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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 480/2014 de 12 de Marzo de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Marzo de 2015
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ANGEL
Nº de sentencia: 121/2015
Núm. Cendoj: 48020330022015100093
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 480/2014
SENTENCIA NUMERO 121/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 69/2014, de 6 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso nº 25/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 27 de noviembre de 2013, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de cinco años.
Son parte:
- Apelante: Don Belarmino , representado por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y dirigido por la Letrada Dª. Selena García Heras.
- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Belarmino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia, con estimación del recurso contencioso administrativo. Todo ello con expresa condena en costas a la Adminisstración apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-] se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que, desestimando dicho recurso, confirme la sentencia apelada.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de marzo de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Don Belarmino , nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 69/2014, de 6 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso nº 25/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 27 de noviembre de 2013, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de cinco años.
Comenzaremos señalando, en relación con lo que se tendrá que incidir posteriormente dado el ámbito del debate que se dio en primera instancia, como ahora ante la Sala, que la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acordó la expulsión partió de tener presente que el interesado estaba cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de Basauri, pena de seis años y un día de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, que se enlazó con la causa de expulsión del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , aunque, como posteriormente veremos, la resolución también recoge que los hechos constituirían infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , sancionable con expulsión o multa de 501 a 1.000 euros.
SEGUNDO.- La sentencia apelada.
En su FJ 1º recoge la resolución administrativa recurrida y toma como antecedente la estancia del demandante en el Centro Penitenciario de Basauri, cumpliendo la condena ya referida de seis años y un día de prisión, enlazado con el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .
Tras ello, en el FJ 2º da respuesta a las cuestiones planteadas, para ratificar la expulsión acordada por la Administración; en él se expone lo que sigue:
"La resolución de expulsión que es impugnada en el presente procedimiento se asienta en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería -no declarado inconstitucional-, el cual se aplica con total automatismo; esto es, basta con seguir ¿para preservar las garantías del encartado derivadas del artículo 25.1 de la Constitución Española - la tramitación del procedimiento ad hoc, sobre la base de condena penal, en fase de cumplimiento en la tramitación del procedimiento y por lo tanto no determinante por su antigüedad de la cancelación del antecedente penal a ella consecuente, para acordar la expulsión, sin que fuera de atender la excepcionalidad contemplada en el apartado 5 del citado artículo 57 que encuentra su campo de aplicación respecto de lo normado en el artículo 57.1, pero no en el 57.2, que quedaría sin sentido, como así manifiesta la Abogacía del Estado tener reconocido la Sala superior en grado a este Juzgado en sentencia nº 592/12, de 25 de septiembre de 2012 , pronunciándose asimismo la Sala desatendiendo la invocación del principio de proporcionalidad en sanciones de expulsión sustentadas en el artículo 57.2 -según ha aducido la representación de la Administración del Estado-, en sentencia nº 975/11, de 14 de diciembre .
A ello no obsta la mención puntual del artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 en la fundamentación jurídica de la resolución de expulsión que bien se ve, objetivamente contextualizada, pueda deberse a un error, pues el resto de la resolución se hace eco explícito de incardinar el supuesto en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , como también el acuerdo de iniciación y la propuesta de resolución patentizan, lo que excluye cualquier indefensión que alegó en fase administrativa y en esta judicial en extenso y con reconocible esfuerzo de su dirección letrada, sin que sea atendible tampoco la infracción del non bis in idem por cuanto la condena penal y la sanción administrativa difieren en fundamento y que, siendo la condena penal presupuesto de la imposición de la sanción administrativa de expulsión, ha de insistirse en la no declarada inconstitucionalidad del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , como se ha resaltado, no pudiendo ser acogida tampoco la peculiar interpretación que la parte actora hace del artículo 89.5 del Código Penal , por cuanto la efectividad de la expulsión decidida por la Administración queda supeditada al cumplimiento de la pena, sin que ello distorsione el régimen de la sanción administrativa por hacer la efectiva salida de nuestro territorio nacional a la fase de ejecución de la sanción y no a la de la imposición de la expulsión misma. A mayor abundamiento y como la sentencia condenatoria remarca, no fue posible sustituir la pena por la expulsión en función de la duración de la pena, según el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la Audiencia explicita.
A cuanto precede cabe añadir que, al tenor de la condena penal impuesta al actor, la conducta que le valió la misma, de la que ningún reparo se ha efectuado al respecto, es de aquéllas que incontrovertiblemente, a criterio de este Juzgador, contraría la seguridad pública, entendida como tranquilidad de calle, por lo nocivo que para el conjunto de la ciudadanía encierra el tipo penal sustento de la condena, dando amparo a la expulsión decidida administrativamente.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo, quedando confirmada la resolución administrativa impugnada".
