Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00121/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:121/2022

Rollo deAPELACIÓN Nº: 42/2022

Fecha:22/04/2022

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos. Ejecución Provisional número 1/2021.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:CMC

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 42/2022, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Valle de Las Navas (Burgos), representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado Sr. Marina García, contra el auto de fecha 18 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en pieza de ejecución provisional 1/2021 del procedimiento ordinario 34/2020, por el que se acuerda despachar ejecución provisional de la sentencia del Juzgado nº 38/21 de fecha 25/02/2021 y, en consecuencia, se ordena a la Administración demandada a llevar a efecto el pronunciamiento de condena en plazo no superior a 20 días con apercibimiento de medidas del art. 112 de la LJCA.

Se personó ante esta Sala, como apelada, la mercantil 'TECNO MINERA, S.L.', representada por la procuradora doña Blanca-Lucía Herrera Castellanos, y defendida por el letrado Sr. Lozano Murillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza de ejecución provisional 1/2021 del procedimiento ordinario 34/2020, se dictó auto de fecha 18 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores ACUERDO DESPACHAR EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA ARRIBA INDICADA y, EN CONSECUENCIA, ORDENO A LA ADMNISTRACIÓN DEMANDADA a llevar a efecto el pronunciamiento de condena en plazo no superior a 20 días con apercibimiento de medidas del art. 112 de la LJCA .

SIN condena en costas'.

SEGUNDO-En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando se sirva dictar resolución por la que 'estime el presente Recurso de Apelación y anule revoque y deje sin efecto el Auto impugnado'.

Dado traslado del mismo a la parte apelada, esta se opuso al recurso de apelación a la apelación solicitando se dicte sentencia por la que ' se desestime íntegramente el citado recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la recurrente'.

TERCERO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2022.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.-Infracción del principio de Legalidad. Imposibilidad material y jurídica de la ejecución de la Sentencia nº 38/2021.

2.-Pretende ignorar la titular del órgano a quo que se ha ordenado la ejecución de un proyecto técnico para la ejecución de mejora y acondicionamiento de los caminos de acceso, que no es sino un proyecto de carácter subordinado, como la propia actora reconoce en su propio escrito de solicitud, al proyecto de explotación minero. Ha de estarse, en punto a la ejecución material de la sentencia dictada, al contenido de la Sentencia que sobre el Proyecto de Explotación minero sea dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 7/2020, en el que se ventila cabalmente la eventual adquisición por silencio de las Licencias solicitadas sobre el mismo.

3.- Podrá ser acordada la adquisición de la licencia por silencio -que tal es el pronunciamiento de la Sentencia- pero en modo alguno puede ser acordada su ejecución, mientras no se autorice la ocupación material de las parcelas que resultan afectadas por dicho proyecto técnico. Así, además de las parcelas de titularidad municipal 9009, 9011, 9004, 9005 y 9001 correspondientes a los caminos públicos incluidos en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento, al acondicionamiento y ensanchamiento de los caminos públicos de titularidad municipal, se ha de añadir la necesidad de disponer de los terrenos de titularidad privada correspondientes a las parcelas 172 del polígono 506 y la parcela 106 del polígono 505.

4.- Es ilegal la ejecución ordenada por el Juzgado porque:

1º.- La ejecución de las obras supone la afección directa a los terrenos de las parcelas colindantes a los caminos cuyo ensanchamiento se pretende. Ello supone una vulneración de los derechos de los titulares de las parcelas afectadas.

2º.- El trazado de los caminos supone la ocupación material de la parcela 106 del polígono 505, propiedad de un vecino del pueblo, sin que conste su consentimiento, y sin que tal ocupación esté amparada ni por la aprobación del 'Plan'. Se ha instado un expediente de expropiación forzosa, pero ni se ha iniciado siquiera el expediente de justiprecio.

3º.- Así mismo el trazado de los caminos propuesto en el documento técnico aportado implica la ocupación material de la parcela 172 del polígono 506, que es un bien patrimonial del Ayuntamiento, sin que conste su consentimiento, y sin que tal ocupación esté amparada ni por el 'Plan', ni por la declaración de impacto ambiental, constando en cambio escrito, como en el caso del otro propietario, del Ayuntamiento su oposición a la misma.

4º- No ha sido aportada la Autorización del acceso desde la Carretera BU-V-508 a la parcela 172 del Polígono 505 para luego acceder a los restantes caminos de titularidad pública.

5º.- En modo alguno la concesión minera otorgada, que faculta para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes sobre el ámbito objeto de las actividades de extracción y primera transformación de los minerales contemplados en el proyecto de explotación, confiere facultades de disposición o autoriza la ejecución y realización de actos que afecten a bienes de dominio público ajenos a las competencias de la administración minera.

5.-No se puede ejecutar el Proyecto siendo ilegal el Auto dictado porque: De la simple presentación por la recurrente el día 24 de junio de 2019 ante el Ayuntamiento de Valle de las Navas, del escrito que indica en el hecho 21º de la demanda, de nueva solicitud de licencia de obras y aportación de proyecto de las mismas, se deducen, las siguientes consecuencias jurídicas:

1º. Que las obras para las cuales se solicita la licencia consisten, según el proyecto, en la ejecución de un camino de 4,3 kilómetros que requiere para la ejecución de su trazado movimientos de tierra relevantes y desmontes, y exige excavaciones y explanaciones.

2º. Que la ejecución de dichos actos se recoge expresamente dentro de los actos sujetos a licencia urbanística que contempla el supuesto 5º, del apartado b), del artículo 288, del Decreto 22/2004.

3º. Que el acto de uso del suelo rústico que contempla el Proyecto de junio de 2019 se encuentra sujeto a autorización previa de uso excepcional de suelo rustico.

4º. Que la competencia para otorgar la autorización de uso excepcional en suelo rústico corresponde en este caso a la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo.

5º. Que el procedimiento de otorgamiento de autorización excepcional del suelo rústico se tramita y resuelve de forma transversal al procedimiento de otorgamiento de la licencia urbanística, que no de obra.

6º. Que el solicitante de la Licencia de Obra no dispone de la correspondiente Concesión para la ocupación de los bienes de dominio público otorgada por el Ayuntamiento de Valle de las Navas

6.- El Auto recurrido incurre en una manifiesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 84 LJCA.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada

La parte apelada esgrime los siguientes motivos de oposición:

1.- Ninguno de estos tipos de argumentos puede servir para anular el Auto que se impugna de contrario, pues según lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante Ley de Jurisdicción), la ejecución provisional solo puede ser denegada si es susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, lo que en modo alguno ha acreditado el Ayuntamiento de Valle de las Navas que ha dotado a su recurso de argumentos ajenos a esta cuestión.

2.-No se trata de discutir en fase de ejecución si la referida Licencia ha sido otorgada o no, pues la referida Sentencia no deja ninguna duda de ello. Sin embargo, esto es lo que no parece haber comprendido la contraparte que, de forma contraria a derecho, ha incluido en sus alegaciones argumentos de índole jurídico-material para combatir este hecho.

