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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 204/2019 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 121/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100096
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:893
Núm. Roj: STSJ PV 893:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 204/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 11 de diciembre de 201, que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Zaldibia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 16, del 24 de enero de 2019, en relación con la actuación aislada AA-R1.1-Presalde, del Área 1 Herrigunea.
Son partes en dicho recurso:
-
-
· Diputación Foral de Gipuzkoa, representada por la Procuradora Dª Begoña Urizar Arancibia y dirigido por el Letrado D. Iñaki Arrue Espinosa.
· Ayuntamiento de Zaldibia representado por la Procuradora Dª Maitane Crespo Atín y y dirigido por el Letrado D. Tomás Antonio Mingot Felip.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
En el escrito de contestación , del Ayuntamiento de Zaldibia, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto y se condene en costas a la demandante: inadmita el Recurso Contencioso-Administrativo por la existencia de litispendencia, o subsidiariamente lo desestime en su integridad, manteniendo el acuerdo impugnado indemne por su conformidad con el Ordenamiento Jurídico, y si procediere, con expresa imposición de las costas causadas a las partes demandadas.
Fundamentos
Doña Gregoria recurre el Acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 11 de diciembre de 2018, que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Zaldibia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 16, del 24 de enero de 2019.
La demanda interesa que se dicte sentencia estimatoria del recurso, para declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo recurrido, en lo que respecta a la actuación aislada AA-R1.1-Presalde, del Área 1 Herrigunea.
Por tanto, se interesa la nulidad parcial, limitada a dichas determinaciones del PGOU de Zaldibia.
Con una amplia y precisa exposición de los antecedentes que considera de interés trasladar, soporta la pretensión de nulidad de pleno derecho parcial del Plan General en los motivos siguientes.
1.- En primer lugar, con remisión a las pautas sobre la nulidad de pleno derecho los actos administrativos del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, destaca los supuestos del apartado a), e) y g).
Defiende, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho por lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, soportado en que se habían incumplido resoluciones judiciales previas, con lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con la sentencia recaída en el recurso 874/2009, sentencia 45/2011, y los pronunciamientos recaídos en su ejecución, en concreto para achacar al acuerdo recurrido el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015.
2.- En segundo lugar, soporta la pretensión de nulidad de pleno derecho en que el documento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana recurrido, ha consolidado el edificio de Presalde prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Ello en relación con las previsiones del artículo 223, sobre los límites de la legalización, de la Ley 2/2006 de Suelo y urbanismo, y de su artículo 106 respecto al límite específico en caso de actuaciones declaradas ilegales por sentencia judicial, en concreto porque en este caso debió recaer informe favorable del Consejo de Gobierno, previo informe favorable de la Comisión de Ordenación del Territorio.
Recalca que no se han aportado al expediente administrativo los trámites y documentación remitida por el Ayuntamiento de Zaldibia para dar cumplimiento al artículo 106 de la Ley de Suelo y Urbanismo, además destaca que no se ha tenido constancia de que se haya iniciado un expediente disciplinario, ni que se hayan restaurado los daños causados, en concreto a la demandante, ni se haya exigido el abono de multa.
Por ello, concluye que la legalización de un incremento de edificabilidad, a favor de un promotor privado, a través de un planeamiento redactado a posteriori para eludir el cumplimiento de una sentencia firme, conlleva desvirtuar el sistema de control administrativo y jurisdiccional y actuar con total discrecionalidad, habiéndose prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente regulado en el referido artículo 106 de la Ley de Suelo y Urbanismo, lo que enlaza con las pautas del artículo 103.1 de la Constitución.
3.- En tercer lugar, defiende la nulidad de pleno derecho en aplicación del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción.
Interesa, con carácter preferente, que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime en su integridad.
1.- El planteamiento de inadmisibilidad lo es en relación con la circunstancia del artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción, por existencia de litispendencia.