TERCERO.- El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y tras ello que se estime el recurso contencioso administrativo.
1.- En la alegación primera razona sobre la falta de valoración y motivación concreta sobre la alegación referente a que los fundamentos de derecho en los que se basaba la resolución recurrida no son aplicables al caso concreto, por no darse infracción del precepto alegado .
Tras ello, en relación con la respuesta que se dio a lo planteado con la demanda de que se trataría de un error de la resolución recurrida, en relación con el contenido de ella, a la que nos hemos referido, cuando recoge referencia a la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , remarca el apelante que cuando se está hablando de sanciones, con una gravedad tal como la expulsión con prohibición de entrada, no cabe asumirse los errores y menos si se tiene en cuenta que, se dice, es el único artículo recogido en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, por lo que se señala que no se está hablando de un error en una fecha o un hecho sino del artículo en el que se basa la sanción, que nada tendría que ver con el supuesto concreto.
Insiste en que debe ser en la fundamentación jurídica donde se apoya el Derecho, para hacer consideraciones en relación con la situación de las administraciones públicas a la hora de aplicar las normas y en relación con la exigencia de motivación, para señalar que de aceptarse la subsanación por contextualización, como había señalado la sentencia apelada, se vulneraría el principio de legalidad además de generar indefensión, y daría lugar a arbitrariedad.
Recalca la necesidad de una correcta fundamentación jurídica de las resoluciones administrativas por incidir el derecho de los administrados en la relevancia de la motivación de los actos administrativos, para señalar que se deben exigir referencias a hechos y fundamentos de derecho concretos y correctos, porque el administrado debe conocer las sanciones u omisiones por las que se le sanciona y la normativa que se le aplica.
Por ello insiste en que no cabe aceptar que la aplicación del art. 53.1.a) fuera un error, porque de ser así sería la resolución recurrida nula por defectos formales y falta de motivación, y en el caso contrario, si se acepta que es el fundamento jurídico en el que se basa la resolución, se señala que no es dudoso que el apelante no incurría en la infracción del art. 53.1.a) porque no se encontraba irregularmente en territorio español.
Añade que esas referencias en la resolución recurrida determinarían que esta era un mero formulario en la que únicamente se habían cambiado datos mínimos, sin analizar el caso ni tener en cuenta el expediente ni las alegaciones previas, para insistir que en ninguno de los artículos que recoge la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, art. 53.1.a) y 55.1.b), serían aplicables al caso, porque el apelante no se encontraba en situación irregular.
Tras ello concluye en esta primera alegación que la Administración no motivó coherentemente la resolución.
2.- En la alegación segunda razona sobre la nulidad por falta de motivación y justificación de la expulsión , añadiendo consideraciones sobre la falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa aplicable y la jurisprudencia que la desarrolla .
En este pasaje se detiene el apelante en las consideraciones de la sentencia apelada cuando en su fundamento segundo concluye que no cabe atender la excepcionalidad contemplada en el apartado 5 del art. 57 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el art. 57.2, y sí solo en relación con el art. 57.1.
Se dice que en contra de ello se encontraría la STSJ de Cataluña 295/2014, de 27 de enero , para trasladar lo que en ella se razona, en concreto, en relación con la incidencia en el art. 57.2 de la situación de autorización de residencia de larga duración.
Tras ello el apelante señala, en relación con el permiso de residencia, que tenía 611 días cotizados a la Seguridad Social, a la que seguiría cotizando, realizando la declaración de renta, casado con una chica con permiso de residencia, que había delinquido solo una vez y no tenía ningún tipo de sanción por su conducta en la cárcel, y que es por lo que considera desproporcionada la expulsión.
Añade que la jurisprudencia había entendido que en un delito contra la salud pública no se encuentra el supuesto del art. 54.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , para señalar que la jurisprudencia que se había ignorado por la sentencia apelada al concretar el concepto de orden público, había dejado claro que se trataba de un concepto restrictivo, que debe suponer una amenaza real y actual, conclusiones que se apoyan con cita de distintos pronunciamientos judiciales, para insistir en que en este caso las circunstancias concretas no han sido mínimamente valoradas, ni por la Administración ni en la sentencia, por lo que se ratifica en que no procedía la sanción de expulsión, precisando que el apelante era titular de autorización de residencia válida hasta el 23 de febrero de 2017, en relación con las circunstancias personales a las que ya nos hemos referido.
En relación con ello se hace cita del art. 57.5.d) en cuanto a que se prohíbe la sanción de expulsión a quien perciba prestaciones contributivas por desempleo, así como que tampoco se podrá imponer o en su caso ejecutar dicha sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones referidas en el precepto.
