Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2018 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000121/2022

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso contencioso administrativo número 24/2018 y acumulado nº 126/2019, formulados por DOÑA Ramona, DON Isidoro y DOÑA Rosanarepresentados por la procuradora doña Rosaura Díez Garrido, bajo la dirección jurídica de la letrada doña Nuria López Martínez contra GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por la letrada de sus servicios jurídicos.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El recurso contencioso administrativo se interpuso el día 31 de enero de 2018 contra la vía de hecho por ocupación de la parcela catastral NUM000 de la localidad de Barcenaciones, municipio de Reocín (finca nº NUM001 polígono NUM002, parcela NUM003), al exceder de la superficie expropiada que consta en los planos del proyecto aprobado y en el acta previa a la ocupación -1929,05 m2 de más, según consta en dicho escrito de interposición- con ocasión del proyecto nuevo puente Golbardo sobre el río Saja en la carretera CA-354 y contra la resolución del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria de 19 de febrero de 2019, que estima parcialmente dicho requerimiento de 3 de enero de 2018 por el que los demandantes piden el cese en la ocupación de la superficie expropiada en exceso y se califique lo ocupado como ocupación temporal a los efectos de la determinación del justiprecio así como, para el supuesto de que la ocupación sea definitiva, se realice la expropiación de la zona ocupada por la vía de hecho o de la totalidad del inmueble; resolución esta última que reconoce esa vía de hecho por ocupación de la superficie de la finca sin seguir el procedimiento legalmente establecido en 1620,02 m2, de los cuales 608,94 m2 lo son en concepto de ocupación definitiva y 1011,08 m2 en concepto de ocupación temporal.

SEGUNDO. -En su escrito de demanda contra la resolución presunta -de 21 de mayo de 2018- la parte pide que se acuerde la expropiación de la totalidad de la finca y, subsidiariamente: (i) la expropiación de la superficie realmente ocupada definitivamente y la indemnización de la superficie que tuviera ocupación temporal, añadiendo la franja de dominio público a partir de la arista exterior de la explanación, incluyendo también el terreno del inmueble de los hermanos Ramona Isidoro Rosana que se incorpore al trazado definitivo de la carretera que quede al Noroeste y a determinar el conjunto de la superficie expropiada definitivamente y la ocupada temporalmente -como mínimo la que resulta del informe del ingeniero técnico don Porfirio de 29 de enero de 2018 (doc. 7, epígrafe 9 Vereda), (ii) se fije una indemnización por la ocupación ilegal y un 25 por ciento más, con los intereses desde la fecha de la ocupación hasta su pago y (iii) otra indemnización por la expropiación parcial de la finca, (iv) así como se construya el acceso rodado a la vía pública de la parte restante de finca no expropiada.

Tras el auto de acumulación de 6 de junio de 2019 se tramita un nuevo recurso contencioso administrativo nº 126/2019 cuya demanda de 17 de febrero de 2020 se dirige, esta vez, contra la resolución expresa del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria de 19 de febrero de 2019 que estimó en parte el requerimiento de vía de hecho inicial en los términos ya mencionados en el antecedente de hecho primero (reconocimiento de la vía de hecho por un exceso de ocupación de 1620,02 m2 de los cuales 608,94 m2 lo son como ocupación definitiva y 1.011,08 m2 de ocupación temporal); la actora interesa de la sala en dicha demanda que dicte sentencia por la que se declare:

1) La superficie definitivamente expropiada por las obras ejecutadas extendida al espacio realmente ocupado de forma definitiva por las obras ejecutadas, que ha de comprender la franja de domino público (DP) establecida por ley, que se estima todo en 7.280 m2.

2) La superficie ocupada temporalmente que es la diferencia entre la ocupada definitivamente y la utilizada durante la obra.

3) La indemnización por ocupación ilegal y la que haya de determinarse por la superficie ocupada en vía de hecho, tanto en concepto de ocupación definitiva (estimada en 3.410 m2), como en concepto de ocupación temporal pendiente de determinar.

4) La indemnización por expropiación parcial como consecuencia de la división de la finca y el demérito de las porciones de finca resultantes no expropiadas y la situación en que han quedado tras la construcción de la obra.

