Encabezamiento
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000121/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 90/2021contra la sentencia nº 20/2021 de fecha 25-01-2021 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 87/2019, y siendo partes como apelante, D. Germán,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Belén Goñi Jiménez y defendido por el Abogado D. Carlos María Bacaicoa Hualde, y como apelada, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADOrepresentada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.
Antecedentes
PRIMERO .-En fecha 25 de enero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 87/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Belén Goñi en nombre y representación de Don Germán contra la Resolución de fecha 24 de enero de 2019, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años. Y todo ello con condena en las costas causadas a la parte demandante'.
SEGUNDO.-Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que sea dictada sentencia por la que se revoque la sentencia ahora apelada, dejándose sin efecto la sanción de expulsión.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 11 de mayo de 2021.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ,quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO .-Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución de fecha 24 de enero de 2019, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años.
El Juez de instancia destaca que el procedimiento que ha dado lugar a la Resolución impugnada se ha tramitado con todas las garantías y ha permitido la intervención en el mismo del apelante. D. Germán se halla en situación irregular y aunque fue titular de una autorización de residencia de larga duración, la misma fue extinguida por resolución firme en el año 2018. Posteriormente solicitó la recuperación de esta autorización de residencia, que al recurrente le fue denegada y judicialmente se confirmó dicha denegación. Y llevando ello impuesto la salida obligatoria que el recurrente no ha llevado a cabo en el tiempo estipulado. Le constan antecedentes policiales y penales, por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes y por otro delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar. Delito siendo víctima su esposa, y siendo otorgada la guardia y custodia de sus hijos en exclusiva a su esposa. Y por ello restando validez a la alegación de arraigo familiar y social en España, cuando su esposa fue víctima de malos tratos siendo autor el recurrente, con condena penal, y respecto sus dos hijos, la guardia y custodia la tiene en exclusiva la esposa. Y por lo tanto no teniendo la tutela de los hijos el recurrente y no ejercitándola. Y no acreditado el arraigo social, cuando la extinción de la residencia de larga duración fue por estancia fuera de España del recurrente.
Considera que está plenamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular del demandante en nuestro país. Respecto a la proporcionalidad de la sanción, aplica la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2015 y en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular y concluye que es conforme a derecho la expulsión, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial la sustitución por la sanción de multa ( STSJ de Navarra de 20-12-2019, recurso 181/2019, y las que en ellas se citan) y teniendo en cuenta los antecedentes policiales y penales del recurrente, en especial el de malos tratos y violencia de género.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
1º.- Infracción por errónea o indebida aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015 y por no aplicar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 por la que hemos vuelto a la situación existente con anterioridad a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015.
2º.- Infracción por no aplicación del art. 18C.E., del art. 8 CEDH y del art. 5 de la Directiva 2008/115. Los hijos del apelante residen en España, y aunque no tenga el recurrente la guarda ni la custodia de aquellos, sus hijos y él tienen derecho a visitas, en aplicación del 'favor filii'. El Sr. Germán tiene arraigo familiar en España, tiene dos hijos, de nacionalidad española y residentes en España, y no habiéndosele privado de las visitas, expulsarle de España vulneraría el artículo 18CE y el art. 8 CEDH, que amparan el derecho fundamental a la intimidad familiar y a la preservación del derecho al mantenimiento de la unidad de la familia.
El hecho de que en la actualidad el Sr. Germán carezca de arraigo laboral, no desvirtúa el hecho, en contra de lo que se afirma en sentencia, de que sí tiene arraigo social y, sobre todo, familiar.
La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. La interpretación que del artículo 53.1.a) LO 4/2000 hace la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ha sido también acogida por nuestro TS en varias sentencias. Así, en la Sentencia de 12 de junio de 2018 entiende que con relación a la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que (i) concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE. Aduce también las SSTS nº 1716/2018, de 4 de diciembre, (Rec. Casación 5819/2017), nº 1817/2018, de 19-12-2018 (Rec. 5248/2017); 69/2019, de 28-01-2019 (Rec. 6577/2017) y 18-07-2019 (Rec. 4952/2018).