Ello se pone en relación con las pautas seguidas ante la Sala, por la relación del presente recurso 204/2019 con el incidente de ejecución 23/2013, derivado en recurso ordinario 874/2009.
Defiende que se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar la litispendencia, en cuanto a la identidad subjetiva de las partes y calidad en la que intervienen, la misma causa de pedir o fundamento de la pretensión y el mismo petitum.
Con alegatos complementarios, destaca que el artículo 103.5 de la Ley de la jurisdicción permite que el órgano sentenciador, anulando un acto por sentencia firme, declare en el incidente de ejecución la nulidad de aquellos nuevos actos que, con la finalidad de eludir su cumplimiento, contradigan el fallo de la sentencia.
Precisa que esto es lo que sucede en el presente caso, porque la demandante promovió incidente de ejecución de la sentencia 45/2011 al amparo del artículo 103.5, solicitando la nulidad de un PGOU de Zaldibia, aprobado con posterioridad a la sentencia, habiendo instado la nulidad, por lo que lo que procede es esperar a que la Sala resuelva lo solicitado en dicho procedimiento y no promover uno nuevo, para evitar que se produzca un ocioso ciclo de procesos repetitivos sobre la misma cuestión.
2.- En cuanto al tema de fondo, rechaza que se dé nulidad de pleno derecho el Plan General, por no concurrir ninguno de los motivos que se alegan con la demanda, en concreto no se considera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante, el artículo 24.1 de la Constitución, considerando garantizado tal derecho en el incidente de ejecución.
Asimismo, defiende que tampoco cabe considerar que el Plan General se aplicase con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia 45/2013, en relación con las previsiones del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción.
Se dice que, en este caso, la nueva ordenación urbanística del Plan General adecua las condiciones de ejecución de la edificación a la realidad de la parcela, legalizando a posteriori la altura máxima y los vuelos de la nueva edificación, conforme a lo recomendado por la propia sentencia de la Sala 45/2013, y respetando en todo momento la edificabilidad máxima, remitiéndose al su FJ 9º.
Recuerda que el Estudio de Detalle en el que incidió la citada sentencia, pretendió dar respuesta al problema originado por la servidumbre de luces y vistas, que impedía ocupar toda la superficie de la parcela, por lo que buscaba solucionar un problema muy particular y no de ordenación general, lo que era susceptible de legalización, como se reconoció por la sentencia.
Concluye señalando que la modificación del planeamiento llevada a cabo por el Plan General debe reputarse razonable y proporcional, porque tiene por finalidad dar solución a los desajustes que se daban con carácter particular en la parcela, y mejorar con ello la relación del concreto ámbito de ejecución urbanística.
Interesa la desestimación del recurso, como así se plasma en el suplico, aunque también incorpora planteamiento de inadmisibilidad, coincidente con el realizado por la Diputación Foral de Gipuzkoa.
1.- El planteamiento de inadmisibilidad lo soporta en la litispendencia, por ello también en la causa del artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción.
2.- Respecto a las cuestiones de fondo, los supuestos de nulidad pretendidos por la demanda, rechaza, en primer lugar, que concurra nulidad del Plan General porque se ha respetado el procedimiento de aprobación y se considera que no es de aplicación al caso el artículo 106 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo.
Defiende que no es jurídicamente acertado exigir el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, informe que tenía que versar sobre determinaciones que son competencias exclusiva de los Ayuntamientos, como las relativas a la altura y vuelos, señalando que lo que la Ley exige es que la revisión tenga como objeto la legalización de actuaciones clandestinas, lo que se considera no es la motivación y el fundamento de nuevo plan general, señalando que el Ayuntamiento no ha tramitado el nuevo plan general para legalizar una edificación con un teórico problema de alturas y vuelos derivado de la incorrecta elección de un instrumento urbanístico, como fue el Estudio de Detalle.