Con ello precisa que como ha cotizado 611 días y continúa cotizando, tendría, en su caso, la opción de cobrar la correspondiente prestación por desempleo durante un mínimo de 120 días, así como que su mujer se encuentra actualmente cobrando prestación por desempleo, por lo que no cabría aplicar el art. 57.2 en relación con el 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería , diciendo que ello se ignora por la sentencia y por la Administración.
3.- La alegación tercera razona sobre la nulidad de pleno derecho de la resolución por imposibilidad de aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el obligado cumplimiento del art. 89.1 del Código Penal , añadiendo referencias sobre la incongruencia omisiva y sobre la doctrina de los propios actos .
En relación con los fundamentos de la sentencia apelada, a ellos nos hemos referido, en relación con las referencias al art. 89.1 del Código Penal , se hacen consideraciones sobre la doctrina de los actos propios de la Administración y la obligatoriedad de expulsión inmediata en tales procedimientos, con alusión al art. 236.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, para remitirse a lo que ya se recogió en la propuesta de resolución en cuanto a la carencia de medios económicos del interesado y por ello a que la expulsión debía ejecutarse a cargo de los presupuestos del Ministerio del Interior, trayendo referencias al art. 63.7 de la Ley Orgánica de Extranjería cuando alude a ejecución inmediata de la expulsión, recalcando que la realidad sería que el apelante se encontraba localizado en la prisión de Estremera de Madrid, donde cumplía condena, y se dice al día de hoy, más de seis meses después de dictarse la resolución, no ha sido expulsado.
Por ello señala que si la Administración no ha hecho efectiva la resolución por ella dictada, es porque no sería factible la ejecución, y por ello se dice que sería nula, trayendo a colación el supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.c) y d).
Ello se traslada para rechazar la precisión de la sentencia apelada con la que mantiene como criterio que una cosa es la sanción y otra la expulsión, recalcando que la ley establece que la expulsión debe ser inmediata, y si esta no se puede ejecutar por causas ajenas al interesado estando localizable, máxime cuando lo que impide la expulsión es la obligatoriedad impuesta por otra norma jurídica, por lo que se defiende que el acto recurrido es nulo de pleno derecho, por tener contenido imposible además de no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido.
En cuanto a la precisión que hizo la sentencia apelada de que la efectividad de la expulsión decidida por la Administración quedaba supeditada al cumplimiento de la pena, recalca que se estaría ante una doble sanción, que no sería factible en aras del principio non bis in ídem, y supondría el quebrantamiento de la proporcionalidad de la sanción, añadiendo que la prohibición de entrada por cinco años se estaría derogando al no efectuarse de forma inmediata la expulsión cuando se notificó la resolución de expulsión el 27 de noviembre de 2013, si se espera al cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena en España, señalando que además se infringiría el art. 236.2 del Reglamento porque la prohibición debería haber terminado en 2018, cuando terminará en 2022, y por ello se dice que no podrá volver a España hasta nueve años después de dictarse la sanción de expulsión, que debía haberse ejecutado de forma inmediata.
Tras ello se hacen consideraciones sobre el principio de confianza legítima en relación con pronunciamiento del Tribunal Supremo, con consideraciones respecto al tenor del art. 110.3 de la Ley 30/1992 , cuando impone que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no puedan ser alegados por quien los hubiere causado.
4.- La alegación cuarta considera que se ha dado omisión del análisis sobre la no aplicación del art. 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería al no haberse realizado la expulsión , señalando que al margen de que se defiende que no procede la expulsión, en este caso tampoco podría aplicarse el art. 57.4 referido en cuanto a los efectos de la expulsión, señalando que solo cabría extinción de las autorizaciones si hay expulsión, porque no son dos sanciones independientes, sino que la primera conlleva a la segunda, y si no se ha procedido a la expulsión, no cabe retirar la autorización existente.
Tras ello el apelante refunde sus planteamientos a modo de conclusiones, señalando:
(1ª) Que la resolución de expulsión es nula por basarse en un fundamento de derecho no aplicable al caso.
(2ª) Que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la jurisprudencia en relación a la no aplicación automática del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , partiendo de la normativa europea, y tampoco había valorado la prueba documental obrante en autos en relación con el arraigo social, laboral y familiar del apelante, que justifican la no expulsión en aplicación del art. 53.5.b ) y d) de la Ley Orgánica de Extranjería , además de que no se había tenido en cuenta el concepto de orden público desarrollado por la jurisprudencia en relación con el delito contra la salud pública por el que se condenó, que se dice no ha sido considerado, incluido en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , además de que la sentencia nada había razonado sobre la doctrina de los actos propios de la Administración y en relación con la no aplicación del art. 57.4.