3.- La ejecución solicitada por esta parte y acordada por el Juzgado solo tiene por objeto llevar a cabo las actuaciones relativas al camino de acceso a la explotación minera que ampara la licencia de obras y no otras diferentes. Es decir, no se pretende, como parece querer ver la parte contraria, llevar a cabo labores extractivas. Dicho camino fue evaluado ambientalmente mediante la ORDEN FYM/644/2015, de 25 de junio, por la que se dicta la Declaración de Impacto Ambiental sobre el proyecto de explotación de recursos de la Sección C), caliza y dolomía, denominada «LAS PEDRAJAS» n.º 4.857- Fracción 1ª y, por ello, le afecta el plazo de vigencia de dicho instrumento ambiental, que fue prorrogado hasta el día 5 de agosto de 2021 mediante la Orden FYM/668/2020 de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente.

4.- Ningún perjuicio se causa a la parte contraria. Tampoco se causa perjuicio al interés público, que precisamente en este caso demanda que la ejecución de las obras se lleve a cabo y se inicien los trabajos correspondientes conforme a los permisos y autorizaciones concedidas por los órganos competentes.

5.- No existe imposibilidad material o jurídica para ejecutar la Sentencia. Conviene indicar que se han obtenido todos los permisos y autorizaciones de los órganos competentes para llevar a cabo las obras del camino de acceso a la explotación minera y, por ello, la ejecución de estos trabajos no ha de quedar supeditada al resultado del Recurso Contencioso-Administrativo 7/2020.

6.- Con respecto a la ocupación material de las parcelas que resultan afectadas por el proyecto, conviene indicar que la apelada ostenta la disponibilidad de la mayor parte de los terrenos que forman parte de los caminos a mejorar y mantener, por lo que no existe ningún obstáculo para que pueda llevar a cabo los trabajos autorizados ambiental, sustantiva y urbanísticamente (estos, obviamente, en virtud de la Sentencia cuya ejecución provisional pretendemos), respecto a la mayor parte del trazado de la pista minera o camino de acceso a la explotación. En cuanto a las demás parcelas, mi representada ha instado el correspondiente expediente de expropiación forzosa, por lo que será a través de este expediente cuando proceda a ocupar dichas parcelas.

7.- Manifiesta la contraparte que del Proyecto Técnico se desprende que los trabajos para los que se solicita la licencia suponen un ensanchamiento de los caminos vecinales con la consiguiente afección a las fincas colindantes, que supondría la invasión de estos terrenos. Como puede verse dicha alegación pretende combatir el proyecto presentado por mi principal, que ha obtenido de los organismos competentes las autorizaciones y permisos necesarios para su ejecución. Era en estos procedimientos administrativos y, no ahora, cuando la recurrente podía haber formulado una alegación como la que ahora efectúa.

8.- En cuanto a la ocupación material de la parcela 106 del polígono 505, propiedad de un vecino del pueblo (al que no identifica) y de la parcela 172 del polígono 506, propiedad del Ayuntamiento de Valle de las Navas, sin que conste el consentimiento de dichos propietarios, y sin que tal ocupación esté amparada por la aprobación del proyecto. Para la recurrente, no puede otorgarse una licencia de obra para ejecutar el camino en el trazado identificado en dicho proyecto técnico, a menos que el solicitante de la licencia acredite hallarse en posesión de los terrenos correspondientes. Volvemos a insistir, que en esta fase de ejecución no está en cuestión si la Licencia de Obras puede otorgarse o no.

9.- En su apartado 4º, la recurrente manifiesta que no ha sido aportada la Autorización del acceso desde la Carretera BU-V-508 a la parcela 172 del Polígono 505 para luego acceder a los restantes caminos de titularidad pública. Bajo este apartado, la recurrente, con evidente temeridad, pretende discutir en fase de ejecución de Sentencia, una cuestión que fue objeto de pronunciamiento específico en dicha Sentencia.

10.- No puede negarse que el acceso a una explotación minera es una cuestión sobre la que la Autoridad Minera tiene competencia, pudiendo decidir en base a criterios técnicos los caminos que deben utilizarse para acceder a una explotación.

11.- Respecto al dominio público de los caminos, se ha de indicar que el otorgamiento de la licencia de obras no supone ningún derecho o facultad sobre el dominio público, ya que estas facultades se adquieren al autorizarse el proyecto minero y sus accesos y, al haber sido otorgada por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Burgos la Autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico en relación a la Concesión de Explotación.

12.-El Ayuntamiento de Valle de Las Nava indica que las obras para las cuales se solicita la licencia implican movimientos de tierra relevantes y desmontes, y exige excavaciones y explanaciones y que el sentido del silencio sería negativo. Ambas cuestiones fueron tratadas en el Procedimiento Ordinario 34/2020, sin que el pronunciamiento emitido en la Sentencia nº 38/2021, que le puso fin pueda ser alterado en fase de ejecución.

13.-La Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Burgos otorgó la Autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico en relación a la Concesión de Explotación 'LAS PEDRAJAS' Nº 4857 1ª FRACCIÓN, y, por tanto, respecto de los caminos de acceso a la explotación minera, a los que hace expresa referencia.

14.- la recurrente se queja de que no se ha procedido conforme al artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción, que exige la imposición de una fianza o caución, a fin de evitar o paliar los eventuales perjuicios que la ejecución de la Sentencia pudiera ocasionar. Sin embargo, como se ha venido indicando a lo largo de este escrito, la recurrente no ha acreditado en modo alguno la existencia de los citados perjuicios, por lo que, no procedía fijar caución alguna.

TERCERO.- Fundamentos del auto apelado

El auto apelado basa su disposición en la siguiente fundamentación jurídica:

'PRIMERO.- El artículo 83,1 de la LJCA dispone, en lo que ahora importa, que el recurso de apelación contra la sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo es admisible en ambos efectos, es decir devolutivo y suspensivo. Lo que se acaba de señalar no impide, tal y como expresamente lo prevé el artículo 84 de la LJCA, la ejecución provisional de las sentencias contra las que se haya interpuesto recurso de apelación. En este aspecto, el artículo citado señala que las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional sin perjuicio de que, si de esa ejecución provisional se pudieran derivar perjuicios de cualquier naturaleza, se puedan adoptar las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Los artículos 526 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la ejecución provisional de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia complementando lo que al respecto se establece en la LJCA.

El Tribunal Supremo, en la sentencia, entre otras, de 14 de enero de 2010, Rec. Casa. 5228/2007, citando otra de 11 de mayo de 2009, señala, en lo que ahora importa, lo siguiente:

'...//....

La ejecución provisional de las sentencias comporta anteponer su ejecución a la firmeza de la misma, es decir, alterar el orden secuencial lógico que vendría dado por la firmeza de la sentencia primero y tras la misma ejecutar la decisión en sus propios términos, después. Evitando, de este modo, que pudieran producirse situaciones irreversibles que pudieran comprometer la ejecución definitiva.

En atención a la finalidad expuesta, esta alteración del orden en la ejecución --cumpliendo el fallo de modo anticipado a su firmeza-- se sujeta a una serie de exigencias, que ponen de manifiesto las garantías y prevenciones que han de observarse en esta materia y que se relacionan en el artículo 91 de LJCA.

........'

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2011, Rec. Casa. 4175/2010, se señala, también en lo que ahora importa, lo siguiente:

'...//...