Por ello ratifica que no se cumplen los requisitos legales que obligan al pronunciamiento previo favorable del Consejo de Gobierno, como son que la modificación o revisión del planeamiento tenga como único objeto la legalización de una edificación que contó en su momento con estudio de detalle y licencia.
También se dice que lo ejecutado no era incompatible con la ordenación urbanística en vigor.
Añade que el Gobierno Vasco nunca ha emitido informe en situaciones similares, así como que, igualmente, ni el Consejo de Gobierno, ni la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, consideraron pertinente ni aplicable el artículo 106 al tramitar el documento, sin considerar preceptivo, para el caso, lo dispuesto en este artículo.
Destaca que, además, en cualquier caso, el informe favorable emitido por la Comisión de Ordenación del Territorio para la aprobación del Plan General, implica que lo consideró correcto, en concreto el criterio adoptado por el Ayuntamiento al respecto, por lo que no era necesario ningún otro informe.
Como argumentos subsidiarios se dice que incluso de llegarse a admitir lo que se pretende por la demanda, estamos ante un supuesto de diferencias mínimas, en relación con la altura y vuelos, que no supone modificación de parámetros de rango estructural, ni exceso, ni afecciones en relación con las edificaciones colindantes, que es por lo que concluye que la pretensión de considerar necesaria la aplicación del artículo 106 de la Ley del Suelo es desproporcionada.
Se remite a la Sentencia de la Sala de 2011, que reconoció que el estudio de detalle trataba de solucionar un complejo problema originado por una servidumbre de luces y vistas, problemática particular no de ordenación estructural, ni siquiera de intereses general y susceptible, en cualquier caso, de legalización.
Con remisión a los antecedentes, acaba señalando que la autorización de una herramienta jurídica de control de las irregularidades urbanísticas, como es el artículo 106 de la Ley del Suelo, en el presente caso implicaría una interpretación de la ley sesgada, no sistemática, ni incongruente, ni acorde al espíritu de la redacción, y supondría la vulneración del principio de proporcionalidad.
Tras ello razona que el Estudio de Detalle no era acorde a derecho, pero el edificio ejecutado sí era legalizable, con remisión al informe del arquitecto y secretario municipal de 10 de mayo de 2016, que se acompañó como documento número 2 de la contestación.
Respecto al cumplimiento de los parámetros que en su momento imponían las Normas Subsidiarias de 1998, razona:
(i) Sobre la altura de la edificación construida, que respetaba lo que establecían, en concreto con remisión al artículo 3.2.2, altura máxima de 60 metros para la edificación, para trasladar que el arquitecto municipal había medido la altura desde la calle Santa Fe, acreditado en los planos se acompañaba al informe que la edificación construida tenía 12,50 metros de altura, encontrándose por debajo de la altura máxima de 12,60 metros para la edificación que en su día autorizaban las normas oficiales.
(ii) En relación con los vuelos de la edificación, para defender que respetaban lo que establecían las normas subsidiarias, también con remisión al informe del arquitecto municipal y planos aportados.
1.- Por su naturaleza, debemos responder con carácter preferente al planteamiento de inadmisibilidad del recurso que incorporan las contestaciones de la Diputación Foral de Gipuzkoa y del Ayuntamiento de Zaldibia, que en su momento se articuló como litispendencia, en relación con el incidente de ejecución 23/2013, derivado de la sentencia 45/2011, recaída en el recurso 874/2009, que anuló previo Estudio de Detalle de la UE 1.1 Presalde, recogida en las Noemas Subsidiarias en su momento vigentes.
Ello en su momento en relación con la situación en la que se encontraba la pieza de ejecución 23/2013, destacando que en ella ya ha recaído resolución definitiva y firme que, en lo que interesa declaró la imposibilidad legal de ejecución, tras rechazar la imposibilidad material de ejecución de lo acordado en previa sentencia.