5) La obligación del Gobierno de Cantabria de abonar directamente los importes de dichos conceptos.

6) La ejecución del vial con firme sólido y adecuado, asfaltado y con anchura mínima de 3 metros en toda su longitud y se dote a los titulares de la parcela catastral NUM004 del título que reconozca su derecho de propiedad o, subsidiariamente, de servidumbre de paso a través de la totalidad del vial.

TERCERO. -En su contestación a la demanda, el Gobierno de Cantabria solicita de la sala la inadmisión de las pretensiones de la actora por desviación procesal en cuanto exceden de la petición cursada en vía administrativa que motivó el requerimiento de la vía de hecho y la existencia de cosa juzgada proveniente de la sentencia de la sala nº 335/2017 de 26 de octubre (PO 175/2016), así como la desestimación de la demanda en los restantes extremos.

CUARTO. -Se recibió el proceso a prueba por auto de 23 de septiembre de 2020 con el resultado que consta en autos y se formularon conclusiones escritas, tras lo cual se señala fecha para la deliberación, votación y fallo, que no tuvo lugar hasta el día 8 de septiembre de 2021 prolongándose en sucesivas sesiones hasta que se deliberó votó y falló el pasado 19 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. -Vía de hecho y resolución administrativa parcialmente estimatoria.

El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución del Consejero de Obras Públicas y Vivienda de 19 de febrero de 2019 que estima parcialmente el requerimiento de 3 de enero de 2018 por parte de los demandantes por la vía de hecho en que se ha incurrido con motivo de la ocupación de la superficie de la finca nº NUM001 (polígono NUM002, parcela NUM003), con motivo de la expropiación del proyecto nuevo puente Golbardo sobre el río Saja, carretera CA-354, al reconocer el exceso expropiatorio de 1620,02 m2, de los cuales 608,94 m2 lo son en concepto de ocupación definitiva y 1011,08 m2 en concepto de ocupación temporal; destacamos que el requerimiento de cese de dicha vía de hecho que pretende 1929,05 m2 más respecto al plano del proyecto 7.8 de mayo de 2014 (epígrafe 35 Vereda) que contempla una expropiación de 3097,2 m2, 1168,7 m2 de dominio público y 446,1 m2 de ocupación temporal; sin embargo, los demandantes adjuntan un plano del perito, ingeniero técnico de minas, don Porfirio de diciembre de 2017 (epígrafe 6 Vereda), así como un informe técnico del citado perito de enero de 2018 (epígrafe 9 Vereda), que alcanza la conclusión de un exceso expropiatorio de 1618 m2 y la zona de dominio público de la obra que establezca la ley.

El 3 de enero de 2018 se requería por los demandantes a la administración el cese en la ocupación por vía de hecho de la superficie no expropiada con fundamento en la medición topográfica mencionada; se afirmaba en la reclamación que se estaban ocupando 1929,05 m2 de más respecto de la superficie expropiada y de dominio público, según los planos del proyecto de expropiación (plano 7.8 de la planta de expropiaciones de mayo de 2014 y de la superficie reflejada en el acta previa a la ocupación; epígrafes 34 y 35 Vereda); se requiere el cese en la ocupación de dicha superficie y que esa superficie se califique como ocupación temporal para determinación del justiprecio y, caso de que la expropiación sea definitiva, se lleve a cabo la expropiación de la zona ocupada o de la totalidad del inmueble conforme al procedimiento legalmente establecido.

La resolución impugnada de 19 de febrero de 2019 del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria reconoce la vía de hecho y estima parcialmente el requerimiento de 3 de enero de 2018, pero se limita a reconocer como expropiada por vía de hecho una superficie de 1620,02 m2, de los que 608,94 m2 son de ocupación definitiva y 1011,08 m2 de ocupación temporal, sin perjuicio de que una vez acabada la obra, se añadieran los metros que se hubiesen ocupado para finalizarla a tramitar por medio de la pieza separada de justiprecio.

SEGUNDO. -Sobre la inadmisibilidad de las pretensiones contenidas en la demanda de 17 de febrero de 2020.