(3ª) Que la no ejecución inmediata de la expulsión notificada estando el apelante localizado, convertiría el procedimiento nulo por prescindir del procedimiento legalmente establecido al alargarse de manera injustificada y desproporcionada la prohibición de entrada al año 2022, cuando debería haber finalizado en 2018, insistiendo en que el hecho de que el Código Penal impida la expulsión inmediata también convertiría la resolución y el procedimiento en nulo por imposible.
CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.
Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.
En primer lugar, defiende que evidente es, estando al expediente, que la resolución no se acordó por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , porque no se imputó la estancia irregular en España, sino que se impuso la sanción de expulsión por la condena a pena privativa de libertad de 6 años y 1 día, y por ello por aplicación del art. 57.2.
Rechaza, asimismo, que sea de aplicación el art. 57.5.d) de la Ley Orgánica, porque no se acredita que el apelante fuera titular de residencia de larga duración, dado que era titular de una segunda renovación de autorización de residencia.
Considera que se debe rechazar la inaplicación del art. 57.4, porque incurre en error el apelante al considerar precisa la ejecución de la expulsión, porque el precepto únicamente exige que la expulsión haya sido acordada no que haya sido ejecutada.
Tras ello se hacen consideraciones sobre las pautas del expediente administrativo, así como sobre la importancia de la conducta imputada al apelante en relación con la condena por delito contra la salud pública de sustancias causantes de grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a pena de 6 años y 3 meses de prisión, además de otras penas, incluida multa de 80.800 euros, pena impuesta que fue la que se justificó que no se accediera a la sustitución de la pena por la expulsión.
Añade consideraciones en cuanto a que no en todos los supuestos de extranjeros con autorización de residencia de larga duración se impide la aplicación de la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , sino que se dice en aplicación de la Directiva 2003/109 se deben valorar las circunstancias concurrentes en el interesado, para señalar que la sentencia penal condenatoria se debe concluir que el comportamiento del recurrente evidenciaba ser contrario al orden público, seguridad pública y, sobre todo, a la salud pública, en relación con el delito por el que se le condenó, al que nos hemos referido, por lo que se habría respetado la Directiva; añade que el recurrente carecería de arraigo alguno en nuestro país.
QUINTO.- La expulsión se acordó en aplicación del art. 57.2 de la LOEx; irrelevancia de la referencia errónea en la resolución a infracción grave del art. 53.1.a); acreditada la situación de estancia regular.
A continuación, y entrando a resolver los distintos motivos que incorpora el recurso de apelación, a ellos nos hemos referido en el FJ 4º, comenzaremos por el primero, con el que se achaca a la sentencia apelada falta de valoración y motivación concreta sobre la alegación referente a que los fundamentos de derecho en los que se basaba la resolución recurrida no son aplicables al caso concreto, por no darse infracción del precepto alegado.
Para responder a lo que se refiere el apelante, apasionada e insistentemente, en cuanto a lo que se considera vulneración del principio de legalidad causante de indefensión y actuación arbitraria, porque se habría sancionado por infracción del art. 53.1.a), que no concurriría en el recurrente, porque se encontraba en situación regular, es obligado retomar los antecedentes que refleja el expediente, complementándolo con los que ya hemos retomado de la sentencia apelada, que son los que siguen:
1.- El 11 de junio de 2013 se formuló acta de denuncia, en la que se recoge que en dicha fecha se había recibido comunicación del Centro Penitenciario de Basauri en relación con el ingreso de Belarmino , pasando a la situación de penado en fecha 23 de mayo de 2013 como consecuencia de condena de 6 años y 1 día de privación de libertad, recogiendo que tras consulta a los archivos de la Dirección General de Policía para verificar la situación como extranjero en España, se había constatado que era titular de una tarjeta de residencia con autorización de residencia temporal por reagrupación familiar segunda renovación, con vigencia hasta el 23 de febrero de 2017, añadiendo con otras consideraciones que el interno se encontraba en las circunstancias descritas en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .
2.- Tras ello se dispuso iniciar el expediente en relación con los hechos, que se consideraban incardinados en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , remarcando su contenido.
3.- Se dio traslado de la incoación, y en fecha 13 de junio de 2013 se presentaron alegaciones por la Letrada Sra. García Heras en relación con el referido expediente incoado por la causa de expulsión del
art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , razonando sobre distintas consideraciones al respecto, para concluir que no era procedente la expulsión en relación con las pautas de la
4.- Se formalizó propuesta de resolución de fecha 12 de agosto de 2013 de expulsión en relación con la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición de entrada en territorio español por un período de cinco años.