Nos remitimos al auto de 5 de noviembre de 2019, ratificado en el posterior de 5 de diciembre de 2019 al desestimar recurso de reposición, por lo que la inadmisibilidad formalmente se articularía, en el momento que se resuelve, ahora en sentencia, en relación con lo que sería cosa juzgada, también causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 de la Ley de la Jurisdicción.
2.- En el escrito de conclusiones la demandante se ha opuesto a las pretensiones de inadmisibilidad defendidas por las administraciones demandadas, con remisión a la de litispendencia y a la regulación de los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Destaca la exigencia de un objeto idéntico, además de los tres elementos propios de la cosa juzgada, para reiterar que en este caso no se dan, destacando que el procedimiento de ejecución 23/2013, derivado del procedimiento ordinario 874/2009 declaró nulo de pleno derecho el Estudio de Detalle de la UE 1.1 Presalde, cuando el presente procedimiento se recurre el Acuerdo de 1 de diciembre de 2018 de la Diputación Foral de Gipuzkoa que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana, interesándose la nulidad de dicho Acuerdo en lo que respecta a la actuación aislada AA-R1.1-Presalde, del Área 1 Herrigunea.
Tras ello alude la compatibilidad de procedimientos, entre la vía incidental y la vía ordinaria, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la STS de 8 de febrero de 2013, casación 2134/2012, a la que hizo referencia el auto de la Sala de 5 de noviembre de 2019, recaída en el incidente de ejecución 23/2013.
Con ello concluye, enlazando con lo que se recogió en el posterior auto de 5 de diciembre de 2019, sobre el ámbito del incidente de ejecución de sentencia, que no concurre la causa de inadmisibilidad por litispendencia, como se solicita por las partes demandadas.
3.- En este momento, en relación con las singulares del supuesto, por la relevancia que va a tener en relación con los motivos primero y tercero de la demanda, que hemos plasmado en nuestro FJ 2º, debemos retomar las pautas de la jurisprudencia en relación con lo que implica la litispendencia y la cosa juzgada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dado que se ha ratificado, como defiende la demandante, la exigencia de concurrir la triple identidad, identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, misma causa de pedir o fundamento de la pretensión e igual petitum, en relación con causa de pedir por la demandante y la misma actuación administrativa, que es lo que justifica la admisión de la causa de inadmisibilidad del art. 69.d) de la Ley de la Jurisdicción.
En relación con ello, retomando las conclusiones y refundición de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, partiremos de lo recogido en la STS de 10 de junio de 2020, casación 5425/2017, en la que, en su FJ 3º, respecto a la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad, así como con la vinculación a lo decidido razonó como sigue:
< < El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.
Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC , es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional ), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.
Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005 ), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.
Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que < <
Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también
Aquí, por la singularidad del supuesto, no se está enfrentando previa sentencia firme con la que se ha de dictar en el presente recurso, no se está enfrentando la sentencia que recayó en el recurso ordinario 874/2009 que declaró nulo de pleno derecho el Estudio de Detalle de la UE.1 Presalde, sino que el planteamiento de inadmisibilidad que realizan las contestaciones de las administraciones demandadas lo es en relación con el procedimiento de ejecución derivado de dichas sentencia, ejecución 23/2013, en el que recayeron los autos a los que nos hemos referido.
La circunstancia de no estar propiamente ante una sentencia, en principio excluye formalmente aplicar la inadmisibilidad pretendida, pero no excluye de relevancia a lo decidido en la pieza de ejecución 23/2013, que es lo que en el fondo se pretende y defiende por las administraciones demandadas, de lo que se estaba decidiendo en su momento, que es por lo que se articuló como litispendencia, ahora trasformada, una vez firmes las decisiones recaídas en la pieza de ejecución, como cosa juzgada.