Por otro lado, cuando el motivo del recurso invoca infracción del artículo 91.3 de la. LJCA por no haber ponderado los intereses y circunstancias en conflicto parece desconocer la esencia de la ejecución provisional. Una vez dictada sentencia, ésta es obligatoria y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata. Por ello, debe existir una tendencia a la ejecución, que sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial. Muy claro en este sentido resulta el primer apartado de los artículos 84 y 91 LJCA, ambos de idéntico tenor literal, cuando afirman que la interposición o preparación del recurso de apelación o de casación, respectivamente, 'no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida'. Así, los intereses que deben ponderarse serían tres: el interés del vencedor a la ejecución -si bien provisional- de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo (y de evitar que la Administración vencida haga un uso fraudulento de los recursos que están en sus manos con finalidad dilatoria); el interés de la Administración -- también titular del derecho a la tutela judicial efectiva que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada; y el interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 CE. El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicado.

Avala esta afirmación el hecho de que se eliminase del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la mención a que la ejecución provisional se otorgaría sólo en el caso de que resultase la única medida para garantizar los intereses de la parte solicitante.

Esta línea doctrinal ha encontrado plena acogida en la jurisprudencia de esta Sala, expresada entre otras muchas en su sentencia de 25 de julio del 2007, en cuyo fundamento jurídico cuarto establece:

'El derecho a la ejecución provisional se regula en el artículo 91 de la LRJCA, donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999--estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la anterior normativa, es plenamente trasladable a la vigente--: '...las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casación debidamente preparado, son en principio ejecutables, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo segundo.

Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia.

La evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia.

El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo, en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación'. ....../....'

Lo recogido en esta última sentencia se refiere al recurso de casación aunque dada la similitud existente en lo que se refiere al contenido de los artículos 84 y 91 de la LJCA, tal y como la propia sentencia se encarga de destacar, es aplicable a la sentencias respecto de las que se haya interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia cuya ejecución provisional se ha solicitado arriba identificado se da ahora por reproducido.

Teniendo en cuenta éste así como lo dispuesto en el artículo 84,1 de la LJCA y el criterio que mantiene la jurisprudencia, procede acceder a lo solicitado por la parte ejecutante, que reúne la condición de parte favorecida por la sentencia. La decisión adoptada se apoya en las consideraciones que se indican seguidamente.

En primer lugar y con arreglo a la anterior cita jurisprudencial es evidente el interés de la recurrente en ejecutar la sentencia y llevar a efecto el pronunciamiento del Fallo que asistió a su razón en vía declarativa obteniendo la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, y en consonancia con ese interés se halla el de dar trámite al contenido de la licencia de obras que ahora se le otorga. Ello se resuelve en definitiva en ejecutar la mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la Concesión Minera las Pedrajas nº 4857 1ª Fracción. Concurre al caso el proyecto minero autorizado ya por el órgano competente con la DIA correspondiente, lo que ya valoró también la sentencia, por lo que todo ello autorizado es evidente el perjuicio que supone no llevar a efecto las obras para las que ahora ha obtenido licencia, agravado por la fecha límite para la actuación que es el 5 agosto de 2021. Ese perjuicio, aparte de valoración económica se agrava en su determinación por los que resultan de la sobrevenida ineficacia de cuantas actuaciones técnicas, jurídicas y administrativas ha precedido al Proyecto autorizado finalmente no ejecutado en plazos.

En segundo lugar, no se aprecia una situación irreversible o perjuicio de difícil reparación para la Administración demandada que de entrada va a ver ejecutadas unas obras amparadas por licencia otorgada judicialmente, es decir, con apariencia de validez y conformidad a derecho. Todas las actuaciones que comporta esta licencia, que serán lógicamente limitadas a las obras autorizadas por ellas, no otras, están previstas en el Plan de Restauración que se tuvo en cuenta para conceder la Concesión, al respecto nada consta sobre bienes de dominio público y su respectiva invasión o usurpación que ex novo el Ayuntamiento se afana en plantear en trámite de oposición a la ejecución. Se trata de evidenciar perjuicios irreparables para el erario público y nada de esto se cifra puesto que la ocupación de un camino que luego resulte, de serlo, fuera de la explotación dará lugar a la respectiva restitución e indemnización sin que la solvencia a estos efectos de la recurrente haya sido puesta en duda. Más al contario, dispone de medios como se evidencia para comenzar de inmediato las obras en liza. Ninguna otra consideración puede ser ahora límite de la ejecución provisional que se insta, sin perjuicio de que las actuaciones a llevar a efecto en virtud de ella deban limitarse a las que ampara esta licencia lógicamente- no al resto sobre las que pende un pronunciamiento judicial que aún no ha tenido lugar. Los más de 14 folios de alegaciones en contra de esta ejecución provisional del Ayuntamiento ejecutado más bien conforman una oposición al Plan mismo ya autorizado que a la licencia, ya declarada en primera instancia conforme a derecho, siendo más propias de una oposición a recurso sobre validez de ese Plan y su contenido, lo que ni fue objeto de examen en la sentencia que se ejecuta, ni puede serlo ahora, debiendo recordar al respecto que se trata de dar por emitida una licencia, acto reglado, que el Ayuntamiento se negó a otorgar de forma expresa, sin que esas cuestiones ahora aquí analizadas puedan influir en aquélla. Tampoco a modo de perjuicios irreparables, que ni se invocan como tal ni mucho menos se acreditan.

Por todo ello, y estando comprendida la ejecución provisional en el derecho a la tutela judicial efectiva no ha lugar a denegarla al caso al no apreciar situaciones irreversibles en los términos de la jurisprudencia citada sin que sea precisa caución o garantía acerca de lo cual nada se ha indicado tampoco por el Ayuntamiento ejecutado'.

CUARTO.- Sentencia que se trata de ejecutar

La sentencia que se trata de ejecutar es la número 38/2021, de fecha 25 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado en Procedimiento Ordinario número 34/2020.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO promovido por la recurrente arriba referenciada, y, en consecuencia:

1º.- DECLARO NULA DE PLENO DERECHO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA por ser contraria a derecho

2º.- DECLARO OTORGADA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO la licencia de obras que fue denegada a la mercantil recurrente por la Administración demandada debiendo emitir certificado acreditativo del silencio positivo producido.

3º.- CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a estar y pasar por estas declaraciones y a efectuar cuantas gestiones sean precisas para llevarlas a cabo.

Con imposición de costas a la Administración demandada en el límite que fija el Fundamento de Derecho 5º'.

Y esta sentencia justifica su fallo en base a la siguiente fundamentación:

'TERCERO.- Sobre nulidad de la resolución impugnada por infracción del deber de imparcialidad de la Autoridad local que ha dictado la resolución impugnada. Debe estimarse.

Alega la recurrente en primer término que la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento demandado que ha dictado la resolución recurrida ostentaba interés personal y directo en el procedimiento tramitado tanto para obtener licencia de obras como en la concesión de autorización de uso excepcional en suelo rústico y licencia ambiental y urbanística al Proyecto de explotación de la Concesión de Las Pedrajas, nº 4857 1ª Fracción y ello debido a que así lo ha reconocido de forma expresa como vecina y propietaria de terrenos afectados por el proyecto, resultando además que hizo uso del trámite de alegaciones -junto a otros vecinos- al tiempo de la información pública del expediente, quedando expedidas en papel membrete del Ayuntamiento y ella misma emitió informe acogiendo esas alegaciones a fecha 11/10/2018. Se instó su abstención y se planteó su recusación sin que haya sido estimado. Así resulta del EA. Invoca los arts. 23 y 24 de la Ley 40/15 e insta la nulidad de la resolución por este motivo.