5.- El 11 de septiembre de 2013 se formularon alegaciones por el interesado, reiterándose en los alegatos previos en el expediente, para hacer consideraciones en relación con el
art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , de forma cumplida en su alegación primera, y sobre el permiso de residencia del que disponía, y tras ello insistir en la improcedencia de la expulsión en aplicación de la
6.- Recayó informe en relación con las alegaciones, en el que se concluía que las trasladadas por el interesado no desvirtuaban la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , por lo que se estimaba que procedía la expulsión.
7.- El expediente concluyó con la Resolución de 27 de noviembre de 2013 del Subdelegado del Gobierno que, como se había propuesto, acordó la expulsión, con prohibición de entrada por cinco años, resolución que retoma los antecedentes a los que nos hemos referido, en lo fundamental en su apartado de Hechos, tras lo que en el apartado Fundamentos de Derecho, tras referirse a la competencia de la Subdelegación del Gobierno, en el punto 2 recoge literalmente lo que sigue" los hechos denunciados, constituyen infracción administrativa grave tipificada en el art. 53.1.a) de la citada L.O. 4/2000, sancionables con expulsión o multa de 50 euros hasta 1.000 euros, conforme a lo previsto en el art. 55.1.b) de la misma norma legal">.
Tras ello, bajo el título Resolución, se recoge" Vista la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, donde constan acreditados los siguientes hechos">, tras lo que plasma, como hechos probados, que constaba que el interesado se encontraba internado en el Centro Penitenciario de Basauri cumpliendo condena de 6 años y 1 día de prisión, impuesta por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, así como que el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería disponía que constituye causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, el extranjero que haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año, circunstancia que concurría en el caso presente.
Este primer motivo, con esos antecedentes, debe rechazarse, con independencia de dejar constancia de que, efectivamente, la resolución incorpora una referencia errónea y no coherente con el propio contenido del expediente, cuando alude a infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , , infracción grave por estancia irregular, cuando el propio expediente desde su inicio deja constancia que el apelante era titular de tarjeta de residencia con autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, segunda renovación, con vigencia hasta el 23 de febrero de 2017.
Lo relevante es que no es dudoso que la expulsión, como refleja la resolución recurrida, lo fue por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como consecuencia de la pena privativa de libertad superior a un año, la de seis años y un día impuesta por la Audiencia Provincial de Bizkaia, como así se reflejó ya en el acta de denuncia, con expresa referencia al art. 57.2, a él se hizo referencia en la decisión de inicio del expediente, a él hizo referencia el propio interesado en el trámite de alegaciones, también se hizo referencia al mismo precepto en la propuesta de resolución, igualmente en las posteriores alegaciones tras ella, en que el interesado se ratificó, en el informe tras alegaciones, y en la resolución recurrida, con independencia de esa referencia errónea y no coincidente con el supuesto, porque, en el fondo, se trasladó un párrafo en el ámbito de la fundamentación jurídica ajeno al supuesto al que se resolvía, debiendo considerarse significativo que se resolvió estando a la propuesta de resolución, y no debemos olvidar que la resolución recurrida recogía expresa referencia al art. 57.2 y los efectos derivados, en lo que interesa, en relación con la expulsión como consecuencia de la pena privativa de libertad por la condena impuesta a seis años y un día de prisión.
Por todo ello, los reparos que traslada el apelante han de ser rechazados.
SEXTO.- Relevancia de ser el apelante cónyuge de quien tenía autorización de larga duración; residencia por reagrupación familiar; ausencia de exigida justificación de la decisión de expulsión.
Con el segundo motivo del recurso de apelación se defiende que se ha producido la falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa aplicable y la jurisprudencia que la desarrolla.
Al responder a este segundo motivo, para concluir en la estimación del recurso de apelación es relevante algo que se acredita en las actuaciones, que el apelante, como hemos recogido, tenía reconocida la residencia por reagrupación familiar vinculada a la relación conyugal con doña Maribel , también nacional de Colombia, quien era titular de autorización de residencia de larga duración, como reflejan las actuaciones, nos remitimos al f. 24 del expediente y 72 de los autos.
Con ello, la referencia que hace la Administración ya desde la incoación del expediente, de que el interesado era titular de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, segunda renovación, con vigencia hasta el 23 de febrero de 2017, ha de entenderse que era renovación de la autorización de residencia de larga duración, en los términos del art. 150 del Reglamento de la L.O. de Extranjería que impone la renovación, aunque sea automática, solicitarla cada cinco años, que es por lo que coincide la fecha de 23 de febrero de 2017, que desde el punto de vista de la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar nos traslada al art. 58 del citado Reglamento de la L.O. de Extranjería , que, en lo que aquí interesa, por ser renovación posterior a la primera, ya alcanza la consideración de larga duración.