De no poder apreciar las circunstancias concurrentes para estrictamente concluir en la inadmisibilidad por cosa juzgada, en relación con la exigencia de concurrir de la triple identidad referida, hay que destacar el segundo plano que precisa la sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, por lo que al menos se debe considerar que estamos ante vinculación prejudicial, en el sentido de que, aunque no pueda declararse al inadmisión, la decisión judicial no puede desconocer el previo pronunciamiento al que se debe ajustar la decisión en la parte que resulte coincidente, lo que la sentencia del Tribunal Supremo enlaza con las previsiones del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por ello, si bien formalmente debe rechazarse la inadmisibilidad pretendida, lo razonado tiene como necesaria consecuencia la desestimación de los argumentos de la demanda que hemos identificado como primero y tercero.
Ratificamos que todas las incidencias en ejecución se han seguido en la pieza ejecución 23/2013, en la que han recaído distintas resoluciones, pieza de ejecución que concluyó con el rechazo de la imposibilidad material de ejecución tras la nulidad del estudio de detalle, y con la imposibilidad legal de ejecución, como consecuencia de la aprobación definitiva del PGOU de Zaldibia, objeto del presente recurso; pieza de ejecución en la que, tras declarar la imposibilidad legal de ejecución con carácter firme, se abrió tramite para determinar la indemnización a favor de la ejecutante, de la aquí demandante, en los términos del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción.
La conclusión alcanzada en la pieza de ejecución determina el rechazo de los motivos de la demanda primero y tercero, por la necesaria vinculación de lo ya decidido en la pieza de ejecución.
4.- Ello debe ser así teniendo como punto de partida asumir lo que se defiende con la demanda, la posibilidad de compatibilizar el control en la pieza de ejecución y el procedimiento ordinario en relación con el PGOU; en el ámbito de la pieza de ejecución a los efectos del art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción.
Ratificamos lo que la Sala ya trasladó en el auto de 5 de noviembre de 2019 de la pieza de ejecución, con el que se declaró la imposibilidad legal de ejecución, la existencia de doble vía impugnatoria en relación con las actuaciones dictadas en ejecución de sentencia firme, la vía incidental y la acción material ordinaria.
Aquí tenemos que remitirnos nuevamente a las conclusiones de la jurisprudencia, ratificadas en la STS de 8 de febrero de 2013, casación 2134/2012, que tuvo la ya presente la Sala en la pieza de ejecución, como refieren las partes, en la que en su FJ 4º se razonó como sigue:
< < Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.
Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA, abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional.
En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA, debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.
Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.
En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme > > .
En relación con ello también debemos recuperar su FJ 6º, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia recoge lo que sigue
< < Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011), que < < En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA. En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico > > .
Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que < < Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia > > .
Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que < < Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA, y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo > > .
Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior > > .
5.- Con ello, en primer lugar, la conclusión alcanzada en la pieza de ejecución, de rechazo que se estuviera ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción, impide reiterarlo en el procedimiento ordinario, dado que al menos estamos ante el supuesto que antes referíamos estando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de vinculación prejudicial, por lo que decidido con carácter firme que no estamos ante el supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción, no puede ahora reproducirse en el procedimiento ordinario, porque se ha utilizado la vía incidental de ejecución de sentencia para defender tal supuesto singular de nulidad de pleno derecho, en relación con la identificada como ejecución fraudulenta, por lo que en este ámbito debemos estar a lo decidido en la pieza de ejecución, seguida entre las mismas partes que el presente recurso; ello implica desestimar el motivo tercero de la demanda.
6.- Conclusión análoga ha de sacarse en relación con la respuesta que ha de darse al primer motivo de la demanda, con el que se defiende la nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a), e) y g) de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común.
Por un lado, tendremos presente que no estamos ante el supuesto de nulidad de pleno derecho del punto 1 de dicho art. 47, sino que estaríamos, dada la naturaleza normativa del plan general, ante la genérica previsión de nulidad de pleno derecho del art. 47.2, en relación con la disconformidad a derecho por infracción del ordenamiento jurídico por parte de las disposiciones normativas; ha que ha de entenderse que así lo sería, desde el punto de vista de la demanda, en relación con los vicios reflejados en los apartados a), e) y g) del citado art. 47.