No obstante, por los demandantes -ya acumulados ambos recursos contencioso administrativos por auto de 6 de junio de 2019- se formula una nueva demanda -en fecha 17 de febrero de 2020- contra la resolución tardía del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria de 19 de febrero de 2019 en que altera los términos del requerimiento inicial por vía de hecho y se solicita que se declare:

1) Que se determine la superficie expropiada definitivamente que cubra el espacio ocupado de forma definitiva por las obras, al que debe añadirse la franja de dominio público; se estima una superficie de 7.280 m2.

2) Que se determine la superficie ocupada temporalmente.

3) Que se reconozca el devengo de la indemnización por ocupación ilegal y se determine la ocupada en vía de hecho tanto definitiva como temporal.

4) Que se reconozca también la indemnización por expropiación parcial por la división de la finca y el demérito de las porciones de finca no expropiadas y la situación en que quedan.

5) Que se declare que el importe total del justiprecio, indemnizaciones y cualquier otro concepto que corresponda pagar se abone por el Gobierno de Cantabria.

6) Que se ejecute el vial con firme sólido adecuado para soportar el paso de camiones y tractores terminado en asfalto con anchura mínima de tres metros en toda su longitud y se dote a los propietarios de la parcela catastral NUM004 de título que reconozca su derecho de propiedad o, subsidiariamente, de servidumbre de paso a través de la totalidad del vial.

Constituyen nuevas pretensiones:

- El aumento de la expropiación a una ocupación definitiva a 7280 m2.

-La consistente en que sea el Gobierno de Cantabria quien abone directamente el importe del justiprecio y las indemnizaciones sobre ocupación ilegal y expropiación parcial de la finca.

-La ejecución de un vial con determinadas características.

- La titulación sobre la finca sobrante.

Apreciando la sala que dicha demanda de 17 de febrero de 2020 incorpora pretensiones nuevas, que no han sido planteadas previamente en vía administrativa, pues se ha acudido directamente por medio del recurso contencioso administrativo a impugnar la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria de 19 de febrero de 2019, concurre indudablemente un exceso de 'petitum', por lo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo respecto de las mismas, de conformidad con lo establecido en el art. 69.c) LJCA, debiendo accederse así a la inadmisibilidad alegada por la administración.

Si es cierto que el art. 36.4 LJCA permite recurrir la resolución expresa que recaiga tras la formulación del recurso contencioso administrativo contra la resolución presunta, lo que no puede hacer la actora es alterar sus pretensiones iniciales aumentándolas, sin acudir previamente a la vía administrativa; no puede ampliarse una pretensión consistente en que la superficie ocupada ha pasado a ser de 1929,05 m2 a 7280 m2; el requerimiento inicial se ha referido a 1929,05 m2, la administración contesta y reconoce como expropiada por vía de hecho una superficie de 1620,02 m2, sin perjuicio de que -una vez acabada la obra- se añadieran los metros que se hubiesen ocupado para finalizarla; por consiguiente, la demanda no puede pretender ahora que son 7280 m2 (se entiende el total de la ocupación definitiva que en el proyecto era de 3087,20 m2 más la zona de dominio público 1168,70 m2), ni tampoco otras nuevas peticiones como la del pago directo por el Gobierno de Cantabria del justiprecio e indemnizaciones, la ejecución del vial con firme sólido y adecuado, asfaltado y con anchura mínima de 3 metros en toda su longitud y la de que se dote a los titulares de la parcela catastral NUM004 del título que reconozca su derecho de propiedad o, subsidiariamente, de servidumbre de paso a través de la totalidad del vial.

No solamente exceden dichas pretensiones de la inicial dirigida contra la resolución presunta sino que, además, no se ajustan al objeto de la vía de hecho expropiatoria cuya finalidad es que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto; no puede extenderse la vía de hecho a cuestiones ajenas a la estricta actuación material.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, recurso 2087/2013, viene a confirmar esta argumentación, en los siguientes términos:

'La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 25.2 permite impugnar las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho "en los términos establecidos en esta Ley", previsión que hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 30, "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo"y con el artículo 32.2 de dicha norma en el que se dispone que "si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2", precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

De modo que la acción prevista en el artículo 30 de la LJ ejercida por los interesados, tiene como único objeto la cesación de una actividad material de la Administración que pueda ser calificada como una vía de hecho, acción que tan solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista.'

TERCERO. -Oposición de la Administración demandada.