Ello obliga, como defiende el apelante, a tener presente las pautas que se derivan de esa situación singular del recurrente, que hace atraer las pautas derivadas no solo en relación con el estatuto de nacionales de terceros países residentes de larga duración, recogidas ya en el ordenamiento jurídico interno, en relación con las que se plasmaron en la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003, sino también las que ya se establecieron en relación con la reagrupación familiar en la
Enlazando con los antecedentes que hemos tenido presentes al rechazar el primero de los motivos que incorpora el recurso de apelación, al ratificar que la decisión de expulsión de la Administración se amparó en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como consecuencia de la condena a la que nos hemos referido, tenemos que no se dio ninguna justificación, ni se hizo consideración alguna, como obligado era, para, estando a las circunstancias concurrentes en el interesado, justificar la procedencia de la expulsión que finalmente se impuso, ello ratificando, en contra de lo que se recoge en la sentencia apelada sobre el automatismo del art. 57.2 y de la irrelevancia en relación con él de los supuestos de exclusión de la expulsión del punto 5, que son aplicables, en lo que aquí interesa en relación con la situación del demandante.
Para ratificar esta conclusión, debemos tener presente lo que la Sala ha razonado en los FF JJ 2º y 3º de la sentencia nº 165/2014, de 19 de marzo, recaída en el recurso de apelación 697/12 [- lo que hemos tenido presentes en otras posteriores -] donde se hicieron las oportunas precisiones sobre las pautas de aplicación del art. 57.2, en relación con al punto 5 del mismo; en ellos razonábamos como sigue:
" Segundo:
[¿]
En esencia, la Directiva 2003/109/CE estableció un estatuto de los ciudadanos de terceros países residentes de larga duración que, en lo que aquí importa, establece que únicamente cabe adoptar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y que, en todo caso, no se puede imponer sin tomar en consideración el tiempo de su residencia en España, los vínculos creados, su edad, consecuencias para el interesado y los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
El art. 57.5.b) LOEX, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , que traspone al ordenamiento español la Directiva 2003/109/CE, establece:
"5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
¿/¿
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."
El
art. 57.5.b) LOEX concreta el concepto jurídico de amenaza real y suficientemente grave del orden público o de la seguridad ciudadana que prevé el
art. 12.1 de la
Pero incluso cuando concurren tales presupuestos justificativos de la sanción de expulsión, no cabe imponerla sin una valoración del tiempo de residencia en España del extranjero, de su edad, de los vínculos creados y consecuencias de la expulsión para el interesado y los miembros de su familia, y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
La cuestión que se suscita es si pese al tenor de dicho art. 57.5 LOEX, es posible la expulsión de extranjeros residentes de larga duración en aplicación del art. 57.2 LOEX.
La sentencia de la Sala 115/2014, de 26 de febrero (Recurso de apelación nº710/2012 ), examina en el fundamento jurídico tercero el estado de la cuestión en los pronunciamientos efectuados al respecto por distintos Tribunales Superiores de Justicia, resultando que, pese al tenor del apartado 5 del art.57 LOEX, concluyen que es aplicable asimismo a los extranjeros de larga duración el art. 57.2 LOEX, fundamentalmente porque se acomoda a la Directiva 2003/109/CE en cuanto condiciona la expulsión a una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, porque se considera ilógico que el art. 57.5 LOEX admita la expulsión por infracciones graves de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana y, sin embargo, no resulte posible exart.57.2 LOEX por la comisión de un delito doloso que lleve aparejada pena de prisión superior a un año y, finalmente, porque se considera que en la interpretación que excluye la aplicación del art. 57.2 LOEX se hace de mejor condición a los extranjeros de larga duración que a los comunitarios, que podrían ser expulsados por la comisión de un delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad superior a un año.
Ahora bien, aun cuando concluyamos que es aplicable el art. 57.2 LOEX a los extranjeros residentes de larga duración, no basta con apreciar la existencia de la condena por un delito doloso con pena de prisión superior a un año, sino que, aun cuando no lo contempla expresamente el art. 57.2 LOEX, en aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE , es necesario que la resolución que imponga la expulsión lleve a cabo una ponderación del tiempo de su residencia del extranjero en España y de los vínculos creados, de su edad, y delas consecuencias de la expulsión para el interesado y para los miembros de su familia, y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado
Tercero: Pues bien, la resolución recurrida prescinde por completo de dicho régimen jurídico relativo al estatuto de los extranjeros residentes de larga duración, ya que omite toda consideración al hecho relevante y debidamente acreditado de que el interesado era titular de una autorización de residencia de larga duración, y tomando en consideración la condena impuesta por
sentencia firme de 11/02/2002 de la Audiencia Provincial de Tarragona a la pena de 7 años de prisión por un delito de abusos sexuales, y, adicionalmente la condena por
sentencia de 29/04/2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Huesca a la pena de 8 meses de prisión por la comisión de un delito de amenazas, en aplicación del
art. 57.2 LOEX impone la sanción de expulsión, sin efectuar la ponderación de las circunstancias de arraigo concurrentes, por lo que infringe el
art.12.3 de la
Con antes referíamos, recordaremos de la
"Artículo 6
2. Los Estados miembros podrán retirar un permiso de residencia de un miembro de la familia o denegar su renovación por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.