La nulidad de pleno derecho en este ámbito pretendida por la demanda se soporta en incumplimiento de resoluciones judiciales previas, en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de l CE, en relación con la sentencia 45/2011, recaída en el recurso 834/2009, y los autos recaídos en ejecución, sentencia que declaró la nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle de la Unidad de Ejecución de la U.E.1.1 Presalde, en el ámbito de la A.I.U.1 Herrigunea.
Aquí solo cabe remitirnos a las resoluciones recaídas en la pieza de ejecución, al control que en ese ámbito se realizó de la actuación municipal, para insistir en la relevancia de que en ella finalmente, tras rechazarse la imposibilidad material de ejecución de la sentencia, se declaró la imposibilidad legal de ejecución con carácter firme, habiéndose abierto el procedimiento incidental de fijación de indemnización a favor de la ejecutante, en el que ya ha recaído auto fijando la indemnización.
La pretensión de nulidad de pleno derecho del plan general, limitada al ámbito en el que incide el presente recurso, por ello parcial, no puede ser acogida, porque ha de estarse nuevamente a la relevancia de la vinculación prejudicial de lo decidido en la pieza de ejecución, porque no cabe desconocer lo que se ha decido con carácter firme en este ámbito en relación con la imposibilidad legal de ejecución, porque implicaría desconocer la fuerza prejudicial del pronunciamiento previo firme recaído en la pieza de ejecución, nos remitimos nuevamente a la declaración de imposibilidad legal de ejecución, que desde la perspectiva en la que lo analizamos implica excluir la materialización de las consecuencias que se derivan de la nulidad de pleno derecho del estudio de detalle.
Partiendo, como hemos concluido siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que existe compatibilidad entre el incidente de ejecución de sentencia y el procedimiento ordinario, ha de tenerse en cuenta que en el supuesto en el que se ha seguido incidente de ejecución, incidente pretendiendo la nulidad de pleno derecho en los términos del art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción, ha de estarse a las consecuencias que en ese incidente se generen, a la relevancia de la vinculación prejudicial, aunque no implica, como hemos señalado, la inadmisibilidad del recurso.
No es igual la situación de quien promueve el incidente de ejecución específico de nulidad de pleno derecho, de que quien no lo promueve e interpone recuso contencioso administrativo autónomo para defender todo tipo de violación del ordenamiento jurídico, también la específica del art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción, lo que no es viable cuando se ha utilizado el específico procedimiento incidental en ejecución de sentencia.
Por todo ello, ratificando la compatibilidad de procedimientos y la relevancia de la vinculación prejudicial de la decisión recaída en la pieza de ejecución 23/2013, debemos desestimar los motivos de impugnación que incorpora la demanda primero y tercero.
Tras ello debemos de dar respuesta al segundo de los motivos de la demanda, el sustantivo y específico ajeno a las incidencias en el trámite de ejecución de sentencia.
1.- Se defiende vulneración o desconocimiento del art. 106 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con el límite específico en caso de actuaciones declaradas ilegales por sentencia judicial, por lo que se debió recabar informe favorable del Consejo de Gobierno Vasco, previo informe favorable de la Comisión de Ordenación del Territorio, lo que, para la demanda, no se ha cumplimentado.
Recalca que no se han aportado al expediente administrativo los trámites y documentación remitida por el Ayuntamiento de Zaldibia para dar cumplimiento al artículo 106 de la Ley de Suelo y Urbanismo, además destaca que no se ha tenido constancia de que se haya iniciado un expediente disciplinario, ni que se hayan restaurado los daños causados, en concreto a la demandante, ni se haya exigido el abono de multa.