En el caso que nos ocupa, procede analizar los siguientes motivos de oposición al recurso contencioso administrativo que la Administración demandada plantea una vez declarada la inadmisibilidad de las pretensiones anteriormente citadas en el fundamento de derecho anterior, contenidas en la demanda de 17 de febrero de 2020 que se refieren a la expropiación de la totalidad de la finca, a las indemnizaciones por ocupación ilegal y expropiación parcial de la finca.

Cabe exponer como hechos relevantes en orden al análisis y posterior resolución del recurso contencioso administrativo formulado frente a la vía de hecho expropiatoria contemplada, los siguientes:

1º Con fecha 3 de enero de 2018 la parte demandante requiere a la Consejería de Obras Públicas y Vivienda para que cese en la ocupación de la superficie no expropiada de la parcela que aprecia en 1929,05 m2 más de la que consta en los planos del proyecto-expropiación (plano 7.8 planta de expropiaciones, epígrafe 35 Vereda) que reflejaba una expropiación de 3097,2 m2, 1168,7 m2 de dominio público y 446,1 m2 de ocupación temporal) y de la que consta en el acta previa a la ocupación (epígrafe 34 Vereda) y se realice la expropiación de la zona ocupada definitivamente por la vía de hecho o de la totalidad del inmueble.

2º La demanda de 21 de mayo de 2018 se funda en la ocupación de 1929,05 m2 más de la superficie que aparecía en los planos del proyecto como superficie de expropiación y superficie de dominio público y en acta previa a la ocupación, tal como resultan del informe del perito don Porfirio (epígrafe 9 Vereda) que estima en 1618 m2 expropiados de exceso sobre lo proyectado, tal como se refleja en dicho informe pericial.

3º En fecha 19 de febrero de 2019 el Gobierno de Cantabria resuelve expresamente el requerimiento y frente a aquellas pretensiones reconoce una ocupación en vía de hecho de 608,94 m2 de ocupación definitiva y 1.011,08 m2 de ocupación temporal; de forma que se han ocupado de forma regular 4.042,60 m2 de ocupación definitiva y 1.203 m2 de ocupación temporal; se reconoce por el Gobierno de Cantabria que se han ocupado por uno u otro concepto (definitiva y temporal), 6865,62 m2 (4651,54 m2 de ocupación definitiva, 1627,21 m2 de ocupación temporal y otros 586,87 m2 ocupados temporalmente por Ascan).

5º Es ya finalizada la obra el 27 de junio de 2019 (documento 34 acta de recepción de la obra) cuando la demanda de 17 de febrero de 2020 viene a constatar que la ocupación fue mayor que los 6865,62 m2 reconocidos por el Gobierno de Cantabria; así, determina una superficie expropiada definitivamente de 7280 m2, que incluye la franja de dominio público, superior al cálculo de 4651,54 m2 reconocidos por el Gobierno de Cantabria como ocupación definitiva en su resolución de 19 de febrero de 2019 al reclamarse otros 3.410 m2 de ocupación definitiva en el suplico de la demanda de 17 de febrero de 2020.

6º La parte demandante solicita en su demanda de 21 de mayo de 2018 una indemnización por la ocupación ilegal que consiste en el valor real del suelo y bienes ocupados más el 25 por ciento de ese valor, más los intereses desde la fecha de ocupación hasta el pago.

7º También la indemnización por la expropiación parcial del inmueble.

CUARTO. -Sobre la pretensión de expropiación total de la finca.

Aunque la expropiación de la totalidad de la finca formara parte del requerimiento inicial por vía de hecho, es evidente que en ningún caso puede aprovecharse la vía de hecho cometida con ocasión de una expropiación para solicitar la expropiación de la totalidad de la finca; parece oportuno recordar a la parte demandante que, no sólo la sentencia de esta sala dictada en el PO 175/2016, sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre, con carácter firme ya desestimaba dicha posibilidad de expropiación de la totalidad de la finca que establece el límite de la cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222 LEC; en cualquier caso, no es la vía de hecho el trámite procedente para semejante solicitud al corresponder su decisión al expediente expropiatorio, tal como se infiere de los arts. 23 y 46 de la Ley de Expropiación Forzosa que permiten en la primera fase expropiatoria la solicitud de extensión de la expropiación parcial al resto de terrenos sin que la administración quede vinculada a estimarlo, al igual que la indemnización por expropiación parcial de la finca que tampoco corresponde resolver a la vía de hecho elegida sino a dicha fase expropiatoria.