Para adoptar la resolución pertinente, el Estado miembro, además del artículo 17, tendrá en cuenta la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona.
Artículo 17
Al denegar una solicitud, al retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, así como al dictar una decisión de devolver al reagrupante o un miembro de su familia, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen">.
Así mismo de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración traeremos a colación el art. 17 , del tenor que sigue:
"Artículo 17
Orden público y seguridad pública
1. Los Estados miembros podrán denegar la residencia del residente de larga duración, o de los miembros de su familia, cuando el interesado representare una amenaza para el orden público o la seguridad pública.
Para adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro considerará la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el residente de larga duración o los miembros de su familia, o el peligro que implique la persona en cuestión.
2. La resolución contemplada en el apartado 1 no se justificará por razones de orden económico".
Por tanto, ambas Directivas van a exigir que de forma motivada y circunstanciada que se justifique por la Administración la decisión de expulsión.
Ello lleva a ratificar que la valoración de la concreta condena penal debió hacerse por la Administración para justificar la expulsión en relación con las circunstancias concurrentes en el extranjero cuya expulsión se ordenaba, las que hemos tenido presentes, que su cónyuge era titular de permiso de residencia de larga duración, y que el interesado había sido reagrupado en relación con la condición de la cónyuge de reagrupante, reagrupación vinculada a la autorización de larga duración de la cónyuge.
Existen supuestos que puedan justificar retirar la condición de reagrupado, al concurrir razones de orden público, seguridad pública o salud pública, y pueden concurrir supuestos que justifiquen la expulsión, incluso de residentes de larga duración, pero siempre se va a exigir que se trate de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, lo que, insistimos, debe justificarse así por la Administración cuando decide la expulsión, lo que ratificamos en este supuesto no se ha hecho, es consecuencia obligada de los antecedentes que refleja el expediente, a ellos nos hemos referido, singularmente si estamos a la resolución que acordó la expulsión, sobre cuyo contenido hemos debatido al responder al primero de los motivos del recurso de apelación.
Por ello, por la relevancia del motivo al que estamos respondiendo, debe conducir a estimar el recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada y por ello, resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de la resolución que acordó la expulsión.
OCTAVO.- Motivos tercero y cuarto del recurso de apelación; desestimación.
A continuación responderemos al resto de motivos del recurso de apelación, que serán desestimados, aunque por la conclusión alcanzada ya carezcan de relevancia.
- El tercero defiende que se ha producido nulidad de pleno derecho de la resolución por imposibilidad de aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el obligado cumplimiento del art. 89.1 del Código Penal , así como a incongruencia omisiva y desconocimiento de la doctrina de los propios actos.
El debate que traslada el apelante no puede considerarse que tenga relevancia, en concreto cuando insiste en la imperatividad e inmediatez de la ejecución de la expulsión en relación con las pautas recogidas en la normativa de extranjería, Ley Orgánica y Reglamento aprobado por R.D. 557/2011, y ello dada la singularidad del supuesto en el que nos encontrábamos, la imposición de una pena privativa de libertad superior a seis años que condiciona la ejecución inmediata de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como consecuencia de la condena impuesta, que debe ser cumplida con carácter previo, lo que no excluye la validez jurídica de la expulsión acordada administrativamente y supeditada en su materialización a las pautas de cumplimiento de la pena.
En este ámbito debemos recordar que ello no condiciona la validez, en concreto, se habla por el apelante de nulidad de pleno derecho de los supuestos c) y d) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 , ni puede considerarse que en este caso se dé quiebra del principio non bis in ídem,porque no se está propiamente ante una sanción por los mismos hechos, como así se ha ratificado por la doctrina del Tribunal Constitucional, pudiendo hacer cita de la STC 236/2007, de 7 de noviembre , remitiéndonos a su FJ 14º.
Tampoco se hubieran considerado relevantes los alegatos del apelante en cuanto que como consecuencia del cumplimiento de la pena se va a demorar tanto la expulsión como los efectos vinculados a la prohibición de entrada, en concreto de cinco años, como se dice si se espera al cumplimiento de las partes de la condena en España, por lo que se iba a demorar ese plazo de prohibición de entrada por no haberse ejecutado de forma inmediata la expulsión.