La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico. No concurre ninguno de los supuestos del art. 5 en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y de no devolución. Lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que, además, sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España. En este caso, no solo concurre una situación de irregularidad en la estancia, sino que la misma se encontraba cualificada en sentido negativo por la detención -con posterior condena penal- por delito de violencia doméstica y de género en el ámbito familiar.
SEGUNDO.-Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTJUE de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 .
Para dar adecuada respuesta a este motivo de apelación, cabe destacar que esta Sala ha señalado reiteradamente que en estos casos es aplicable la STJUE de 23 de abril de 2015, en la que el Tribunal de Justicia, respecto a la sanción de multa o de expulsión en supuestos de estancia irregular, ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia establece que ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Ruperto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
...
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
...
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).
41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.
La defensa del recurrente invoca la STJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) que establece que 'cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes' (ap 37).
A su juicio, con esta sentencia se vuelve a la situación existente con anterioridad a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015; sin embargo, la reciente STS de 17 de marzo de 2021 ROJ: STS 1181/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1181 Sentencia: 366/2021 Recurso: 2870/2020 Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy, analiza el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, y fija la siguiente doctrina:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.
Respecto a las circunstancias de agravación señala que: 'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias ' que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: ' Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'
En este caso constan como circunstancias agravantes el incumplimiento de la obligación de salida derivada de la denegación de la recuperación de autorización de residencia y la condena en sentencia de firme el 16/11/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a las penas de 4 meses de días/multa a 6 €/día y 244 días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, así como la condena más reciente en sentencia firme el 26/11/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, a las penas de 8 meses de prisión, 8 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, 1 año y 1 día de privación del derecho a tenencia y porte de armas, 1 año y 8 meses de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros o de comunicarse con la víctima y responsabilidad civil de 400 €.
Así pues, es conforme al Ordenamiento Jurídico la sanción de expulsión acordada contra el apelante, al quedar debidamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país y la concurrencia de las circunstancias agravantes referidas; lo que determina la desestimación de este motivo de apelación.
TERCERO.- Sobre la alegada infracción por no aplicación del art. 18 C.E ., del art. 8 CEDH y del art. 5 de la Directiva 2008/115 .
El recurrente aduce que tiene arraigo familiar en España, tiene dos hijos, de nacionalidad española y residentes en España, y no habiéndosele privado de las visitas, expulsarle de España vulneraría el artículo 18CE y el art. 8 CEDH, que amparan el derecho fundamental a la intimidad familiar y a la preservación del derecho al mantenimiento de la unidad de la familia.
Este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida teniendo en cuenta los preceptos aducidos por la parte actora y la interpretación de los mismos realizada por el Tribunal Supremo. Así, el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.
Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX, destaca que: 'estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente.'
(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .
Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.
En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX, señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .
De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:
40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):
- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;
- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;
- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;
- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;
- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;
- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;
- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;
- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;
- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;
- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino'.
En esta sentencia se indica que 'deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la 'vida familiar' o de la 'vida privada', según las circunstancias de cada caso'
Pues bien, en este caso, el demandante ha sido condenado en sentencia firme el 26-11-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, a las penas de 8 meses de prisión, 8 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, 1 año y 1 día de privación del derecho a tenencia y porte de armas, 1 año y 8 meses de prohibición de acercarse a menos de 200 metros a la víctima así como a comunicarse con ella a través de cualquier medio y responsabilidad civil de 400 € por las lesiones causadas a su esposa. Los malos tratos fueron sobre su esposa, por la que se le impuso una orden de alejamiento. Como señala el TS en la de 03-06-2019 (Rec. 6068/2018), la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar. No puede invocar válidamente el derecho a la vida familiar y a la relación con sus hijos cuando ha sido condenado por delito de violencia de género y no consta que cumpla sus obligaciones paternofiliales.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.
CUARTO.-Costas Procesales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse desestimado el recurso.
En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
Fallo
DESESTIMARel presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Belén Goñi Jiménez, en nombre y representación de D. Germán y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente sentencia la sentencia nº 20/2021 de fecha 25-01-2021 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 87/2019; con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.
Dese al depósito el destino legal
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
