otras dos propiedades.

- que la línea de expropiación no tiene continuidad en la misma medida ente su finca y la finca que linda por el norte con la suya.

- que la calificación del suelo es urbana.

El informe pericial primero es de 23 de febrero de 2011, el segundo de 13 de diciembre de 2013.

Se alegó en la introducción del informe primero que la verja de red 'se encuentra cortada por el personal encargado de la obra de ejecución del proyecto anteriormente mencionado' sin señalar el origen de tal información que no puede entenderse como objeto de 'pericia'.

En la ratificación señala el perito que 'el muro se inspeccionó por primera vez el 10 de febrero de 2010 estando todavía en pie con una altura de más de 7 metros sobre las obras en la parte inferior del mismo'. Y que los demandantes comienzan a observar daños en los muros de su propiedad con anterioridad.

A este respecto, no se está informando como 'perito' sino como testigo de oídas, pues el Sr. Luis Miguel no hace sino referir lo que le relatan los recurrentes, pero que no ha comprobado por ciencia propia.

La primera consecuencia que se extrae es que, tal y como concluye la Administración del informe resulta que hay alguna caída de piedras en el muro lateral, y alguna grieta en los postes, pero no existe dato alguno que identifique como causa de tales desperfectos la actividad expropiatoria de la Administración, especialmente dadas las características del cerramiento en cuestión y la inexistencia de todo dato sobre el estado del mismo antes de la expropiación.

La propia circunstancia de que, como se aprecia en las fotos exista vegetación entre las piedras revela que se trata de un muro cuya conservación puede calificarse de deficiente.

El perito 'sospecha' que 'parte' de los daños estén causados por movimiento de tierra debido a que la empresa de obra deshizo el muro de contención.

Los mismos peritos realizan un nuevo informe en el año 2013, dando respuesta en sentido contrario a las conclusiones alcanzadas por la Administración en el acto administrativo impugnado.

Frente a la alegación del informe inicial, en el cual se reconoce expresamente (pag. 37 del expediente) 'renunciando el afectado a la indemnización por el muro que figura en los bienes afectados en acta previa' en este el perito efectúa una 'demostración que son sobre el muro no incluido en la expropiación' sin justificar por qué ha modificado sus anteriores conclusiones.

Se incide en el progresivo deterioro de dicho muro, aportando fotografias que se tomaron en el año 2011 e indicando que 'las mismas grietas se encuentran en la actualidad'.

La conclusión que extrae la Sala es que no se ha acreditado que la causa de los desperfectos del muro perimetral sea la actuación administrativa.

En relación con la construcción de un muro de contención donde antes se encontraba el muro de contención demolido, la Administración ha establecido que el daño es hipotético, no ha tenido lugar, y por tanto el perjuicio no es efectivo. Igualmente ha establecido que la solución propuesta, la construcción de un muro de contención de 7 metros de altura no está justificada técnicamente.

El transcurso del tiempo, ha permitido la reelaboración del informe pericial inicial, para intentar contradecir dichas conclusiones. A modo de 'contrainforme' se indica expresamente que 'las valoraciones emitidas en febrero de 2011 se modifican en al actualidad debido a que se ha comprobado que además de los 7 m de altura reconocidos en el acta de ocupación por la Administración, en la actualidad se presenta una mayor cota de altura en el terreno, siendo la actual de 9 m'

Como argumento para reforzar la necesidad de la construcción del muro, ahora de 9 metros, se alega que la empresa concesionaria ha elevado muros en otras fincas, aportándose fotos, que a juicio de esta Sala, no permiten concluir ni la identidad de situaciones, ni la circunstancia de que la Administración haya procedido a levantar un muro de las características que pretende la parte actora a favor de las fincas vecinas.

La existencia de un muro expropiado derribado, mas un muro expropiado no derribado, y las circunstancias en que tuvo lugar la expropiación, tal y como resultan del plano obrante en el folio 7 y la restante documentación aportada en autos, no permiten acoger la pretensión actora. En su momento se estableció una zona ocupada y otra expropiada pero no ocupada, y no se efectuó oposición alguna al respecto por los ahora demandantes, que incluso expresamente se opusieron a la expropiación de una parte sobre la base de que existía un desnivel entre el muro de su propiedad y las restantes propiedades.

Deviene así de aplicación la doctrina que esta Sala recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejó en la sentencia de 13 de septiembre de 2013 citada por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, según la cual las acciones de responsabilidad patrimonial responden a supuestos distintos de los contemplados en la expropiación forzosa, manteniendo que los perjuicios derivados de dicha expropiación deben ser reclamados por el cauce del expediente del justiprecio.

De la valoración conjunta de todos y cada uno de los extremos acreditados en autos, que se han detallado con referencia a los concretos folios del expediente y en concreto, del informe pericial ratificado en autos resulta, a juicio de esta Sala que no se ha acreditado el nexo causal entre los daños cuya reparación reclama la parte actora y la actividad administrativa, con la consecuencia de que debe desestimarse el recurso.

QUINTO-. La desestimación del recurso, a la vista de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional conlleva la condena al pago de las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dionisio en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 contra la Resolución dictada el día 18 de septiembre de 2013por el Ministerio de Fomento descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos, por ser conforme a derecho. Con condena al pago de las costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ASIpor esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.