La Administración demandada se opone por entender que dicha alegación carece de prueba y que sus funciones siempre han estado encaminadas a la correcta tramitación del acuerdo dictado con la legalidad, resultando que siempre ha obrado con el apoyo unánime del pueblo a su gestión como se verifica en el expediente administrativo y siempre con el respaldo unánime del pleno.

Sobre la cuestión aquí planteada se ha pronunciado la jurisprudencia, por todas, se reproduce a continuación la sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de Comunidad Valenciana de fecha 14 de octubre de 2020 que refiere a la evolución jurisprudencial de esta materia cuando dice:

'QUINTO.- Analicemos los distintos motivos de impugnación alegados en la demanda. El primero de ellos hace referencia, como antes se ha expuesto, a la nulidad del Acuerdo por vulneración del artículo 23 de la Ley 40/2015, y ello por cuanto la actora considera que el Alcalde tenía interés personal en el asunto y concurría causa de abstención. Sobre esta cuestión, recordemos que el artículo 23 de la Ley 40/2015 establece, tras fijar los motivos de abstención, que '...La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'. Tal precepto se ha de poner en relación con el transcrito artículo 76 de la Ley 7/1985, al disponer que la actuación de los miembros de una Corporación local en quienes concurran motivos de abstención 'implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'. En parecidos términos se pronuncia el art. 185 del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: '... La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'.

Es cierto que existía una reiterada jurisprudencia que venía señalando que si la indebida intervención no había tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confería el art. 57.1 de la Ley 30/1992. En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985), 4 de mayo de 1990, 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.)

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia solía aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptaban por unanimidad o amplia mayoría, se aplicaba el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

Ahora bien, en el supuesto de los órganos colegiados, en los que la causa de abstención concurre sólo sobre alguno o algunos de sus componentes, y era posible que prescindiendo del afectado se obtuviese perfectamente el quórum necesario para adoptar la decisión, ello no obstante el Tribunal Supremo entendió que la circunstancia del quórum no era relevante, puesto que otra podría haber sido la deliberación e incluso, el sentido del voto de los componentes del órgano colegiado y por tanto, aunque el deber de abstención pese sólo sobre alguno o algunos de los miembros, el efecto será la nulidad del acuerdo adoptado por el órgano colegiado (vid. Sentencia de 15 de julio de 2003, cas. 5997/1999). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (cas. 2599/2015) manifestó que 'El deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, (artículo 103.1 y 3 C), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

El concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL) como antes se ha indicado: 'Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En el mismo sentido se expresa el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF). Añade el artículo 96 del ROF que: 'En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 de la Ley 7/1985, algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse'.

En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: '...La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas...'.'

Aplicado al caso es procedente examinar la resolución recurrida, el órgano que la dicta y los antecedentes que la preceden; la resolución es la de fecha 20/02/20 que confirma en reposición Decreto anterior de fecha 18/11/2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de Licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a la cantera que se cita. Basa su decisión desestimatoria en el incumplimiento de requisitos necesarios para que tenga lugar el silencio estimativo por incumplimientos legales que enumera, porque entiende que el informe de sección de vías y obras de Diputación Provincial es necesario y porque no puede llevarse a cabo el paso a través de finca privada como pretende y sin cumplir la declaración de impacto ambiental. Hay que insistir en que la resolución confirma Decreto que había denegado certificación acreditativa de silencio estimatorio de Licencia de obras para ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a cantera y en todos los casos ha sido dictada por la Sra. Alcaldesa en virtud de las facultades que le otorga el art. 21.1.q), de la LRBRL 7/1985, de 2 de abril, sin que en este caso haya tenido intervención ninguna el Pleno de la Corporación Local ni ningún otro órgano del Ayuntamiento demandado como se colige fácilmente del EA, tanto desde la primera petición esgrimida por la recurrente de la licencia urbanística, licencia ambiental y autorización de uso excepcional en suelo rústico el 19/06/2013, como en posteriores el 28/06/2018 y el 23/04/2019, esta última referida a certificación de otorgamiento de licencias por silencio positivo, que dio lugar a Decreto de Alcaldía desestimatorio de solicitud de fecha 05/07/2019, lo que motivó una nueva solicitud de certificación de licencias por silencio positivo que igualmente fue rechazada por Resolución de 18/11/2019 de la Sra. Alcaldesa, resolución originaria objeto de este recurso.

Al respecto hay que decir que la disconformidad del Ayuntamiento demandado a la petición de la recurrente, como encabeza la contestación a la demanda, ha venido a secundar principalmente la oposición de los vecinos que no querían que sus fincas fueren destinadas a explotación de recursos del proyecto minero, y así constan alegaciones en contra tanto de inicio en el año 2013 como posteriormente en el año 2019, e igualmente del EA resulta que, entre esas alegaciones en contra, la Sra. Alcaldesa realizó sus propias alegaciones oponiéndose a la instalación de esa explotación -como ha aclarado ella misma constante la vía administrativa- indicando que si ostentaba interés en el asunto como vecina y propietaria de terrenos afectados por la explotación proyectada y en dicha condición, como Zulima, dejó constancia de ello al tiempo de la información pública del expediente. Se desconoce -porque no se alega- si los miembros del Pleno de la Corporación Local participaron también de forma activa en la vía administrativo formulando alegaciones en contra en el expediente, ello no se cita en la contestación a la demanda. Lo que no es posible declarar probado -aún esta situación de conflictividad vecinal que no se niega- es que aquélla en condición de Alcaldesa ha contado con el apoyo unánime del Pleno por cuanto éste órgano no ha tenido intervención ninguna en el expediente administrativo tramitado, no constando entonces que nos hallemos en presencia de una actuación de órgano colegiado ni que la votación de la Alcaldesa (que sí se ha opuesto formalmente a las licencias aquí esgrimidas) haya contribuido a la desestimación objeto de recurso. No es que haya contribuido de forma decisiva o no, es que la decisión denegatoria final solo proviene de ella, como autoridad local que tiene encomendada la competencia para resolver sobre licencias. En este sentido es evidente la trascendencia substancial de su voto, es decir, de su decisión final que es única al caso, lo que sitúa este supuesto en la salvedad a la regla general antes transcrita que ha mantenido la jurisprudencia de no abstención por interés personal y directo, siendo aquí enteramente procedente: STS de 6 de diciembre de 1985, 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas según las cuales la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial.