Concluye que la legalización de un incremento de edificabilidad, a favor de un promotor privado, a través de un planeamiento redactado a posteriori para eludir el cumplimiento de una sentencia firme, conlleva desvirtuar el sistema de control administrativo y jurisdiccional y actuar con total discrecionalidad, habiéndose prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente regulado en el referido artículo 106 de la Ley de Suelo y Urbanismo, lo que enlaza con las pautas del artículo 103.1 de la Constitución.
2.- En relación con la justificación del rechazo de la nulidad pretendida debemos recuperar lo que se razonó en el auto de 5 de noviembre de 2019, en la pieza de ejecución 23/13, con el que se declaró la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, por la relevancia del supuesto en el que nos encontrábamos, en relación con lo que ya se había anticipado en la sentencia que declaró la nulidad del pleno derecho de un estudio de detalle; como recogíamos en el FJ 7º, por su relevancia retomáremos de la sentencia que declaró la nulidad del estudio de detalle, lo que parcialmente razonábamos en los FF JJ 9º y 11º:
< < [...] efectivamente, el Estudio de Detalle refleja una altura superior a la prevista en las Normas Subsidiarias, porque la ficha de la U.E. 1.1. estableció 12,60 mts. de altura máxima, cuando el Estudio de Detalle refiere 13,13 mts, todo ello sin perjuicio de que la modificación del planeamiento general, como debió hacerse tras detectar las dificultadas para materializar la edificabilidad prevista, pueda legalizar en este ámbito la actuación llevada a cabo > > .
< < [...] Aquí también ha de considerarse que el Estudio de Detalle infringe las previsiones de las Normas Subsidiarias porque no está discutido que en el Estudio de Detalle se prevén unos vuelos en contra de las previsiones de las NNSS que hemos dejado recogidas, justificado, eso sí, en la necesidad de poder acomodar la edificabilidad prevista, a los metros cuadrados de techo, los 1.000m2 recogido en las Normas Subsidiarias, como consecuencia de haber tenido que reducir la superficie edificable y, además, tener que limitar la superficie de determinadas plantas como consecuencia de la servidumbre provocada por las ventanas existentes en la edificación colindante; esa justificación que se ha venido dando, no puede llevar al incumplimiento de las concretas previsiones de las Normas Subsidiarias; la reordenación volumétrica no puede llevar a desconocer las concretas previsiones que hemos referido, vinculantes, en este caso, para el Estudio de Detalle recurrido [...] > > .
Por ello se valoró qué relevancia tenía en el caso el incumplimiento sobre la altura máxima y los vuelos, a los efectos de rechazar que se estuviera ante una ejecución fraudulenta, ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 103.4, de la Ley de la Jurisdicción, por lo que se concluyó en declarar que concurría imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.
En relación con el incumplimiento del art. 106 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, lo primero que debemos destacar es que se integra en la Sección Sexta, referida a la modificación y revisión de planeamiento, del Capítulo IV, sobre tramitación y aprobación de planeamiento y de los restantes instrumentos de ordenación urbanística, del Título III, referido a la ordenación y planeamiento urbanístico.
Artículo 106, referido al límite específico en caso de actuaciones declaradas ilegales por sentencia judicial, del tenor que sigue:
< < 1. Cuando una modificación o revisión de planeamiento venga a legalizar actuaciones clandestinas declaradas incompatibles con la ordenación urbanística en vigor por resolución o sentencia firme, exigirá pronunciamiento previo favorable del Consejo de Gobierno, que será inexcusable para la resolución expresa del procedimiento, previo informe favorable de la Comisión de Ordenación del Territorio. El plazo máximo para la aprobación definitiva de la modificación o revisión quedará suspendido desde el requerimiento del pronunciamiento hasta su adopción. Transcurridos tres meses desde la suspensión sin notificación de resolución alguna, podrá entenderse desestimada la aprobación definitiva.