Por tanto, con relación a la pretensión de expropiación de la totalidad de la finca -que forma parte de la pretensión contenida en la demanda de 21 de mayo de 2018- hay que tener en cuenta: (i) que la sentencia de esta sala nº 335/2017, de 26 de octubre, recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento ordinario nº 175/2016, ya desestimó dicha pretensión y al tratarse de una resolución judicial firme resulta aplicable al menos el art. 222 LEC sobre la cosa juzgada; (ii) se trataba del recurso contencioso administrativo frente al acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de mayo de 2016 que resuelve de forma desestimatoria los recursos de alzada contra el acta de ocupación y contra el propio proyecto de obra de puente de Golbardo sobre el río Saja; en este recurso contencioso administrativo la parte demandante pretendía que al expropiarse solamente la parte central de la finca y quedar tres pequeñas porciones de terreno cuya superficie apenas superaba los 650 m2, por carecer de viabilidad de continuar realizando su actividad de pasto para el ganado por su situación inconexa y aisladas de las parcelas restantes, resultaría antieconómico su mantenimiento a pesar de haberlo solicitado el 23 de septiembre de 2016 al haberse producido el silencio administrativo ( art. 43.2 Ley 30/1992) ya la jurisprudencia en STS de 20 de febrero de 2002, recurso 248/2009, ha llegado a decir que no procede la expropiación total por vía del silencio administrativo que el art. 43 mencionado reserva para supuestos de procedimientos iniciados a instancia de parte que, en este caso, se inicia de oficio; (iii) no es la vía de hecho, con cuyo requerimiento a la administración se ha dirigido, el procedimiento para solicitar la expropiación total de la finca ni la indemnización por su expropiación parcial.

Procede, por tanto, desestimar la solicitud de expropiación total de la finca, así como la indemnización por expropiación parcial del inmueble que no admite tramitación en este caso de la vía de hecho; queda pendiente resolver el tema del cálculo de la superficie expropiada que no ha de superar la de 1929,05 m2 constitutiva del requerimiento inicial y, la procedencia de su indemnización.

QUINTO. - Sobre la superficie expropiada en vía de hecho a fecha del requerimiento de 3 de enero de 2018.

Aun admitida la vía de hecho por la administración, ésta cuestiona el derecho de los demandantes a ser indemnizados por el exceso expropiatorio derivado de la ocupación definitiva de suelo pues aduce que está vinculada a la justificación de un daño efectivo e indemnizable que no consta acreditado y que correspondería asumir -en parte- a ASCAN como encargada de las obras la responsabilidad por los daños causados al no derivar su actuación de una orden directa e inmediata de la administración; asimismo, el informe de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda manifiesta que la ocupación definitiva real comprende una zona de dominio púbico de 740,15 m2 es decir 428,55 m2 inferior a lo previsto en el proyecto de la obra que ascendía a 1168,70 m2 que debe ser compensado a esos efectos.

En la contestación a la demanda de 17 de febrero de 2020, la administración mediante escrito de 22 de abril de 2020 viene a reconocer:

1º La existencia de vía de hecho de 1620,02 m2, de los cuales son 608,94 m2 de ocupación definitiva y 1011 m2 de ocupación temporal, sin perjuicio de que al finalizar la obra se añadirían, en su caso, los metros que se hubiesen ocupado para finalizarla.

2º Hay una diferencia de 327,03 m2 entre lo solicitado en requerimiento y lo reconocido en vía administrativa.

3º Sin embargo, a través de la demanda de 17 de febrero de 2020 se solicita que la expropiación definitiva en vía de hecho sea de 3410 m2 más de las superficies expropiadas según proyecto y acta previa a la ocupación que excede, abiertamente, de la inicialmente reclamada, declarada como una pretensión inadmisible.