La principal objeción que formula la contestación sobre este motivo de nulidad es que no hay prueba de ese interés personal y directo, aparte de que siempre actuó con apoyo del Pleno. Esta cuestión ya se ha abordado, ese apoyo más allá del conflicto vecinal no permite entender que su decisión denegatoria coadyuvó a la denegación municipal de licencias puesto que como se ha indicado el pleno no tenía ninguna intervención en el expediente aquí tramitado sin que el apoyo vecinal sea relevante a estos efectos. No son órganos de gobierno partícipes de la toma de decisión respecto al que se plantea la abstención y recusación. Y sobre la falta de prueba, es sorprendente que la misma Administración demandada que ha manifestado a través de su Máxima Autoridad que sí ostenta interés directo en la concesión de licencias controvertidas, precisamente porque es vecina y propietaria de fincas afectadas por esa explotación, dude de la eficacia de esas manifestaciones, cuando la propia Alcaldesa las ha realizado sin pudor como resulta de la respuesta obrante al Documento 19/06 del EA- Informe de fecha 30/05/2019. Y es que por dos ocasiones más se ha planteado en vía administrativa su abstención, habiendo sido recusada de forma expresa por la recurrente aquí parte actora, habiendo rechazado la Alcaldesa ambas formas de garantizar la imparcialidad, aún cuando es ella quien ha firmado la denegación de licencias, aún a partir de la petición de la certificación del silencio positivo.

Finalmente, resta abordar esa justificación, si se quiere llamar así, que aquella realizó en vía administrativa en condición de Alcaldesa dando respuesta a la petición de abstención de la recurrente, y que la permitió rechazarlo alegando a su condición de persona física que invocó como distinta de la de Alcaldesa y como tal sin interés en el pleito, sí como propietaria y vecina, no como órgano de gobierno, dijo, de ahí que no tenga deber de abstenerse. Ciertamente la sola justificación que alude a una especie disociación -persona física/órgano de gobierno local- no puede por menos que llamar la atención por cuanto no se contempla en la norma aplicable cuando los arts. 23 y 24 aluden al interés personal y directo de la autoridad que esté conociendo de un asunto; y es que es más, si en este caso la disconformidad del Ayuntamiento a la petición actora durante más de 5 años que viene tramitándose este expediente administrativo viene a secundar la oposición vecinal -sobradamente probada en autos por aceptación de la recurrente- poco más cabe decir sobre el deber de abstención de la Alcaldesa que firma la denegación de licencias y que ha tomado parte activa del trámite de alegaciones públicas formulando hasta 3 alegaciones en contra, que se registran con el nº 495, 496 y 497, haciendo uso incluso del membrete del Ayuntamiento para ello, aún su condición de persona física (como ella misma justifica), lo que no ha impedido que ya actuando como Alcaldesa las haya recogido en el informe final emitido a fecha 10/10/2018 y como tal, ya no se sabe bien si como persona física o autoridad, hayan servido o determinado a la denegación de licencias aquí impugnada.

En consecuencia, el recurso debe prosperar en este primer motivo de nulidad puesto que la falta de abstención de la alcaldesa que ha resuelto teniendo evidente interés en que las licencias no se otorgaran conlleva radical nulidad de lo actuado, sin que sea posible conservar actos no afectados por esa decisión que en este sentido no existen por cuanto la competencia para resolver y tramitar, emitiendo informes y requerimientos a la recurrente, es y ha sido exclusiva de esa misma Alcaldía.

CUARTO.- Sobre la cuestión de fondo. El recurso debe ser íntegramente estimado.

Dado que la estimación de la causa anterior daría lugar a la tramitación de un nuevo expediente, previa resolución de abstención de la Alcaldesa que ha tramitado hasta el momento la petición de la recurrente, y que aquél conlleva una dilación excesiva precisamente a tenor de los requerimientos de que ha sido objeto la mercantil que las pretende, al objeto de evitar un nuevo aplazamiento de la decisión final, incluso si fuera desestimatoria, lo que ineludiblemente supondría que el asunto fuere objeto de un nuevo recurso contencioso administrativo situándonos en el punto que aquí ocupa, procede entrar a conocer del fondo del asunto y resolver sobre la concesión de licencias dado que esta Juzgadora cuenta con material probatorio suficiente para hacerlo.

La primera objeción que plantea la contestación a la demanda ratificando la resolución denegatoria de licencias es que el informe de Diputación Provincial no se pronuncia sobre la planta de micronizado y asfaltado en caliente que contempla el proyecto inicial y siendo contrarios a las NNSS en tanto no se modifique no puede dar lugar a licencia alguna; este argumento debe ser rechazado pues como se razona y acredita desde la demanda no está proyectada planta de aglomerado en caliente, sino sólo de machaqueo, clasificación y almacenamiento de roca caliza a extraer por lo que, siendo el micronizado una actividad de machaqueo de mineral, sin fabricación ninguna, no encuentra incompatibilidad con las NNSS ni el art. 84 que cita el Ayuntamiento demandado. Así resulta del escrito de fecha 04/11/2014, documento 31-13 año 2019 del EA disponiendo de informes tanto de Diputación Provincial de 20/08/13 como de la Comisión Territorial de Medio Ambiente de 28/02/19 que declaran que el proyecto cumple con las condiciones del de las NNSS.

La segunda impugnación es referida al informe de la sección de vías y obras de Diputación Provincial que no ha sido emitido siendo procedente -entiende el Ayuntamiento demandado- atendido el camino por el que se llevará a cabo la actividad extractora; frente a ello debe prevalecer la pretensión actora, que advierte que el informe no es vinculante, y en todo caso no preceptivo, sino facultativo, por lo que no afecta al otorgamiento de licencia solicitada sin que nada se invoque al respecto por el Ayuntamiento demandado que lo opone, siendo aplicables el art. 80. 3 y 4 de la Ley 39/15 cuya falta no impide la continuación del procedimiento.

En tercer término se indica que el Proyecto no se adaptó al DIA atendida la ocupación de superficie que contemplaba inicialmente; la sola lectura de la Declaración de Impacto Ambiental emitida por la Consejería de Fomento impide estar a esa conclusión, la extensión inicial de 44 ha se redujo a 15ha y aquella se emitió en sentido favorable.

A continuación se alude a que la resolución de la Comisión Territorial de M. Ambiente no es firme por estar pendientes recursos de alzada, sin embargo, no es difícil rebatir esta argumentación en tanto no constan recursos contenciosos interpuestos contra la desestimación por silencio de las alzadas interpuestas habiendo sido de cargo de quien lo alega acreditar dicha circunstancia. No siendo así, debe entenderse firme dicha resolución de fecha 28/02/2019 y por tanto sin obstáculo para la continuación del procedimiento de licencias del Ayuntamiento.

Sobre la suspensión de plazos para la incorporación de informes no es posible tampoco estar al razonamiento del Ayuntamiento demandado pues solicitados éstos al órgano competente sólo cabe entender suspensión entre el tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe, términos que deben ser notificados al interesados conforme al art. 22.1 de la Ley 39/15; y en todo caso instadas licencias el 20/06/2018 y presentado proyecto modificado el 24/06/2019 debe entenderse producido el silencio conforme a legislación sobre procedimiento administrativo, arts. 299 y 296 del Reglamento de urbanismo de CYL, Decreto 22/04, y como indica con acierto la parte actora en base a la sentencia nº 143/17 de 14/12/2017 del TC. al referir al art. 11 del TXT Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación urbana, aprobada por RDL 07/2015, que indica que el silencio será positivo cuando la implantación de instalaciones se lleve a cabo en suelo rural, lo que tiene lugar al caso que ocupa, a tenor del uso extractivo informado favorablemente por Diputación Provincial en informe de 20/08/2013 y de 13/08/18 y por el de la Comisión Territorial de M. Ambiente de 28/02/2019.