Son alegatos que tampoco se hubieran considerado con relevancia, porque van contra la esencia de las circunstancias concurrentes, la imposición de una pena privativa de libertad grave, que debe ser cumplida en España y que debe ser cumplida en las pautas que recoge la normativa penal con carácter previo a la materialización de la expulsión.
Razonamientos que llevarían, también, a rechazar que relevancia alguna tenga la alusión que se hace al principio de confianza legítima, porque estarían soportados en un actuar irregular de la Administración, en que hubiera incurrido, en palabras del art. 110.3 de la Ley 30/1992 como refiere el apelante, que se dieran vicios y defectos que hagan anulable un acto y que impiden que se puedan alegar por quien los haya causado, debiéndose significar que este precepto está regulado en el ámbito de los recursos administrativos, que inciden, en relación con la posición del recurrente, cuando se alza contra un acto administrativo o vía recurso, en el contenido de los recursos administrativos, en concreto del apartado 1.b) de dicho precepto, cuando se refiere a la razón de la impugnación, y en el fondo para establecer en el punto 3 una limitación a la argumentación del recurrente, cuando establece lo que traslada el apelante, que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieran causado, ello sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar del actuar irregular de la Administración, lo que es algo distinto a lo que se puede integrar en el identificado como principio de confianza legítima.
- Por último, con el motivo cuarto el recurso de apelación defendió que se ha dado omisión del análisis sobre la no aplicación del art. 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería al no haberse realizado la expulsión.
Este alegato tampoco hubiera sido acogido porque, como defiende la Administración, el art. 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería cuando establece los efectos de la expulsión, en concreto la extinción de autorizaciones, lo es como consecuencia de la expulsión y no como consecuencia de su ejecución.
NOVENO.- Costas.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , dadas las conclusiones alcanzadas no se efectuará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación nº 480/2014, interpuesto por don Belarmino contra la sentencia nº 69/2014, de 6 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso nº 25/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 27 de noviembre de 2013, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de cinco años, debemos:
1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio por ella acordado.
2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos el recurso contencioso administrativo y revocamos la Resolución de 27 de noviembre de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de cinco años.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.
Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.
Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
RECURSO /ERREKURTSOA: Apelación 480/2014
SECCIÓN / ATALA: 2ª NRT
DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA/JAKINARAZTEN DEN DOKUMENTUA: SENTENCIA
DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC
En Bilbao, a______________
La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de ABOGADO DEL ESTADO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.
Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.
Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.
AUZITEGIAREN EGOITZATIK KANPO EGINDAKO KOMUNIKAZIO-EGINBIDEA (PZLko 151.1 art.)
Bilbao(e)n, _________________(e)an
Nik, Justizia Administrazioko laguntzailea naizen honek, egiten dut, jasota gera dadin ABOGADO DEL ESTADO(r)en egoitzan aurkeztu naizela, goian aipatutako jarduketetan erabakitako komunikazio-egintza gauzatzeko.
Komunikazioa egin behar zaion pertsona aurrean dudala, eginbide honen goiburuan adierazitako dokumentua entregatu diot; bertan zehazten da zein errekurtso jar daitekeen, zein epetan eta zein organoren aurrean.
Azaldutako komunikazio-egintza gauzatutakoan, hartzaileak nirekin batera sinatu du.
Firma del receptor / Hartzailearen sinadura Firma del funcionario / Funtzionarioaren sinadura
RECURSO /ERREKURTSOA:Apelación 480/2014
SECCIÓN / ATALA:Seccion 2ª NRT
DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA/JAKINARAZTEN DEN DOKUMENTUA:SENTENCIA
DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC
En Bilbao, a______________
La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de ABOGADO DEL ESTADO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.
Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.
Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.
AUZITEGIAREN EGOITZATIK KANPO EGINDAKO KOMUNIKAZIO-EGINBIDEA (PZLko 151.1 art.)
Bilbao(e)n, _________________(e)an
Nik, Justizia Administrazioko laguntzailea naizen honek, egiten dut, jasota gera dadin ABOGADO DEL ESTADO(r)en egoitzan aurkeztu naizela, goian aipatutako jarduketetan erabakitako komunikazio-egintza gauzatzeko.
Komunikazioa egin behar zaion pertsona aurrean dudala, eginbide honen goiburuan adierazitako dokumentua entregatu diot; bertan zehazten da zein errekurtso jar daitekeen, zein epetan eta zein organoren aurrean.
Azaldutako komunikazio-egintza gauzatutakoan, hartzaileak nirekin batera sinatu du.
Firma del receptor / Hartzailearen sinadura Firma del funcionario / Funtzionarioaren sinadura