4º La propia resolución expresa de la Consejería de 19 de febrero de 2019 dice que: (i) la variación de la superficie catastral de la parcela disminuyó en 73 m2, (ii) se modificó el proyecto inicial por motivos técnicos que se aprobó el 19 de abril de 2017 y produjo un incremento de la ocupación temporal incluyendo toda la parte de la finca situada al Sur de la nueva carretera, más una porción al Norte correspondiente a la reposición de la tubería de abastecimiento; (iii) reconoce que la empresa Ascan ocupó más superficie de la parcela que no estaba previsto en el proyecto modificado sin seguir los cauces legales.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2012, (recurso de casación 2307/2010), recoge la postura jurisprudencial seguida en los siguientes términos:

'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

(...)

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.'

Ante la falta de determinación de la superficie expropiada en exceso, definitiva y temporal, resultante de la diferencia existente entre la reclamada de 1929.05 m2 por los demandantes y la aceptada por la administración que asciende a 1620,02 m2, que es de 327,03 m2, se llega a la conclusión de que no puede acogerse la pretensión actora expresada pues ha de valorarse, a tal efecto, que el propio perito de parte en cuyo informe se funda el requerimiento no menciona en su primer informe de enero de 2018 (epígrafe 9 Vereda) dicha cantidad de 1929,05 m2 sino la de 1618 m2 más una zona de dominio público que ha disminuido según la administración, lo que ha de llevarnos a considerar que el reconocimiento parcial efectuado en la resolución del consejero de 19 de febrero de 2019 se ajusta a la vía de hecho denunciada el 3 de enero de 2018, debido a que, ni del informe pericial de enero de 2018 del perito don Porfirio (epígrafe 9 Vereda), ni del posterior de 17 de febrero de 2020 (epígrafe 205 Vereda) por el mismo perito emitido, puede llegar a obtenerse un resultado sobre la superficie realmente ocupada en el momento del requerimiento (tanto definitiva como temporal), que fue objeto de la reclamación inicial.

SEXTO. - Sobre la indemnización por el exceso de superficie expropiada.

Ya se ha expuesto cómo la resolución expresa de 19 de febrero de 2019 del Consejero de Obras Públicas y Vivienda, reconoce en concepto de ocupación en vía de hecho las siguientes superficies:

1º 608,94 m2 en concepto de ocupación definitiva.

2º 1011,08 m2 en concepto de ocupación temporal.

También nos consta que, cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario, se entiende en la pieza de justiprecio. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25 por ciento. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización.

Frente a la reclamación contenida en el requerimiento de 3 de enero de 2018 consistente en que el exceso de ocupación en aquel momento era de 1929,05 m2 por encima de la superficie que en los planos del proyecto-expropiación consta y superficie de dominio público (plano 7.8 planta expropiaciones, epígrafe 35 Vereda) y por encima de la contemplada en el acta previa a la ocupación (epígrafe 34 Vereda), sin llegar a concretar si el suelo ocupado en exceso era como ocupación definitiva o temporal, a tenor del plano elaborado por el ingeniero técnico de minas don Porfirio (epígrafe 6 Vereda), teniendo en cuenta que dicho requerimiento lo que reclama es que se realice la expropiación de la zona ocupada por vía de hecho, la sala concluye que resulta procedente iniciar dicho expediente de justiprecio y, como expone la administración, no resulta éste el momento oportuno de abordar dichas cuestiones, sí resulta procedente, en cambio, el reconocimiento del derecho a que se le abone la indemnización correspondiente a esa ocupación ilegal, con el incremento del 25 por ciento y los intereses de demora desde la fecha que tuvo lugar el requerimiento el 3 de enero de 2018 como ahora pasamos a exponer.

SÉPTIMO. -Indemnización por la ocupación ilegal y un 25 por ciento más, con los intereses desde la fecha del requerimiento hasta su pago.

Con relación a la fijación del justiprecio por la ocupación ilegal, así como la indemnización por la ocupación temporal, admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que, frente a una vía de hecho se puede optar por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria (como el requerimiento refleja), mera posibilidad ésta ya que, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante la solicitud de recuperación o de restitución in natura de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos, buscando además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de dicha ilegal ocupación, en el caso que nos ocupa, resulta imposible la restitución de los terrenos ya ocupados a su estado originario, al haber sido destinados a una obra pública de interés general, lo que justifica que deba procederse a su valoración.