En cuanto al modificado del proyecto y la afirmación de que sigue sin cumplirse el acceso a la cantera que exige el DIA solo puede calificarse de gratuita a tenor del contenido de esa misma declaración de impacto ambiental, pues de las tres opciones que ofrecía optó por una, desde la Carretera Bu V 5008 mediante camino agrícola y la Colada de la Cabaña en la que radica la parcela 172, a que refiere la contestación a la demanda. Todo ello plasmado en la Memoria valorada de adecuación de caminos y en el citado proyecto técnico condujo a una declaración favorable con medidas protectoras cuyo cumplimiento compete a la recurrente en explotación de la concesión autorizada, lo que la convierte en conforme con el ordenamiento jurídico, a salvo quejas de propietarios que como ya se ha dicho son contrarios a la explotación autorizada por el organismo competente, al margen de la de la Corporación local que aquí se revisa. Debiendo recordar que las licencias que se solicitan aquí no confieren facultades sobre dominio siendo adquiridas éstas al tiempo de obtener la concesión minera de que dispone la recurrente autorizada por el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, con lo que tampoco con este pretexto puede atenderse a la oposición demandada.

Finalmente, y dado que estamos ante una concesión de licencia que supone actividad reglada por la Administración que debe otorgarla procede recapitular que una vez que Tecno Minera SL obtuvo autorización de uso excepcional en suelo rústico, se recabaron informes oportunos por el Ayuntamiento demandado, resultando todos ellos favorable, a saber: la Comisión territorial de urbanismo se remitió a la resolución de 2/02/2019, el servicio territorial de Medio Ambiente de Burgos al DIA de fecha 10/04/2019, la Sección de Minas en Burgos se limitó a conceder vista del expediente al Ayuntamiento demandado tal y como se había solicitado, el servicio territorial de Cultura y Turismo en Burgos remitió al Ayuntamiento acuerdo de la Comisión T. P. Cultural indicando que no se habían identificado yacimientos arqueológicos en el área del proyecto minero, la Confederación Hidrográfica del Duero remitió al Ayuntamiento informes favorables a la actividad y la Sección de vía y obras de Diputación de Burgos no emitió informe.

A partir de aquí, la solución no puede ser otra que la de otorgar licencias solicitadas revocando la resolución denegatoria de certificado de silencio positivo acreditados requisitos de tiempo y de fondo procedentes para cada una de ellas, en los términos que suplica la demanda'.

QUINTO.-Alcance del incidente de ejecución de sentencias

Para determinar el alcance que puede ser objeto de un incidente de ejecución de sentencias, es preciso partir de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, mantenida a lo largo del tiempo, como se desprende de las SsTS de 12 de noviembre de 1999 (casación 9213/1995 ) y 15 de marzo de 2004 (casación 3825/2000 ), entre otras: ' [E]l principio fundamental que rige la materia de ejecución de sentencias es el que dicha ejecución ha de ajustarse a lo ordenado por la resolución que se pretende llevar a la práctica, sin poderse ampliar, en fase de ejecución, los puntos objetos de debate, planteando cuestiones nuevas que no se suscitaron en el proceso. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 152/1.990, de 4 de octubre , en el incidente de ejecución de sentencias no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que éste guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte, al prescindirse del debate y de la contradicción inherentes a todo litigio. Lo cual no quiere decir que la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la 'causa petendi' y en armonía con el todo que constituye la sentencia'.

Ahora bien, se ha de partir del hecho de que se solicita la ejecución provisional de una sentencia que no era firme y que fue objeto de recurso de apelación. A fecha de dictarse el auto apelado todavía no se había dictado sentencia en el correspondiente recurso de apelación, pero a fecha actual ya se ha dictado sentencia y esta sentencia dictada por la Sala es firme, al decretarse su firmeza por Decreto de fecha 4 de noviembre de 2021. Esta sentencia de la Sala, núm. 176/2021, de fecha 13 de septiembre de 2021, revoca parcialmente la de instancia, recogiendo en su fallo:

'Que se estima parcialmente el recurso de apelación núm. 70/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Valle de Las Navas (Burgos), representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado Sr. Marina García contra la sentencia 32/2021, de fecha 25 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 34/2020, por la que se estima el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 20/02/20 que confirma en reposición el Decreto anterior de fecha 18/11/2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de Licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la Concesión Minera Las Pedrajas nº 4857 1ª Fracción.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que se declara la anulación de las resoluciones impugnadas con retroacción de actuaciones a fin de que el Ayuntamiento proceda con la máxima urgencia posible a la tramitación adecuada del procedimiento de la solicitud de licencia de obras presentada'.

Y ello en base a la siguiente fundamentación:

'CUARTO.- Abstención-recusación de la señora Alcaldesa.

Se alega que no concurre parcialidad alguna en la Alcaldesa que ha dictado las resoluciones impugnadas, indicando que la Juez de instancia ha incurrido en error, al considerar las alegaciones formuladas por la señora Alcaldesa en otro expediente distinto del expediente que ha terminado con las resoluciones recurridas. Sin embargo, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que realmente no nos encontramos ante dos expedientes totalmente diferenciados, como se demuestra que se han tramitado conjuntamente el expediente relativo a la solicitud de Licencias Ambiental y Urbanística para la Ejecución del Proyecto de Explotación de la Concesión de Explotación de Recursos Naturales de la Sección C) 'LAS PEDRAJAS' número 4857, sita en el término municipal de Valle de Las Navas de la provincia de Burgos, y el expediente relativo a la solicitud de Licencia de Obras de Mejora y Mantenimiento (Adecuación) de Caminos de Acceso a la Explotación de Recursos de la Sección C), Calizas y Dolomias en la Concesión Minera Las Pedrajas número 4857, Fracción 1ª, en el Término Municipal de Valle de Las Navas (Burgos). Consta en el mismo expediente la solicitud de autorización de uso excepcional de suelo rústico. Por tanto, realmente no ha incurrido en ningún error la Juez, al haberse tramitado dentro del mismo expediente ambas solicitudes de licencia, sin perjuicio de que lo lógico es que se hubiesen tramitado en expedientes totalmente separados y diversos, pero, como se observa en el escrito remitido, figuran ambos procedimientos administrativos dentro del mismo expediente, sin separación y sin un orden claro de distinción de distintos procedimientos.

Por otra parte, el hecho de que no haya formulado alegaciones la señora Alcaldesa en el concreto procedimiento llevado relativo a la solicitud de licencia de obras de mejora y mantenimiento de caminos de acceso, no implica que no concurra causa de abstención, pues el artículo 23.2.a) de la Ley 42/2015 establece como motivos de abstención el tener interés personal, no sólo en el asunto de que se trate, sino en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel. Lo cierto es que la resolución relativa a la concesión de la licencia de obras objeto de este recurso tiene influencia directa en la realización de aquello a que se refiere la solicitud de licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de la concesión minera, por cuanto que no es posible llevar a cabo esta explotación de la concesión minera si no se realizan unos adecuados caminos de acceso a la misma para transportar el mineral extraído a los distintos destinos de empleo del mismo. Por tanto, si se acredita tener interés personal en la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de la concesión, es indudable que se tiene un interés personal en la concesión o denegación de la licencia de obras de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso a esta explotación.