2. En cualquier caso, será preceptiva la previa resolución del expediente disciplinario urbanístico incoado, la adopción por parte del infractor de las medidas decretadas para la restauración del daño causado y el previo pago de las multas correspondientes a las infracciones declaradas > > .
La contestación del ayuntamiento defiende que no es un precepto aplicable a este caso, siendo relevante, por un lado, lo que prevé de que la
Ya veíamos que el ayuntamiento defiende que no es de aplicación dicho precepto por no estar ante el supuesto que regula de modificación o revisión que tenga esa finalidad legalizadora.
La Sala debe asumir lo que se defiende por el ayuntamiento, porque aquí no estamos ante modificación o revisión, sino que lo que se está es ante un nuevo plan general, ante la formalización de un nuevo plan general de ordenación urbana, debiendo significar que las previsiones del art. 106 se refieren exclusivamente a límites en relación con modificaciones y revisiones, por lo que cuando estamos ante un supuesto de formalización de un nuevo plan general, esas previsiones, solo referidas a en relación modificaciones o revisiones, no son de aplicación, como tampoco lo son las previsiones normativas de los previos artículos 102 a 105, por incidir específicamente en lo que es revisión y modificación del plan general, en relación con el entendimiento legal de lo que es revisión, en el art. 102, y de lo que es modificación, en el art. 103.
Por ello, como se defiende por el ayuntamiento de Zaldibia, al no estar ante un supuesto de revisión ni de modificación, sino que lo que se ha tramitado es un nuevo plan general, lleva a excluir de aplicación el límite específico del art. 106.
Ello lleva a rechazar el motivo segundo de la demanda, específico en este recurso ordinario para atacar el PGOU de Zaldibia, no siendo relevante lo que se recogió en el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, previo a la aprobación definitiva del plan general de Ordenación de Zaldibia, cuando dejó constancia ue el ayuntamiento también había presentado documentación solicitando la emisión por parte de la comisión de Ordenación del Territorio de informe referido en el art. 106 de la Ley 2/2006 de 30 de junio de suelo y urbanismo, para posibilitar, a través del nuevo plan general, la legalización de una actuación clandestina realizada consistente en la construcción de un edificio de viviendas en el nº 44 de la Calle Santa Fe, añadiendo que en contestación a ello había sido requerido el ayuntamiento para aportar documentación complementaria que se estimaba necesaria para su tramitación, de acuerdo con el procedimiento del art. 106, así como que a la fecha de emitirse el informe la documentación no se había remitido, por lo que se concluyó que no procedía al análisis y valoración, ni los aspectos relativos a la solicitud, ni la emisión de informe, que es lo que así se acordó.
Lo relevante es, insistimos, que no estamos ante un supuesto de revisión o de modificación del planeamiento, ámbito único en el que incide el art. 106 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, porque estamos ante un supuesto de nuevo plan general de ordenación urbana, como defiende el ayuntamiento, de formulación de un nuevo plan general de ordenación urbana, con independencia de que implicara incidir en las previas Normas Subsidiarias de planeamiento municipal, que se habían aprobado definitivamente el 27 de julio de 1999, lo que nos implicaba estar ante la figura específica de la revisión o modificación, en concreto revisión.
Por todo ello, en conclusión, debemos rechazar las pretensiones de inadmisibilidad que defienden las administraciones demandadas y desestimar los argumentos incorporados en la demanda, para confirmar el Plan General de Ordenación Urbana en el ámbito en el que incide el presente recurso, en relación con actuación aislada AA-R1.1-Presalde, del Área 1 Herrigunea, por lo que se ejercita con la demanda pretensión de nulidad parcial.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso, por los antecedentes e incidencias resueltas en esta sentencia, unido a estar ante pronunciamiento que la Sala realiza en relación con la aplicación del art. 106 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, sin que consten precedentes al respecto, se estima que justifica no hacer expreso pronunciamiento.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º Confirmar el acuerdo recurrido en el ámbito del recurso y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0204 19 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.