La jurisprudencia de Tribunal Supremo señala, en supuestos de imposibilidad de restitución de los bienes ocupados ilegalmente por la Administración, que resulta procedente suplir tal restitución por un equivalente económico o justiprecio más una indemnización por la privación ilegal (por todas, la sentencia de la Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de marzo de 2009, recurso 4938/2006).

La fecha a la que debe venir referida la valoración de los bienes ocupados para fijar la indemnización compensatoria, no es la del momento de la ocupación efectiva del bien sino, en el caso analizado, la de la fecha del requerimiento de ocupación en vía de hecho reconocido finalmente por la administración y que a la indemnización así fijada se le puede añadir otra cuando se acredite la existencia de perjuicios derivados de la indebida ocupación de los terrenos.

La normativa que debe ser aplicada para valorar los terrenos es el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y el Real Decreto 1492/2011, de 14 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo. Y de acuerdo con dichos textos, la valoración del suelo se determina según la situación básica de los terrenos ocupados.

La sentencia de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 919/2018, de 4 de junio, recaída en el recurso de casación 210/2016, tras diversos razonamientos, a los que nos remitimos, señala en su fundamento de derecho tercero, bajo el encabezado "Fijación de la interpretación de la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa", lo siguiente:

'Centrado el debate procesal en los términos indicados, se trata de determinar el alcance de la Disposición Adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92, y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado.

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2005, una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho ,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec. 2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009).

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec. 2129/2005).

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec. 2129/2005).

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA, y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15).

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como hemos dicho en sentencia de 15 de octubre de 2008, cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (S. 5-3-2012 y 13- 3-2012, rec. 773/2009).

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos, ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente.

En este sentido, la citada sentencia de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho.

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho , siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008, que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho , no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (S. 25-9-2012, rec. 1229/2009).

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios:

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec. 4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/20099), sobre la liquidación así practicada no pera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15), como exige a disposición adicional de la LEF que estamos examinando.'

Criterio confirmado en posteriores sentencias del Tribunal Supremo [de 12 de junio (rec. 755/17), 24 de septiembre (rec. 2356/17) y 1 de octubre de 2018 ( rec. 3406/17), de 27 de junio de 2019 ( rec. 3666/2018), de 9 jul. 2018, ( Rec. 1551/2017) ...].

OCTAVO. - Conclusión sobre la indemnización procedente.

Por tanto, con esta reforma el legislador nos dice que el incremento del 25 por ciento no se aplicará con carácter general en los supuestos de nulidad derivada de la ocupación por vía de hecho, sino cuando además se justifique un daño añadido.

Pues bien, en el caso que analizamos, sí se justifica, conforme a dicho precepto el daño añadido, la reclamación de un 25 por ciento de indemnización por la existencia de una vía de hecho, téngase en cuenta que la ocupación ha resultado definitiva en la cantidad aceptada por la administración y la temporal restante debe ser igualmente indemnizada con ese porcentaje ante la situación ilegal consolidada por la finalización de la obra y la consiguiente dificultad de saber en este tiempo lo que fue ocupado de forma temporal entonces, por lo que procede acoger dicha petición.

La sentencia de esta sala de 27 de junio de 2019, Po 133/2018, se ha pronunciado también en el mismo sentido aplicado en la presente sentencia.

Por consiguiente, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho de los demandantes a ser indemnizados en base a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, por ser la actuación de la Administración demandada constitutiva de vía de hecho como la misma ha llegado a reconocer.

NOVENO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena las partes al pago de las costas al no resultar completamente desestimada la demanda.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por DOÑA Ramona, DON Isidoro y DOÑA Rosana contra resolución expresa del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria de 19 de febrero de 2019, que estima parcialmente el requerimiento de 3 de enero de 2018 por el que los demandantes piden el cese en la ocupación de la superficie expropiada en exceso y, en su lugar, se confirma que la superficie ocupada en vía de hecho el 3 de enero de 2018 es la reconocida por la Administración, así como que a dicho exceso le corresponde una indemnización por el valor del suelo ocupado tanto definitiva como temporalmente y un veinticinco por ciento más, con los intereses de demora desde la fecha del requerimiento, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencialo pronunciamos, mandamos y firmamos.