Como bien dice la sentencia en su encabezamiento, la resolución recurrida es la Resolución de fecha 20 de febrero de 2020 que confirma en reposición el Decreto de fecha 18 de noviembre de 2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la concesión minera Las Pedrajas número 4857, fracción 1ª. En ningún caso se recurre la denegación de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo de la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de recursos de esta concesión minera. Ahora bien, este hecho no implica que las alegaciones realizadas en el procedimiento relativo a esta segunda licencia (sobre todo si consideramos que todo ello se tramita en un mismo expediente administrativo, sin distinción ni separación objetiva y clara de ambos procedimientos administrativos) no se deban tener en cuenta en este procedimiento de solicitud de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos de acceso, si estas alegaciones demuestran el interés personal de la señora Alcaldesa.

No se niega en la apelación formulada que la señora Alcaldesa no tenga un interés directo en la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de recursos mineros de la concesión, lo que lleva a que esta Sala deba considerar lo recogido en la sentencia de tener por acreditado y probado la existencia de un interés directo de la señora Alcaldesa en esta licencia, lo que determina que indudablemente tiene también interés directo en que no se conceda licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso, puesto que se encuentra directamente relacionada esta licencia con la licencia ambiental y urbanística.

Esto determina que no proceda estimar esta alegación formulada por la apelante.

QUINTO.- Silencio administrativo.

La parte apelante manifiesta que en ningún caso se ha adquirido la licencia solicitada por silencio administrativo, basándose para ello en distintas alegaciones que no se precisan con la concreción que sería deseable, pero que algunas sí que pueden obtenerse de lo especificado en los folios 15 y siguientes del escrito de interposición del recurso de apelación. En primer lugar manifiesta que comete un error la sentencia al referirse a que se trata de un informe, cuando se trata de una autorización, la autorización de acceso a la carretera BU-V-5008. Indudablemente, se debe contar con acceso a la carretera; pero realmente no nos encontramos ante un supuesto, como también parece referirse la parte, de vulneración de la DIA en cuanto que no se realiza un acceso a la carretera por el camino agrícola, sino que se realiza un acceso de la carretera por una finca particular (parcela 172 del polígono 106), y ello por cuanto que realmente lo que se produce es una modificación del trazado del camino, que en lugar de enlazar con la carretera en el punto en el que enlazaba el mismo, se pretende una modificación del trazado del camino atravesando esta parcela 172, pero realmente se produce, según el proyecto, un acceso a la mina desde esta carretera mediante camino agrícola y la Colada de la Cabaña. También es indudable que no se trata de un ningún informe, sino de una autorización de acceso por parte de la titular de la carretera, que viene a ser una modificación del lugar de acceso por cuanto que, al cambiar el trazado del camino, se accede a la carretera por punto distinto. Sin duda, esta autorización debe producirse con anterioridad a la concesión de la licencia, para lo cual la Administración local debió requerir a la aquí apelada para que presentase dicha autorización.

Ahora bien, lo realmente trascendente para determinar si se ha producido la adquisición por silencio administrativo positivo (tenido en cuenta que se ha aportado, aunque sea con fecha algo posterior, la autorización de acceso a la carretera), es si nos encontramos ante una autorización, una concesión de licencia, de una obra que implique movimiento de tierras y explanaciones, como también se alega, y que implique una afectación del dominio público. En cuanto al primer aspecto, ya el artículo 11.4.a) del Real Decreto Legislativo

7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que 'Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: a) Movimientos de tierras, explanaciones'. Por tanto, si nos encontramos con movimiento de tierras y explanaciones, es indudable que se debe considerar el silencio administrativo como negativo, no como positivo, lo que indica que no pueda obtenerse la licencia por silencio administrativo. El Proyecto de Ejecución de Mejora y Acondicionamiento del Camino de Acceso a la Cantera 'Las Pedrajas' Nº 4857- Fracción 1ª, en el término municipal de Valle de Las Navas (Burgos), visado el día 19 de junio de 2019, prevé un movimiento de tierras consistente en desbroce, retirada de la capa vegetal, excavación en desmonte, refino, perfilado y excavación de cunetas, construcción de terraplenes, etc.; a realizar mediante la maquinaria necesaria, como motoniveladora, excavadora hidráulica, camiones basculantes, cisterna de agua, rollo vibrante, pala cargadora (como se precisa en el apartado 17, página 61, del Proyecto).

Por otra parte, realmente nos encontramos con que este proyecto para cuya ejecución se solicita la licencia afecta directamente al dominio público, por cuanto que se ejecuta precisamente en un trazado de camino titularidad del Ayuntamiento y destinado para el uso común de todos los ciudadanos, por lo que es un bien de dominio público; afectando directamente a este bien por cuanto que se pretende la adecuación de todo el camino implicando no solamente lo que pudiéramos denominar como un simple parcheo, sino que implica ensanchamiento del mismo, adquiriendo una mayor anchura, con un incremento de la superficie, que precisa la adquisición por los medios que sean necesarios (compra, cesión, expropiación, etcétera) de terrenos que no son propiedad del Ayuntamiento y que son privativos de particulares, que se deben integrar en el camino y que por tanto tienen necesariamente que pasar a ser titularidad del Ayuntamiento y considerarse como de dominio público; además, implica na alteración del camino, pues pasa a discurrir parte del mismo por la parcela 172. Por tanto, afecta directamente esta obra, para cuya ejecución se solicita licencia, al dominio público, por lo que en ningún caso puede adquirirse por silencio administrativo positivo la licencia de conformidad con el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, por cuanto que se transfieren facultades relativas al dominio público, como son las de modificar totalmente un camino, realizando obras de ensanche del mismo, adquiriendo terrenos para integrarlos en el camino, alterando la configuración del firmes del mismo, etc.; así como de lo dispuesto en el artículo 99.3 de la Ley 5/99, de Urbanismo de Castilla y León, y en el artículo 299.a) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.

Por otra parte, no es una alegación nueva de la Administración en el recurso de apelación, pues ya se refiere al dominio público en la demanda, en el fundamento de derecho II, así como también, aunque con poca precisión, en la resolución administrativa que ahora se anula.

Se debe concluir que no es posible adquirir por silencio administrativo la licencia urbanística solicitada.

SEXTO.- Pretensiones subsidiarias del suplico de la demanda

En la demanda, además de solicitar que se anulen y revoquen las resoluciones de 20 de febrero de 2020 y 18 de noviembre de 2019 y se declare otorgada por silencio administrativo la licencia de obras, se solicitaba, subsidiariamente, 'se declare contrarios a derecho los actos recurridos, y asimismo que en mi patrocinada cumple todos los requisitos jurídicos para el otorgamiento de la LICENCIA DE OBRAS solicitada, reconociendo que mi mandante la ostenta y subsidiariamente ordenando al Ayuntamiento que la otorgue de forma expresa'.

Respecto de esta petición, ya hemos indicado que procede declarar contrarios a derecho las dos resoluciones recurridas atendiendo a la causa de abstención que concurre en la Sra. Alcaldesa, no en cuanto a que concurra silencio administrativo positivo.

En cuanto a la petición de reconocimiento del cumplimiento de todos los requisitos para que se otorgue la licencia de obras solicitada y el argumento de que la ostenta, es preciso indicar que no se ha recurrido la denegación de la licencia por silencio administrativo negativo; si bien en la demanda, en distintos apartados de la misma se expresa claramente que también se recurre la denegación de la licencia si se considera que el silencio es negativo, y la Administración, a pesar de tener pleno conocimiento de esta petición formulada en demanda y de haberse fundamentado la petición en esta misma demanda no alega desviación procesal en el actuar de la parte actora ni fórmula ningún tipo de inadmisión respecto de esta pretensión, por lo que se entiende que la propia Administración considera que procede entrar a resolver sobre esta petición.

Sin embargo, no es posible en ningún caso afirmar que ostente la licencia de obras solicitada, pues es preciso poner claramente de manifiesto que no nos encontramos ante una licencia de obras que se refiera a las obras recogidas en la 'Memoria Valorada de Mejora y Mantenimiento (Adecuación) de Caminos de Acceso a la Cantera 'Las Pedrajas' Nº 4857-Fracción 1ª, en el Término Municipal de Valle de Las Navas de la Provincia de Burgos', por cuanto que, al presentarse, con fecha de entrada de 24 de junio de 2019, una nueva solicitud de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a la Cantera 'Las Pedrajas', en base a las obras que se recogen en el 'Proyecto Técnico de Ejecución de Mejora y Acondicionamiento del Camino de Acceso a la Cantera 'Las Pedrajas' Nº 4857-Fracción 1ª, en el Término Municipal de Valle de Las Navas (Burgos)', es preciso que se proceda a la autorización de uso excepcional de suelo rústico para poder realizar las obras de este Proyecto, así como obtener el correspondiente informe del Servicio Territorial competente, pues es preciso que estas administraciones tengan pleno conocimiento de este Proyecto y puedan determinar si procede autorizar el uso excepcional de suelo rústico conforme a este Proyecto y si procede otorgar un informe favorable por parte del Servicio Territorial competente en materia de medio ambiente, sin perjuicio de que ya esta autorización y este informe se hubiesen obtenido respecto de la Memoria Valorada, pero que se debe comprobar por las autoridades correspondientes si el Proyecto, de junio de 2019, es coincidente con esta Memoria Valorada, de mayo de 2018, o presenta alguna diferencia.

La exigencia de autorización de uso excepcional en suelo rústico viene determinada por lo recogido en el artículo 23 de la Ley 5/1999, pues en su número 1 establece lo que los propietarios pueden realizar en suelo rústico, refiriéndose, en su número 2, los usos excepcionales que se pueden autorizar, y que son precisamente los no comprendidos en el número 1: '1. Los propietarios de terrenos clasificados como suelo rústico tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de ellos conforme a su naturaleza rústica, pudiendo destinarlos a usos agrícolas, ganaderos, forestales, cinegéticos u otros análogos vinculados a la utilización racional de los recursos naturales. 2. Asimismo, en suelo rústico podrán autorizarse los siguientes usos excepcionales, conforme al artículo 25 y a las condiciones que se señalen reglamentariamente, atendiendo a su interés público, a su conformidad con la naturaleza rústica de los terrenos y a su compatibilidad con los valores protegidos por la legislación sectorial: a) Construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los recursos naturales. b) Actividades extractivas de rocas y minerales industriales, minería metálica, rocas ornamentales, productos de cantera y aguas minerales y termales, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a todas las citadas....'. Es indudable que esta obra de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso a la cantera debe considerarse como una construcción vinculada a la misma, por lo que precisa autorización de uso excepcional de suelo rústico.

Por otra parte, el artículo 30 del Decreto legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León, dispone que: '1. El Servicio Territorial competente en materia de medio ambiente de la provincia en la que se ubique la actividad o instalación, previa solicitud del Ayuntamiento, emitirá informe, en todo caso, sobre aquellos aspectos no incluidos en las autorizaciones sectoriales que deban ser otorgadas por la Administración ambiental autonómica, en los siguientes supuestos: a) Cuando la actividad o instalación esté sujeta, de acuerdo con la normativa básica estatal o la presente ley, a evaluación de impacto ambiental simplificada y el informe de impacto ambiental haya determinado que el proyecto no debe someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria. b) Cuando no estando la actividad o instalación sometida al trámite de evaluación de impacto ambiental ordinaria por no estar incluida en los supuestos previstos en la legislación básica estatal, requiera una autorización de uso excepcional de suelo rústico. 2. Este informe será vinculante para el Ayuntamiento en el supuesto de que imponga medidas correctoras, que se incluirán en la licencia ambiental, así como cuando sea desfavorable sobre la base del incumplimiento por parte de la actividad o instalación de la normativa ambiental aplicable'. Por tanto, al requerir este uso, la ejecución de estas obras, la autorización de uso excepcional de suelo rústico, se precisa informe vinculante.

La obra contenida en este Proyecto y para cuya ejecución se solicita licencia de obra precisa de autorización de uso excepcional de suelo rústico y del informe antes indicado, sin que conste ni lo uno ni lo otro respecto de este concreto Proyecto, por lo que no se puede acordar conforme a la petición subsidiaria pedida en la demanda; y lo único que se puede acordar es que el Ayuntamiento trámite de forma adecuada y con la rapidez precisa la licencia, sin perjuicio de que también la propia parte actora pueda pedir a la administración competente la emisión del informe y la autorización de uso excepcional de suelo rústico.

Lo que en ningún caso se aprecia que la obra para cuya ejecución se solicita la licencia vulnere las Normas Urbanísticas en sus artículos 60 y 84, pues el artículo 60 se refiere a replanteo de las obras y el artículo 84 se refiere al uso extractivo de rocas y pizarras, no a la mejora y mantenimiento de caminos.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada'.

Esta revocación de la sentencia de instancia y, además, la firmeza de la sentencia de esta Sala, producen que no tenga objeto alguno continuar con la ejecución provisional de la sentencia del Juzgado, por lo que procede estimar el recurso de apelación y acordar dejar sin efecto lo adoptado por el auto apelado.

ÚLTIMO.- Costas de apelación

Al estimarse el recurso de apelación y la adhesión al recurso de apelación, por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/98, no procede imponer las costas a ninguna de las partes; pero, sobre todo, no procede imponer las costas a ninguna de las partes atendiendo a que se estima la apelación por carencia sobrevenida del objeto del recurso, al ser firme la sentencia dictada por la Sala, que revocaba la sentencia cuya ejecución provisional se solicitaba.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de apelación, tramitado con el núm. 42/2022, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Valle de Las Navas (Burgos), representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado Sr. Marina García, contra el auto de fecha 18 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en pieza de ejecución provisional 1/2021 del procedimiento ordinario 34/2020, por el que se acuerda despachar ejecución provisional de la sentencia del Juzgado nº 38/21 de fecha 25/02/2021 y, en consecuencia, se ordena a la Administración demandada a llevar a efecto el pronunciamiento de condena en plazo no superior a 20 días con apercibimiento de medidas del art. 112 de la LJCA..

Y, en virtud de esta estimación, se revoca el auto apelado dejando sin efecto lo en el acordado por carencia sobrevenida de objeto.

No ha lugar a imponer las costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.